“试衣间性行为”的法律规制问题
——对《治安管理处罚法》第44条的法教义学反思

周 权

（中国人民公安大学 法学院，北京 100038）

“优衣库不雅视频”事件余波未息，人们对此事件津津乐道，“优衣库”也因此成了网络热词。事发之后，警方及时介入调查，对孙某某等上传者进行控制，对孙某依法予以刑事拘留，对其他传播者予以行政拘留，但事件当事人并没有受到处罚。与以往类似案件不同的是，在对视频的发布者、传播者进行评判之后，社会关注的焦点落在了视频中的当事人的责任上。对于此事件的法律规制问题，除了追究视频传播者的法律责任以外，试衣间内的当事人应当如何处罚呢？有学者将“试衣间”解释为“公共场所”，将试衣间里的性行为解释为“故意裸露身体”，并认为应当按照《治安管理处罚法》（以下简称《处罚法》）第44条规定进行处罚，这未免有类推解释之嫌[1]。本文对该事件的法律规制问题进行分析。

一、问题的提出

该案有两个问题值得讨论。问题一，对“试衣间”这一物理空间如何定性。不同学者观点不一，有观点认为应当将试衣间理解为广义的“住宅”，也有观点提出试衣间应被认定为“公共场所”，而问题在于“试衣间”既不像“住宅”那样属于绝对的私人空间，也不像公共场所一样可以任由他人进出、停留；问题二，对于“故意裸露身体”如何认定。有学者认为，故意裸露身体即为违法，在试衣间发生性行为理应承担更加严重的法律责任。从法教义学的立场出发[2]，通过对《处罚法》第44条的剖析，对以上提出的两个问题进行探讨。

二、“试衣间”的法律解释

试衣间既不可以解释为“住宅”，也不能视作“公共场所”，而是介于“私人空间”和“公共场所”之间的一种特殊空间。

（一）试衣间不能解释为“住宅”

有学者坚持认为，试衣间不是法律上的“公共场所”，视频中的当事人并不违法，因为“试衣间”可以解释为一种广义的“住宅”，在自己的住宅内发生的性行为当然不违法。这个理由有点让人难以接受，因为在法律解释学上，“住宅”一词是有其明确边界的①“住宅”是指专供居住的房屋，包括别墅、公寓、集体宿舍、职工单身宿舍等，但不包括托儿所、病房、疗养院、旅馆等具有专门用途的房屋。，对“住宅”一词的解释必须限定在其汉语语境的文义射程范围之内，否则就无法对其具体的实际功能进行评价[3]。

如果把法律解释的工作比喻成一盘棋，那么文义就是棋盘，所有的目的解释和功能解释好比棋子，都必须在这棋盘的边界之内，否则就是犯规。对于一个词语实际含义的边界究竟在哪，其可能的文义到底是什么，只要释义工作者置身于汉语语境中，都不会难以把握。比如，我国《刑法》第227条规定，倒卖车票和船票应受刑罚处罚，那么倒卖飞机票是否构成犯罪呢？很多人认为倒卖车票船票都构成犯罪，那倒卖飞机票理应构成犯罪。两者作为运输合同的凭证，无论其外观、功能多么相似，硬是把飞机票叫做“车票”也是法律上不允许的，正如同拿着火车票照样上不了飞机一样。同样的道理，将“住宅”的日常用法推至弹性的边缘，把试衣间称作“住宅”也是让人难以接受的。试想，如果指着试衣间跟相亲的对象说“是我的住宅”，结果会怎样？道理不言自明。法律解释是对法律与法规条文的含义所做的说明，立法是法律制定者的领域，倘若解释工作逾越了文义的边界，就进入了立法者的领域。文义象征着法律制定的民主基础，法律的解释工作不得逾越文义的边界，所有的功能解释和目的解释也都必须在文义的射程范围之内[4]。

既然无法在文义上将试衣间解释为“住宅”，那么能否在功能上类推适用呢？住宅与试衣间相似，都是与外界隔离的封闭空间，但是二者存在本质的区别，即住宅承担着人们基本的生活起居功能，这一核心功能是试衣间无论如何也不能具备的，人们不可能在试衣间里吃喝拉撒睡，如果真有这种情况发生，那么试衣间也将不再被称为“试衣间”了。

基于此，既不能在文义上将试衣间解释为“住宅”，也不能在功能上将其类推适用为“住宅”，试图以此将当事人的行为发生限定于“住宅”之中而摆脱法律追究的目的是行不通的。那么试衣间既然不是住宅，是否是“公共场所”呢？

（二）试衣间不能解释为“公共场所”

有学者认为，“试衣间”应当认定为“公共场所”，因为试衣间是给所有购物者提供试穿服务的场所，而不是私人的封闭空间，对于所有的顾客来说，只要试衣间里面没人都可以进去，符合“公共场所”判断标准的对象不特定性，不能因为试衣时可能会暴露个人隐私而否认其公共性[5]。而且根据《处罚法》第44条的规定“故意裸露身体”即构成违法，那么在“试衣间”里发生性行为就更是违法无疑，因为发生性行为比“裸露身体”的性质更加恶劣，应当承担更为严重的法律后果。那么按照这种思路推理下去，试衣间就被当成了公共场所，所有进入试衣间试穿的人都属于“在公共场所故意裸露身体”，都应当依据《处罚法》第44条进行处罚，如此一来，试衣间就成了一座所有人都注定要深陷其中的原罪泥潭，这显然是不合理的。

《处罚法》没有给“公共场所”做出一个一般性的规定，只是在第23条具体罗列了几个比较常见的公共场所，即“商场、公园、展览馆、车站、机场、港口和码头”，所以根据体系解释的原理，《处罚法》所提到的“其他处所”也应与上述几种常见的公共场所有共同的特征，最起码在功能和性质上具有相当性。根据人大法工委给出的法律释义，公共场所是对公众开放的场所，具有非独占性的特点①根据人大法工委撰写的法律释义，“公共场所”是指具有公共性的特点，对公众开放，供不特定的多数人随时出入、停留、使用的场所。。只有具备该特点的物理空间，才能容纳人们的公共生活，但是“公共场所”又不是仅限于一种物理空间概念，人们通过这样一个物理空间进行各种社会活动，进而形成一定的社会公共秩序[6]。重要的不是这个场所本身，而是在这个场所中所形成的公共秩序，这才是法律所要关心的对象。基于此，“公共场所”并不是一个由钢筋水泥围成的封闭空间，而是由参与社会生活的人们通过各种社会活动交织而成的动态秩序。“公共场所”不仅是一个物理空间的概念，更是一个法律的、抽象的、社会的概念。这样的解释既能避免超过文义的限度，又能避免一味按照各种字典教条地解释词语，只有放到法律的语境中，才能更加准确地把握“公共场所”背后蕴藏的法律意蕴。以文中所提到的“展览馆”为例，展览馆是《处罚法》所明确列举的公共场所之一，如果在白天把一具尸体停放在人来人往的展览馆大厅，属于该法所规定的“在公共场所停放尸体”。但是如果在展览馆闭馆的深夜，悄悄把尸体暂时停放在展览馆大厅，开馆之前又悄悄运走，或者该展览馆是木乃伊展览馆，本来就停放着很多尸体，这还属于“在公共场所停放尸体”吗？答案显然是否定的。展览馆作为一种物理上的空间并没有发生改变，但是在夜深人静的展览馆，没有公众参与社会活动所形成的公共秩序，被剥离了公共秩序的场所，仅仅是钢筋水泥的躯壳，不属于法律意义上的“公共场所”，也就失去了法律所保护的价值[7]。再如，公园和车站都是《处罚法》明确列举的“公共场所”，在公园露营是被允许的，但是在车站大厅露营就是被禁止的。再如，殡仪馆不属于“在公共场所停放尸体”中规定的“公共场所”，但却是“在公共场所故意裸露身体”中所规定的“公共场所”。与之相反，公共厕所不属于“在公共场所故意裸露身体”中规定的“公共场所”，但却能成为“在公共场所停放尸体”中所规定的“公共场所”。

综合上述案例，在公园露营、在殡仪馆停放尸体以及在公共厕所裸露身体，这些行为本来就被视作社会秩序的一部分，不存在违反公共秩序的情形，因此，在“公共场所”的认定中，应当将这些情形排除在外。反之，在车站大厅露营、在殡仪馆裸露身体、在公共厕所停放尸体的行为，与这些场所特有的公共秩序相违背，甚至会扰乱既定的社会公共秩序。因此，在认定“公共场所”时，应当将此类情形涵射进去。从法理上分析，不同的公共场所各自具有承载人们公共生活的特定功能，人们在各个公共场所进行的社会活动也是不同的，所以不同的公共场所有着各自的公共秩序。因此，在认定“公共场所”时，不能仅凭抽象的概念而得出结论，而是要根据具体的语境和公共场所功能的差异进行具体判断。因此试衣间不是《处罚法》第44条所指的“公共场所”。

其实以上这些结论，根据社会一般人的观念和公众朴素的法感情，也能准确作出判断。在试衣间内试衣服难免会裸露身体，而试衣间的作用正是避免在商场的公共场合裸露身体。由于在试衣间内裸露身体是公共生活秩序的一部分，所以试衣间内的性行为不符合该法第44条关于“公共场所”的规定。如果反对者认为试衣间内的公共生活秩序只是换衣服，而不包括性行为，那么就是认为性行为不能评价为“故意裸露身体”，就不符合该法第44条“故意裸露身体”的规定。

（三）试衣间的空间特殊性

以上讨论了试衣间的性质问题，得出的结论是：试衣间既不是广义的“住宅”，也不是“公共场所”，它是一种介于“公共场所”与“私人空间”之间的特殊空间[8]。“公共场所”可以为公众自由进出和停留，没有人能支配自己周围的空间，即使遇见了自己讨厌的人，也不能让他走开，但是“私人空间”是人们的绝对支配空间，正所谓“风能进，雨能进，国王不能进”。试衣间正是介于二者之间。试衣间通常用门或者是门帘来与商场隔开，它既不是“私人空间”，也不是“公共场所”，因为当人们试衣时，对试衣间内的空间有支配权，他人未经允许不得进入，此时它更像是“私人空间”，当试衣间空无一人时，任何人都可以随意进出使用，并继续取得支配权，此时它更像是“公共场所”。如果说“公共场所”是一种非独占性的空间，“私人场所”是一种私人支配的空间，那么试衣间的独特之处在于：任何人一旦进入，就拥有了对空间的支配权，一旦离开，这种支配权随即消失，又被后来者所继承。所以，我们不能用非此即彼的方式来裁剪万物，也不可营造“公共场所”和“私人空间”二元对立的陷阱，试衣间就是介于二者之间独立存在的一种特殊空间。

三、对“故意裸露身体”的解释

“故意裸露身体”中的“身体”并非身上的所有部位，而是指可以传递性信息的性器官或准性器官等；“故意裸露身体”与“猥亵他人”在条文表述中处于并列关系，并且共享同一惩罚力度，因此“故意裸露身体”不只是赤身裸体，而应以侵犯他人性感情为必要；“故意裸露身体”还要求遵循主客观相统一的原则，否则不具备惩罚性基础。

（一）对“身体”的解释

首先，“身体”并非指身体上所有的部位，而是指那些敏感的关键部位，比如生殖器官、准性器官等[9]，否则那些夏日里穿着清凉的人们和游泳运动员都会被抓起来。问题在于，如果一个人在公园着急上厕所，又找不到卫生间，而是偷偷跑到无人的角落里方便，是否构成“在公共场所故意裸露身体”呢？持肯定观点者认为，公共场所的角落也属于公共场所的一部分，在角落里方便，随时可能被人发现，有违道德规范。持否定观点者认为，虽然行为不雅，毕竟也没暴露在众目睽睽之下。关于刑法道德界限的讨论，自由主义立场者认为，道德不能作为惩罚的依据，但是冒犯原则是底线，只有当行为冒犯他人时，才能对该行为进行惩罚。所以，上例中在公共场所的角落方便，并未直接冒犯他人，也就不具有惩罚的正当性基础。有人质疑说，以上是刑法的观点，该案是一个治安案件，《治安管理处罚法》的惩罚基础应当比《刑法》更加广阔，那就退一步讲，在坚持冒犯原则的基础上，还兼顾道德作为惩罚的正当性基础，简言之，即使一种行为没有冒犯他人，但是有违社会道德，也应受到惩罚，这样一来，在角落方便的行为，由于在道德上会引起公众的反感，就可以认定为“在公共场所故意裸露身体”。那么，“试衣间性行为”究竟适用上述哪一种观点呢？则需要结合法条的前半段对“裸露”进行解释。

（二）对“裸露”的解释

在法律条文表述中，“猥亵他人”与“在公共场所故意裸露身体”是并列的关系①《治安管理处罚法》第44条规定，猥亵他人或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处5日以上10日以下拘留。，并且适用同一个惩罚幅度[10]。根据体系解释的基本原理，二者具有相同的惩罚基础，两种行为应具有相当的危害性，也就是说，“在公共场所故意裸露身体”仅违反道德规范还是不够的，应当和“猥亵他人”一样，具有冒犯或侵犯他人性感情的性质。基于此，在公共场所的角落方便，即使在形式上符合“故意裸露身体”，也只存在单纯排泄的生理需求，并不存在冒犯或侵犯他人性感情的性质。

如上所述，《处罚法》第44条中所指的“身体”，除生殖器以外，还包括其他能够传递性信息的准性器官，比如臀部、胸部等，对这些身体部位的裸露，才可能构成对他人的性侵犯。该案中，当事人在试衣间内裸身发生性行为无疑符合“故意裸露身体”，但只是裸露重点部位是不够的，还必须具有对他人性冒犯或性侵犯的意味。但试衣间是与外界隔离、相对封闭的空间，当事人对试衣间内的空间具有支配权，任何人未经允许不得入内，试问这侵犯了谁的性感情呢？所以，由于不存在性冒犯的对象，试衣间内的性行为不能被认定为“故意裸露身体”。

（三）对“故意”的解释

也有人质疑，如果他人发现试衣间内有异常或者传出声响，使他人感到不适，不就侵犯到他人的性感情了吗？情形一，试衣间门未关紧，而被他人窥得里面发生的情形，是否侵犯了他人的性感情呢？“故意”必须是行为人明知道自己裸露身体的行为会刺激他人的性感觉，而决意为之。根据主客观相一致的原则，行为人对所有的客观行为，必须存在主观上的认知，由于试衣间内的情形被他人看到，当事人并不知情，所以不符合主客观相一致的原则。情形二，他人察觉到试衣间内传出的声响而感到不适，是否侵犯了他人的性感情呢？答案依然是否定的。根据“故意裸露身体”法条文义，必须是他人通过视觉接收到裸体所传达的性信息而被侵犯，而不是听到了裸体时所发出的声响而被侵犯，所以即使引起他人的不适，也不符合此处的“故意裸露身体”。

四、该行为的法律规制

对于当事人的行为，法律并非束手无策，只是不适用《处罚法》第44条的规定，而应当适用该法第23条的规定。

（一）《处罚法》第23条的规定

《处罚法》第23条第2款规定，对扰乱车站、港口、码头、机场、商场、公园、展览馆或者其他公共场所秩序的行为应当受到处罚。扰乱公共秩序行为侵害的对象是公共场所，侵害的法益是良好的公共秩序[11]。公共场所对公众开放并且具有非独占性的特点，第23条第2款前半句具体罗列了几个比较常见的公共场所，后半句又将未具体罗列的公共场所表述为“其他公共场所”，所以根据体系解释的原理和立法设计的连贯性，“其他公共场所”也应与上述这几种常见的公共场所有共通之处，最起码在功能和性质上具有相当性，还要区别于第23条第1款的机关、单位等公共场所。基于此，公共秩序是指公共场所为实现其功能价值而具备的内在的运行规则和运作状态，比如，商场的秩序就体现在保障购物者有序地浏览、挑选和结账等各个环节。因此，对公共秩序的扰乱一定是对公共场所内在的运行规则和运作状态的破坏、阻止其实现内在功能价值的行为。该法所说的公共秩序是指治安管理秩序，并不是指所有的秩序，而治安管理秩序又有自然秩序与管理秩序之分，自然秩序是维持公共场所正常运行的基本秩序，比如，在商场购物需要付款甚至有时还要排队付款，否则会导致购物活动混乱不堪。管理秩序是以自然秩序为基础，为了管理的需要而形成的，其目的还是维持良好的自然秩序，比如，机场强制安检，如果缺少了该环节可能导致自然秩序遭到破坏[12]。总而言之，当事人行为的可罚性在于扰乱商场的正常经营秩序，而非在试衣间内“故意裸露身体”[13]，该行为扰乱的是商场的公共秩序，而不是试衣间的秩序。

（二）类似案件的处理

其实类似的案件有很多，比如在地铁上或公园里发生的性行为，一对穿戴整齐的男女，并没有脱掉外衣，而是用外衣遮掩关键部位不想让他人发现，这种行为该如何认定？这与试衣间内的性行为在本质上是相同的。试衣间四周的门墙围成一个相对密闭的空间，将顾客裹挟其中，这就好比裸露身体的人披着一层外衣，只不过一个是布质的遮羞外衣，一个是钢筋水泥围成的遮羞外衣，但二者本质上是一致的：在这层遮羞外衣之下都有一对男女赤裸身体发生性行为。所以，在各种公共场所发生性行为的法律分析，都可以参照试衣间性行为去处理。由于穿戴整齐并用外衣遮掩关键部位，所以不符合“故意裸露身体”，更不能认定为聚众淫乱。如前所述，不同的公共场所各自具有承载人们公共生活的特定功能，人们在各个公共场所进行的社会活动也是不同的，所以不同的公共场所有着各自的公共秩序，比如在公园露营、在殡仪馆停放尸体以及在公共厕所裸露身体，这些行为就没有违反公共秩序，因为它们本来就属于社会秩序的一部分，如果在公园等公共场所的性行为是秘密发生的，没有被他人察觉，就没有扰乱公共场所的秩序，一旦当他们的秘密行为被他人当场发现，平静的湖面就被打破，没有成功伪装成社会秩序的一部分。类似的案例还有在汽车里发生的性行为，这与在公园里衣服遮盖下或者试衣间里的性行为也无二致，作为遮羞布的汽车和衣服、试衣间都是整体处在一个没有争议的公共场所。在具体案件中需要考虑的只是公共场所的性行为对公共秩序扰乱到何种程度，需要考虑的因素有遮羞布的密闭程度、公共场所的人流密度等，因为这些因素反映了行为人主观的放纵程度，决定了行为的恶劣程度和危害性，以及最终会对裁量的结果产生影响[14]。总而言之，虽然“试衣间性行为”有伤风化，但当事人并没有受到处罚。该案件的处理不仅是对法条的正确解读，也为其他类似案件的办理提供参照。