《政府采购质疑和投诉办法》的理解与适用（二）

●陈渊鑫 路宜玲

七、财政部门工作人员的法律责任

法律条文：

第三十八条 财政部门及其工作人员在履行投诉处理职责中违反本办法规定及存在其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊等违法违纪行为的，依照《中华人民共和国政府采购法》《中华人民共和国公务员法》《中华人民共和国行政监察法》《中华人民共和国政府采购法实施条例》等国家有关规定追究相应责任；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关处理。

法律条文重点内容的解读：

本条是关于财政部门工作人员法律责任的规定。

财政部门工作人员是从事政府采购质疑和投诉处理的国家工作人员，是执行法律法规和代表国家行使权力的人员。在政府采购质疑和投诉处理过程中，其应当严格按照法律、法规规定的职责权限、方式和程序，忠于职守，秉公执法，否则将会损害法律的尊严，损害监督对象的合法权益，破坏行政机关的形象。对财政部门人员在履行财政监督职责过程中出现的违法违纪行为，应当视情节轻重，依照有关法律法规和相关规定严肃处理，并追究其相应的法律责任。《中华人民共和国行政处罚法》第五十八条第二款规定：“执法人员利用职务上的便利，索取或者收受他人财物、收缴罚款据为己有，构成犯罪的，依法追究刑事责任；情节轻微不构成犯罪的，依法给予行政处分。”《中华人民共和国会计法》第四十七条规定：“财政部门及有关行政部门的工作人员在实施监督管理中滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊或者泄露国家秘密、商业秘密，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依法给予行政处分。”《财政违法行为处罚处分条例》（国务院令第427号）第二十八条规定：“财政部门、审计机关、监察机关的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，给予警告、记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《财政部门监督办法》第二十六条规定：“监督人员实施监督过程中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊或者泄露国家秘密、商业秘密的，依法给予行政处分；涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。”因此，本《办法》根据财政部门工作人员违法行为的轻重分别给予行政处分和追究刑事责任。具体而言，财政部门工作人员尚未构成犯罪的违法行为一般视情节轻重由任免机关或监察机关给予警告、记过、记大过、降级、撤职、开除等行政处分；构成犯罪的，依据刑法的有关规定追究其刑事责任。

（一）财政部门工作人员法律责任的种类

1、行政处分。行政处分，是指国家行政机关依法对违反行政纪律的国家公务员，依照法定权限和程序实施的一种行政惩戒措施，也是违反行政纪律行为人承担行政法律责任的形式之一。通常，行政处分仅适用于国家机关工作人员，而非行政相对人。根据《公务员法》的有关规定，行政处分包括警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种形式。至于到底给予何种行政处分，主要由监察机关或任命机关根据国家机关工作违法行为的具体情节进行综合判断。

2、刑事责任。刑事责任，是指依据国家刑事法律规定，对犯罪分子追究的法律责任。刑事责任与行政责任不同之处在于：一是追究的违法行为不同。追究行政责任的是一般违法行为，追究刑事责任的是犯罪行为。二是追究责任的机关不同。追究行政责任由国家特定的行政机关依照有关法律的规定决定，追究刑事责任只能由司法机关依照《刑法》的规定决定。三是承担法律责任的后果不同。追究刑事责任是最严厉的制裁，可以判处死刑，比追究行政责任严厉得多。

（二）财政部门工作人员违法行为种类

1、玩忽职守。玩忽职守是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守的行为，包括作为和不作为。所谓玩忽职守的作为，是指国家机关工作人员不正确履行职责义务的行为。有的工作马马虎虎，草率从事，敷衍塞责，违令抗命，极不负责任。有的阳奉阴违，弄虚作假，欺上瞒下，胡作非为等。所谓玩忽职守的不作为，是指国家机关工作人员不尽职责义务的行为。即对于自己应当履行的，而且也有条件履行的职责，不尽自己应尽的职责义务。有的擅离职守，撒手不管；有的虽然未离职守，但却不尽职责，该管不管，该作不作，听之任之等。区分玩忽职守罪与一般玩忽职守行为的界限关键在于是否造成了公共财产、国家和人民利益的重大损失。根据2005年12月29日最高人民检察院发布施行的《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，涉嫌下列情形之一的，应予以立案：（1）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者重伤2人、轻伤4人以上，或者重伤1人、轻伤7人以上，或者轻伤10人以上的；（2）导致20人以上严重中毒的；（3）造成个人财产直接经济损失15万元以上，或者直接经济损失不满15万元，但间接经济损失75万元以上的；（4）造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失不满30万元，但间接经济损失150万元以上的；（5）虽未达到3、4两项数额标准，但3、4两项合计直接经济损失30万元以上，或者合计直接经济损失不满30万元，但合计间接经济损失150万元以上的；（6）造成公司、企业等单位停业、停产1年以上，或者破产的；（7）海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任，造成100万美元以上外汇被骗购或者逃汇1000万美元以上的；（8）严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；（9）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。值得注意的是，如果玩忽职守行为没有造成损失，或者虽然造成损失但损失后果尚未达到严重程度的，就应认为属于一般的玩忽职守行为，可以给予相应的行政处分，不能以犯罪论处。

2、滥用职权。滥用职权是指国家机关工作人员超越职权，违法决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守与滥用职权的区别主要是在主观方面，即玩忽职守只能出于过失，既可以是作为，也可以是不作为；而滥用职权只能由故意构成，一般表现为作为。根据《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，滥用职权罪的立案标准与玩忽职守罪的立案标准一致。

3、徇私舞弊。徇私舞弊是指财政机关工作人员利用职务上的便利和权力，谋取不当的个人私情、私利或本单位利益，从而影响公正执法结果的渎职行为。从逻辑关系上看，徇私是舞弊的原因，也就是舞弊的内心起因，舞弊是徇私的结果，也就是徇私的具体指向。徇私与舞弊的关系，是动机与行为的关系。徇私舞弊与滥用职权的关系属于特殊渎职与一般渎职的关系，相对而言徇私舞弊的特点有三：一是主体特定，主管某项特定财政工作的国家机关工作人员。二是公务特定，限于发生在财政管理执法权力领域的公务活动中的渎职行为。三是结果特定，限于公共财政利益遭受重大损失。对符合徇私动机、特定主体、特定领域、特定公务及特定结果条件的渎职犯罪，应按照特别法优于一般法的原则，按特殊渎职罪的规定依法惩处。

八、质疑函和投诉书的语言要求

法律条文：

第三十九条 质疑函和投诉书应当使用中文。质疑函和投诉书的范本，由财政部制定。

法律条文重点内容的解读：

本条是关于质疑函和投诉书语言要求的规定。

文字是国际通用的一项原则，也是涉及国家主权和民族尊严的问题。我国的官方语言是中文，因此，供应商的质疑函或投诉书应当采用中文，而不能使用其他语言。对于质疑函和投诉书的范本，办法授权财政部门另行制定。

九、域外证据资料的要求

法律条文：

第四十条 相关当事人提供外文书证或者外国语视听资料的，应当附有中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

相关当事人向财政部门提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。

相关当事人提供的在香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区内形成的证据，应当履行相关的证明手续。

法律条文重点内容的解读：

本条是关于域外证据资料要求的规定。

域外证据是指在中华人民共和国领域外形成的证据。对于中华人民共和国领域外取得的证据资料必须符合法定的形式要求，才能在国内作为法律所规定的证据使用。

（一）外文书证或者外国语视听资料的语言要求

外文书证是当事人提供的在国外或域外形成的书证或外文说明资料。外国试听资料是指当事人在国外或者域外取得的以录音磁带、录像带、电影胶片或电子计算机相关设备存储的作为证明案件事实的音响、活动影像和图形。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十二条规定：“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。”《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定：“书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。”为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译本。因此，当事人为诉讼目的而提供的所有外文资料，均需要附中文译本。对于当事人未附中文译本的外文资料，人民法院可以不作为证据使用。本条明确对于当事人提供外文书证或者外国语视听资料的，应当附有中文译本，由翻译机构盖章或者翻译人员签名。

（二）域外证据的认证

我国《民事诉讼法》第二百六十四条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”为此，从我国域外所获得的证据资料应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续，否则不能作为法律所规定的证据使用。因此，本条明确供应商质疑和投诉过程中所涉及的域外证据必须进行认证。

十、投诉费用的承担

法律条文：

第四十一条 财政部门处理投诉不得向投诉人和被投诉人收取任何费用。但因处理投诉发生的第三方检验、检测、鉴定等费用，由提出申请的供应商先行垫付。投诉处理决定明确双方责任后，按照“谁过错谁负担”的原则由承担责任的一方负担；双方都有责任的，由双方合理分担。

法律条文重点内容的解读：

本条是关于政府采购投诉费用的规定。

供应商对政府采购中不公平、不公正的行为进行投诉是其法定的权利，应当依法予以保护。财政部门作为处理政府采购投诉的主管部门，应当依法在职权范围内进行查处。财政部门对投诉问题的处理所支出的办公费用由财政部门从单位预算内予以支出。财政部门在处理政府采购投诉过程中，不得向投诉人和被投诉人收取任何费用，否则构成乱收费行为。

对于投诉过程中涉及的检测、鉴定而言，由于其具有较强的专业性，并涉及责任的划分，因此，第三方检验、检测、鉴定等费用应当先由提出申请的供应商垫付，并根据过错责任原则确定费用的分担。

过错责任原则也称过失责任原则，是指以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任的准则。过错责任原则包含以下含义：一是它以行为人的过错作为责任的构成要件，行为人具有故意或者过失才可能承担侵权责任。二是它以行为人的过错程度作为确定责任形式、责任范围的依据。对于鉴定费用的分担而言，由过错方承担有关鉴定费用；双方都有过错的，则根据过错的大小由双方分担鉴定费用。

十一、期间的计算

法律条文：

第四十二条 本办法规定的期间开始之日，不计算在期间内。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。期间不包括在途时间，质疑和投诉文书在期满前交邮的，不算过期。

本办法规定的“以上”“以下”均含本数。

法律条文重点内容的解读：

本条是关于期间计算方法的规定。

期间，指某个时期里面。在我国法律上，期间分为法定期间和指定期间。法定期间是由法律规定的，不得变更。由司法机关依职权决定或裁定的，称指定期间。期间的计算直接关系当事人诉讼权利的行使，本条明确规定，政府采购的质疑和投诉以日计算。期间以日计算的，开始之日不计算在内，应从第二日开始算起。期间届满的最后一日是节假日的，以节假日后的第一日为期间届满的日期。节假日指法定节假日，比如星期日、国庆节、春节等。法人或者其他组织内部规定的放假或者休息日不在此限。以节假日后的第一日为期间届满的日期，比如，期间本应在10月1日届满， 但 10月 1日、2日、3日、4日、5日、6日、7日为法定国庆假日，那么10月8日为期间届满日。节假日如果不在期间的最后一日，而在期间的中间的，仍应计算在期间之内。比如，期间以10月8日为届满日，虽然中间有国庆节，但计算期间并不扣除10月1日、2日、3日、4日、5日、6日、7日，仍以 10月 8日为届满日。值得注意的是，期间不包括在途期间，质疑和投诉文书在期限届满前交邮的，不算过期。

十二、信息保密

法律条文：

第四十三条 对在质疑答复和投诉处理过程中知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和依法不予公开的信息，财政部门、采购人、采购代理机构等相关知情人应当保密。

法律条文重点内容的解读：

本条是关于政府采购质疑和投诉信息保密的规定。

财政部门、采购人、采购代理机构在处理质疑和投诉过程中所知悉的国家秘密、商业秘密、个人隐私和依法不予公开的信息应当依法予以保密，不得用于其他用途。

（一）国家秘密

国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知情的事项。《中华人民共和国保守国家秘密法》第九条把国家秘密的密级分为“绝密”、“机密”、“秘密”三级。 “绝密”是最重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受特别严重的损害。“机密”是重要的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。“秘密”是一般的国家秘密，泄露会使国家的安全和利益遭受损害。国家秘密事关国家主权和安全，一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和每个公民都应当保守国家秘密。我国《刑法》第398条规定了故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪。根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪的立案标准具体如下：（1）泄露绝密级国家秘密1项（件）以上的；（2）泄露机密级国家秘密2项（件）以上的；（3）泄露秘密级国家秘密3项（件）以上的；（4）向非境外机构、组织、人员泄露国家秘密，造成或者可能造成危害社会稳定、经济发展、国防安全或者其他严重危害后果的；（5）通过口头、书面或者网络等方式向公众散布、传播国家秘密的；（6）利用职权指使或者强迫他人违反国家保守秘密法的规定泄露国家秘密的；（7）以牟取私利为目的泄露国家秘密的；（8）其他情节严重的情形。非国家机关工作人员涉嫌故意泄露国家秘密犯罪行为的立案标准参照上述标准执行。

（二）商业秘密

商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密是企业的财产权利，它关乎企业的竞争力，对企业的发展至关重要，有的甚至直接影响到企业的生存。为鼓励创造，依法保护商业秘密，我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪。根据司法实践，给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的，致使权利人破产或者造成其他严重后果的，应当追究刑事责任。财政部门、采购人、采购代理机构工作人员在行使职务行为过程中，所获悉的商业秘密应当承担保密义务，不得泄露。财政部门、采购人、采购代理机构工作人员无论是故意，还是过失泄露商业秘密，只要商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上，其就应当承担刑事责任。至于损失的赔偿，商业秘密权利人可以根据《中华人民共和国侵权责任法》的有关规定，要求财政部门、采购人、采购代理机构承担。

（三）个人隐私

个人隐私（privacyofindividual）是指公民个人生活中不愿为他人 （一定范围以外的人）公开或知悉的秘密。隐私权是自然人享有的对其个人的、与公共利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配的一种人格权。财政部门、采购人、采购代理机构所获悉的个人隐私应当依法予以保密，否则构成侵权。在实践中，侵犯隐私权的行为主要包括以下十类：（1）未经公民许可，公开其姓名、肖像、住址和电话号码；（2）非法侵入、搜查他人住宅，或以其他方式破坏他人居住安宁；（3）非法跟踪他人，监视他人住所，安装窃听设备，私拍他人私生活镜头，窥探他人室内情况；（4）非法刺探他人财产状况或未经本人允许公布其财产状况；（5）私拆他人信件，偷看他人日记，刺探他人私人文件内容，以及将他们公开；（6）调查、刺探他人社会关系并非法公诸于众；（7）干扰他人夫妻性生活或对其进行调查、公布；（8）将他人婚外性生活向社会公布；（9）泄露公民的个人材料或公诸于众或扩大公开范围；（10）收集公民不愿向社会公开的纯属个人的情况。

（四）依法不予公开的信息

政府信息公开是指国家行政机关和法律、法规以及规章授权和委托的组织，在行使国家行政管理职权的过程中，通过法定形式和程序，主动将政府信息向社会公众或依申请而向特定的个人或组织公开的制度。依法公开政府信息是法治政府建设的重要内容，是提高政府公信力、执行力，保障人民群众知情权、参与权、表达权、监督权的重要举措。2007年4月国务院公布的《中华人民共和国政府信息公开条例》规定：“各级人民政府应当加强对政府信息公开工作的组织领导。国务院办公厅是全国政府信息公开工作的主管部门，负责推进、指导、协调、监督全国的政府信息公开工作。县级以上地方人民政府办公厅（室）或者县级以上地方人民政府确定的其他政府信息公开工作主管部门负责推进、指导、协调、监督本行政区域的政府信息公开工作。”《条例》确立了以公开为原则，不公开为例外的原则，并在第十四条第四款规定：“行政机关不得公开涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的政府信息。但是，经权利人同意公开或者行政机关认为不公开可能对公共利益造成重大影响的涉及商业秘密、个人隐私的政府信息，可以予以公开。”即政府采购质疑和投诉涉及不影响国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定的商业秘密、个人隐私等政府信息不予以公开。

十三、实施时间

法律条文：

第四十五条 本办法自2018年3月1日起施行。财政部2004年8月11日发布的《政府采购供应商投诉处理办法》（财政部令第20号）同时废止。

法律条文重点内容的解读：

本条是关于《办法》实施时间的规定。

法规的时间效力范围是指法律何时生效、何时终止效力以及对其生效以前的事件和行为有无溯及力。法的公布日期并不一定是法的施行日期，有的法律、法规、规章的公布日期即施行日期；有的法律、法规、规章自公布之日起一段时间内生效。本办法就属于后者，其有利于各级政府财政部门、采购人、采购代理机构通过必要的学习、理解新条例，更好地适应新办法的贯彻实行，更平稳地实现新旧办法的适用转换。

法的公布是指立法机关将已经正式通过的法律、法规、规章，以一定的形式正式公告社会，以便全社会遵照执行。只有正式公布的法律、法规、规章，才具有普遍法律效力，才能成为追究人们法律责任的根据，才能在社会生活中发挥治理作用。制定法的目的是为了规范人们的行为，进而调整社会关系。对于未经公布的法，人们无法遵照执行，国家也不能据此追究人们的法律责任，也就不会有普遍的约束力。根据《中华人民共和国立法法》和《法规规章备案条例》的有关规定，办法以财政部部长令形式正式颁布实施后才具有法律效力。

法律的溯及力是指法律溯及既往的效力。法的溯及力问题是指新法颁布以后对其生效以前所发生的事件和行为是否适用的问题。如果适用，该法就有溯及力；如果不适用，该法就不具有溯及力。就现代法治而言，法律一般只能适用生效后发生的事件和行为，不适用生效前的事件和行为，即采取法不溯及既往的原则。因为人们不可能根据尚未颁布实施的法处理社会事务。但在各国法甚至是各国刑法中，法无溯及力的原则也不是绝对的。各国刑法在这个问题上采用的原则一般有以下几种：从旧原则（认定新法没有溯及力）、从新原则（肯定新法有溯及力，从轻原则比较新法与旧法，看哪个对行为人的处罚较轻就按哪个法处罚，以体现人道性）、从新兼从轻原则（在原则上肯定新法有溯及力，但如果旧法的处罚较新法轻，就按旧法处理，具有折衷性）、从旧兼从轻原则（承认新法原则上没有溯及力，但如果新法不认为是犯罪或对行为人的处罚较轻时就适用新法）。从旧兼从轻原则是现代各国刑法采用较普遍的原则，我国刑法也采用这一原则。除刑法以外，我国法律对法的溯及力问题并未作出明确规定，但一般认为没有溯及力。具体到本办法，规定自2018年3月1日起施行，即2018年3月1日后的政府采购的质疑和投诉行为受本办法调整，在此之前的政府采购的质疑和投诉行为适用《政府采购供应商投诉处理办法》，即本办法无溯及力，不溯及既往。■