关于我国土地承包经营权及其流转的法律思考

李 哲

(山东理工大学法学院，山东淄博255049)

中共十八大以来，以习近平同志为核心的党中央对我国农村土地制度改革作出一系列重大安排部署。2013年11月，中共十八届三中全会在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中要求“赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。”2016年10月，中共中央办公厅、国务院办公厅联合印发的《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》(以下简称“《意见》”)要求在我国推行“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行”的“三权分置”的土地产权改革。2017年10月，党的十九大在《决胜全面建成小康社会，夺取新时代中国特色社会主义伟大胜利》中指出:“巩固和完善农村基本经营制度，深化农村土地制度改革，完善承包地‘三权’分置制度。”2018年1月，中共中央、国务院《关于实施乡村振兴战略的意见》，指出要“完善农村承包地‘三权分置’制度，在依法保护集体土地所有权和农户承包权前提下，平等保护土地经营权。”上述一系列措施勾勒出我国农村土地制度改革的宏伟蓝图，成为继我国家庭联产承包责任制之后在我国农村实施的又一次重大改革，充分体现党中央对农村土地制度改革的高度重视。《意见》明确指出，要“完善‘三权分置’法律法规”、“加快农村土地承包法等相关法律修订完善工作”。目前，以完善“三权分置”和推动土地流转为重点的《农村土地承包法》①“2015年，修改《农村土地承包法》列入第十二届全国人大常委会立法规划”，载《农村土地承包法修正案草案解读》。“中国人大网”，http://www．npc．gov．cn/npc/xinwen/lfgz/2017－11/02/content_2031279．htm，2018年2 月17日访问。的修订工作已经启动，《关于实施乡村振兴战略的意见》也要求“加快土地管理法修改”，以实现“凡属重大改革要于法有据”要求。值此修法之际，针对相关法律关于土地承包经营权的法律性质和登记效力、流转方式、流转主体以及流转范围等问题进行梳理分析，以期有所裨益。

一、关于土地承包经营权的性质及登记

确立土地承包经营权的性质和登记效力之于土地流转意义重大，是其前提和基础性问题。我国关于土地承包经营权的三部主要法律颁布的时间先后顺序依次是《土地管理法》(1986年)、《农村土地承包法》(2002年)和《物权法》(2007年)。这三部立法因其内容之间的逻辑关系在颁布实施的时间顺序上应当是有先后的，但在立法实践中却出现了时间顺序颠倒现象，导致三者之间的内在体系结构被打乱，造成目前《农村土地承包法》和《土地管理法》关于土地承包经营权的性质和登记效力认识不清、不准的现象，成为土地流转的制度障碍。因此，有必要在《物权法》已确立土地承包经营权为用益物权的前提下，在《农村土地承包法》和《土地管理法》修订时理顺关系，正确定性并建立和谐统一的登记制度，以利于土地流转。

(一)明确土地承包经营权的物权性质是土地流转的前提

“产权清晰是通过市场配置资源的前提。只有在土地承包经营权权属清晰的前提下，……土地承包经营权才能有序有效地流转。”①郭明瑞:《土地承包经营权流转的根据、障碍与对策》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2014年第4期。在《物权法》颁布之前，虽然一直使用土地承包经营权的概念，但却始终没有明确其物权性质。可以这样讲，该概念经过了一个实践探索在先法律界定在后的发展凝炼过程。1986年制定的《民法通则》第27条规定:“农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。”该法没有明确提出土地承包经营权的概念，但首次确立了农民与集体经济组织的关系为合同关系。2002年制定的《农村土地承包法》第21条规定:“发包方应当与承包方签订书面承包合同。”第22条规定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”该法延续了《民法通则》的做法，依然将承包方的权利认定为是基于土地承包合同取得的债权，同时首次从法律的角度确立了土地承包经营权的概念，使其成为一个法律专属名词，较之《民法通则》在保护集体经济组织成员利益方面是一个较大的进步，主要表现在两个方面:第一，《农村土地承包法》第9条规定:“(国家)保护承包方的土地承包经营权，任何组织和个人不得侵犯。”该规定虽然没有承认土地承包经营权是物权性质的民事权利，但是已经指出土地承包经营权是一种对世权，是包括发包方在内都不能侵害的民事权利，体现了物权的典型特征，区别于债权的对人权。当然，在我国当时没有制定《物权法》的前提下《农村土地承包法》也不可能确定其物权性质;第二，该法第23条规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”即要求土地承包经营权要进行权利登记确认，而登记是不动产物权的公示方式，虽然不能据此得出此时的土地承包经营权为物权性质，但此种要求对于保护处于相对弱势的农村集体经济组织成员(承包方)的权益有较大好处。上述规定在一定程度上体现了土地承包经营权的物权特征，为土地承包经营权由债权向物权转化提供了法律上的过渡和铺垫。

2007年《物权法》将“土地承包经营权”置于第三编“用益物权”中。第125条规定:“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利。”将我国改革开放之初实施的家庭联产承包制度的成果以法律的形式确立下来，实现了对农民利益的根本保护，也为土地承包经营权的流转扫除了障碍。虽然《农村土地承包法》在第二章规定了“土地承包经营权的流转”一节，但是土地流转依然因其此时的债权性质难以实现。原因在于，土地承包经营权的性质是决定其是否可以流转的前提性问题。“如果承包经营权只是债权，则任何转让都必须取得发包人的同意，且在转让的内容、期限等方面受到诸多的限制。但如果承包经营权作为物权而存在，则将会为承包经营权的自由转让提供基础和条件。”②王利明:《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，载《中国人民大学学报》2001年第6期。因此，如果作为债权，土地流转受到土地所有权人的限制，要取得其同意方可流转，否则可能造成违约产生民事责任;而如果作为物权，承包人无须所有权人的同意就可以流转，具有自主决定权，这是由物权为绝对权决定的。“流通性，这是土地承包经营权作为用益物权的应有的属性。”③同①。反过来讲，只有确立土地承包经营权的物权性质，才能使其具有流通性，可以流转。因而，真正从根本上解决土地承包经营权流转的还是《物权法》将其确定为用益物权，而《农村土地承包法》关于流转的规定形同虚设。

依据立法规律，《农村土地承包法》应当是在《物权法》之后制定方才符合立法逻辑和程序，但由于特殊的历史原因使《物权法》的制定严重滞后，造成对土地承包经营权性质的规定不清和立法冲突。虽然可以在法律适用上利用“后法优于先法”解决此种冲突，但基于二者的辩证关系，《物权法》应为《农村土地承包法》的立法基础，后者应在前者确立土地承包经营权性质的前提下制定。在目前已经形成的立法局面下，要彻底解决上述问题，必然是对《农村土地承包法》进行修订，以期顺利实现土地承包经营权的承包权和经营权的分离，真正实现“三权分置”，推动土地流转。

(二)将土地承包经营权纳入登记确权范围是土地流转的保障

登记是确立土地承包经营权归属关系的重要程序和公示方式。建立明晰的土地产权关系，为土地流转提供保障，应是《土地管理法》管理职能的重要体现。但遗憾的是，该法并没有将“土地承包经营权”列为权属登记范围。在第11条第一款规定:“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。”其余两款规定“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的”、“单位和个人依法使用的国有土地”分别由县级或者县级以上人民政府登记造册确认土地使用权，也没有涉及“土地承包经营权”作为土地使用权的登记问题。虽然在第13条规定了“依法登记的土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯”。但法律都没有赋予土地承包经营权登记资格，也就谈不上对土地承包经营权的保护了。

如果置于当时的立法背景来看，上述规定也是符合计划经济时代的立法特征的，表现出对集体组织和所有权的过度保护。但是，就我国农村土地产权关系及土地使用情况来看，土地承包经营权的确权登记要远比集体经济组织的所有权登记重要和急迫。原因在于，基于我国历来重视土地归属关系的传统以及建国以来历次土地改革，作为集体经济组织所有的土地在所有权的认定上已经没有太大的争议和纠纷。而土地承包经营权由于确权较晚、分配带有一定的行政色彩和任意性以及农村人口流动较大等原因，权属关系相对混乱，已成为一个不争的事实。“在传统的农村集体经济中，土地产权高度集中，名义上土地的所有权、经营权、收益权、处分权等都由集体掌握，但其中很大一部分权利通过计划、行政命令等形式由政府实际支配。”①顾钰民:《论土地承包经营权流转》，载《复旦学报(社会科学版)》2009年第5期。《土地管理法》虽然不能确定土地承包经营权的性质，但也应当通过确权登记缓解和消除上述问题和矛盾。由于其立法定位的偏离，造成土地承包经营权确权登记的缺失，成为阻滞土地流转的制度障碍。

在《物权法》实施之后，《土地管理法》的上述问题更加凸显出来，没有将土地承包经营权纳入登记制度严重违背不动产物权的基本属性，不仅难以推进土地流转，在法律适用上也给农村集体经济组织留下“权力”空间，可能会产生侵害农民利益的现象，起不到该法的管理监督作用。从当前的改革走向来看，改革出发点和突破口都指向了土地承包经营权的确权登记。《意见》要求要“扎实做好农村土地确权登记颁证工作。”《关于实施乡村振兴战略的意见》要求要“全面完成土地承包经营权确权登记颁证工作。”因而，确权登记是《土地管理法》无可推卸的重要职责，是对《物权法》确定的“土地承包经营权”用益物权属性的具体落实，应当在修订该法时明确“土地承包经营权”的确权登记机关、登记内容和程序，为土地承包权的流转确立明确、清晰的权属关系。

二、关于土地承包经营权流转的方式

土地承包经营权的流转方式是土地流转的关键问题，也是目前法律上和实践中最复杂的问题。“一般而言，其处分的方式表现为权利人能依法流转土地承包经营权。”②丁文:《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，载《中国法学》2015年第3期。究竟有哪些流转方式以及如何流转成为目前学界争议较大的问题。

(一)我国目前法律对土地流转方式的规定

《农村土地承包法》第32条规定:“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”《物权法》第128条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”两部法律关于土地承包经营权流转方式的规定有两点差异，第一，后制定的《物权法》没有明确列举先制定的《农村土地承包法》提及的“出租”方式，不知是立法疏忽，还是另有其意;第二，《农村土地承包法》用“或者其他方式流转”为现代农业制度下的土地承包经营权入股、担保融资等新型流转方式的引入留下了发展空间，而《物权法》虽然用“等方式流转”的形式表达，明显不如《农村土地承包法》的立法表达更加切合目前的改革实际，为新型流转方式留下发展空间。

前已述及，《农村土地承包法》主要规定了转包、出租、互换、转让四种方式。①《物权法》第128条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”该条仅明确列明转包、互换、转让三种方式，但同时强调依照《农村土地承包法》确定，因而，本文以《农村土地承包法》确立的转包、出租、互换、转让四种形式研究分析。根据其法律行为的性质，可以分为两类:第一类是债权转让，包括转包、出租两种;第二类是物权变动，包括互换、转让两种。对于第一类，是在不触及农户土地承包经营权的前提下将土地以合同的形式在一定期间内转让给他人使用收益的一种债权行为，完全可以通过土地承包经营权人与接包人、承租人的约定实现，因其不会对集体土地所有权和农户的土地承包经营权产生影响，故而流转相对容易。而对于第二类，互换和转让本质上是原来的农户将土地承包经营权转移给他人而不再享有土地承包经营权的物权变动行为，这会涉及到集体经济组织、土地承包经营权人的土地权属变动和利益得失，因而这两种流转方式完全不同于转包、出租，流转会更加复杂。

(二)关于土地承包经营权的转包和出租

关于转包和出租，从土地利用方式和法律性质来看，并无本质差别。《意见》在列举土地流转方式时，用的是“出租(转包)”的表达方式，由此可以看出二者虽然名称不同但性质和含义却被《意见》认为是一样的。2005年农业部制定的《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条专门解释了两个概念。转包是指“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户从事农业生产经营。转包后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。接包方按转包时约定的条件对转包方负责。”出租是指“承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。”从这两个概念的解释来看，两种方式在权利义务上完全相同，但合同相对人却有差别。转包是转给“同一集体经济组织的其他农户”;转租是租给“他人”。从这个角度讲，二者存有差异，但对“他人”的含义却没有进一步界定，即是否包含“同一集体经济组织的其他农户”。如包含则出租涵盖转包，二者区分也就没有意义;如不包含，则应明确确定“出租”是租给集体经济组织以外的人。

笔者认为，不管如何界定转包与出租的合同相对人，两种方式从根本上没有触及集体经济组织的所有权和农户的土地承包经营权，都是在维护集体土地所有权、土地承包经营权等物权关系不变的前提下，基于转包合同或者出租合同产生的土地占有、使用与收益的权利，接包人、承租人在法律上的权利义务是完全一致的。因此，两种流转方式并没有本质差别，作出上述区分也没有多大意义和价值。除上述考虑外，“土地承包经营权”是法律专用术语，有特定的含义。如果用“转包”表述，这种二次承包实际上是合同行为，但实践中又以“承包”“承包经营”称之，容易与作为物权的“土地承包经营权”混淆产生歧义，而出租方式则会避免该种混乱。从目前的流转效果来看，出租“不仅可以增加农民的收益，而且还可促进劳动力、资金、科技等生产要素在全国范围内合理流动，从而成为目前较为普遍的一种流转方式。”②黄建水:《农村土地承包经营权流转制度立法研究》，载《河南大学学报(社会科学版)》2011年第1期。基于上述分析，在土地承包经营权的流转方式上，应当不做转包、出租的区分，将两种流转方式统一，以“出租”方式取代“转包”方式。这种做法既厘清了法律的内在逻辑关系，又与《意见》和《物权法》的规定统一起来。

(三)关于土地承包经营权的互换和转让

与转包和出租不同的是，互换与转让本质上是土地承包经营权的主体变更，是新的土地承包经营权的产生方式，将会导致原有的土地承包经营权灭失。“在土地承包经营权转让、互换的情况下，不会发生‘土地承包权’与‘土地经营权’分置的效果，而会涉及土地承包经营权的归属问题，原承包经营权人退出承包关系。”①单平基:《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》，载《法学》2016年第9期。因而互换和转让不是在农户对土地承包经营权不变的情况下进行土地使用权权能的合同转让，实为物权变更。

1．互换。关于互换，《农村土地承包法》第40条规定:“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”据此，土地承包经营权可以互换，但是要限制在属于同一集体经济组织的成员之间，即“承包方之间”。关于互换是否要经过发包方同意，《农村土地承包法》第37条明确规定，互换“应当报发包方备案”，即无需经过集体经济组织同意。笔者认为，该规定似有不妥。互换的本质是“交换相应的土地承包经营权”②《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第4款规定:“互换是指承包方之间为方便耕作或者各自需要，对属于同一集体经济组织的承包地块进行交换，同时交换相应的土地承包经营权。”《农村土地承包法》第40条规定:“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地的土地承包经营权进行互换。”从上述法律规定可以看出，互换针对的是土地承包经营权。，在法律行为上是重新设定两个新的土地承包经营权，而不是相互之间在维持原有土地承包经营权不变前提下的换租。因而，土地承包经营权的互换属于在集体土地所有权上新设定的用益物权，必须要经过集体土地所有权人——集体经济组织同意。这样做既是法律的要求，也可以更好地保护集体经济组织和其他农户的利益，而备案制度是无法达此效果的。更为重要的是，有效避免了因互换条件低于承包条件带来的“法律漏洞”。对于集体经济组织(发包方)是否同意的意思表达方式和途径可以借鉴《土地管理法》第14条第2款的部分规定，即“对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”。这与《农村土地承包法》第18条规定的土地承包应当遵循的原则之一“依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意”又相吻合，使得土地承包经营权的互换程序与承包程序一致和对应起来。

除了经集体经济组织通过一定的形式和程序同意外，互换还要重新进行土地确权登记。《农村土地承包法》第38条规定“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”该条规定采用登记对抗主义，与该法第23条自相矛盾，形成冲突。第23条规定:“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。”显然，该条采用的是登记生效主义。作为以互换为表现形式但实质上是新设立的土地承包经营权必须进行变更登记方才有效，而不是不登记亦生效力。一般而言，不动产登记采登记生效主义更有利于对物权的保护。“承包经营权的物权化能够使土地承包经营权具有对抗第三人的效力，并获得物权法的保护。”③王利明:《农村土地承包经营权的若干问题探讨》，载《中国人民大学学报》2001年第6期。产生对抗第三人的效力应当是将土地承包经营权设定为物权的初衷和本意，只有通过物权登记才能使之具备此种效力。目前学界关于互换为债权行为的观点也多是由于此规定引发。而且我国《物权法》第9条明确规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”即不动产物权变动必须经过变更登记始生效力，土地承包经营权的变动亦不能例外，更不能以当事人是否愿意作为标准。《物权法》第127条④《物权法》第127条规定:“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”第2款作了与《农村土地承包法》第23条基本相同的规定，符合不动产物权变动要求。但《物权法》也与《农村土地承包法》存有同样的问题，第129条⑤《物权法》第129条规定:“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记;未经登记，不得对抗善意第三人。”又与《农村土地承包法》第38条规定基本一样，也采用了登记对抗主义。笔者认为，基于互换行为的本质，互换后必须进行物权登记，否则不会产生新的土地承包经营权，或者只能是一种债权性质的换租，土地承包经营权还是归属于原权利人。

2．转让。关于转让，与互换一样，本质上也是土地承包经营权的重新设定，要经过集体经济组织的同意并经变更登记方才生效，对此问题上文已作分析，不再赘述。此处主要对土地承包经营权是否可以转让给集体经济组织以外的人进行探讨。

《农村土地承包法》第41条规定:“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”上述规定允许具备一定收入条件的农户转让土地承包经营权，表明土地承包经营权是可以转让的，但是对受让人——“其他从事农业生产经营的农户”是否为本集体经济组织成员规定模糊不清。而结合该法第33条“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”的规定综合理解，似乎土地承包经营权可以向集体经济组织以外的成员转让。

有学者认为，“在中国现阶段，农村土地既具有保障性，又具有经济性。”①朱虎:《土地承包经营权流转中的发包方同意》，载《中国法学》2010年第2期。基于农村土地承包经营权的保障性，是为了保障集体经济组织成员的生存和发展的，因而只能在本集体经济组织成员之间转让，不能向集体经济组织成员以外的主体转让。更有学者认为，该权利具有一定的身份专属性，只能为本集体经济组织成员专有。“土地承包权是一种以身份为基础的权利，即土地承包权的享有基础是本集体经济组织成员资格。”②丁文:《论土地承包权与土地承包经营权的分离》，载《中国法学》2015年第3期。对此观点，笔者从之。如同继承权一样，土地承包经营权是一种以身份关系为基础和前提的财产权。无论是从其保障性上来看，还是从其专属性角度来讲，土地承包经营权都是为了维护农民利益设定的权利，只能限于本集体经济组织成员享有。而且，《农村土地承包法》规定只有荒山、荒沟、荒丘、荒滩可以向集体经济组织成员以外的民事主体转让，除此以外的集体土地是不允许以土地承包经营权的形式对外转让的。该法第40条规定“互换”时明确要求是在同一集体经济组织的成员之间进行，而作为紧接下来的第41条规定“转让”是向“其他从事农业生产经营的农户”流转。作为紧邻的两条规定出现表达上的不一致不能不仔细斟酌，到底转让范围是否包括其他集体经济组织从事农业生产经营的农户有待深入分析。如果可以对外转让，为什么只允许转让给农户而不允许转让给符合现代农业要求、可以创造更大效益的新型农业经营主体?而这正是我国农村土地改革的发展方向。这些问题都在倒逼土地承包经营权转让的科学制度设定，目前的《农村土地承包法》确实有疏漏之处。笔者认为，基于农村土地承包经营权与集体经济组织的集体土地所有权之间的辩证关系，土地承包经营权的转让应当明确限定在集体经济组织成员之间。当然，此种制度设计基于其他流转方式的存在也不会阻碍规模农业的发展。

另外，基于土地承包经营权的保障性和为了农村集体经济组织的良性发展，在我国土地资源相对紧张的前提下，为了解决农村集体经济组织面临的因生育、妇女嫁入等原因造成的人口增加需要分配土地的问题，如果集体经济组织成员转让自己的土地承包经营权，应当赋予集体经济组织优先权，允许集体经济组织根据需要以一定对价回购，然后进行再分配承包给新增人口，以更合理地满足本集体经济组织成员对土地的实际需要，体现土地承包经营权的保障性。

三、关于集体经济组织成员以外的民事主体承包土地的范围及性质

集体经济组织成员以外的民事主体承包的集体经济组织的土地是否仅限于荒山、荒沟、荒丘、荒滩等通常称为“四荒”的土地，还是只要是集体经济组织所有的土地都可以，《农村土地承包法》与《土地管理法》规定不一致，且该种承包权是否为物权性质法律规定也不明确。基于土地承包经营权的保障性，只有开发利用困难、投入较大、收益时间长的“四荒”土地宜于由集体组织以外的民事主体承包，其他土地不能够对外承包。并且此种承包权不是物权性质的土地承包经营权，而是依照承包合同产生的债权。

(一)集体经济组织成员以外的民事主体承包集体经济组织土地的范围

《农村土地承包法》第3条第2款规定:“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”第15条规定:“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户。”由上述规定可以知道，土地承包经营是专指集体经济组织与其成员就集体经济组织所有的土地约定的土地占有、使用以及收益的行为，由此产生的权利称为土地承包经营权。再结合该法第44条到第50条的规定可以推知，本集体经济组织以外的单位或者个人承包的土地仅限于“四荒”土地。而《土地管理法》第15条规定:“农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。”这与《农村土地承包法》产生了较为严重的冲突，扩大了本集体经济组织以外的单位或者个人承包土地的范围，即由“四荒”土地扩大至“农民集体所有的土地”，并且没有赋予集体经济组织成员的优先承包权。此规定不仅没有把握好“土地承包经营权”的本质内涵，也给集体经济组织留下了任意发包土地给集体经济组织成员以外的人的空间，极不利于保护农户的土地承包经营权。

如前所述，土地承包经营权具有保障性，是为了保障农民的生产生活而设定的物权类型，是作为集体经济组织成员的一种社会福利。如果将集体所有的土地跨过农户的土地承包经营权由集体经济组织直接流转到集体经济组织成员以外的民事主体，势必会影响集体经济组织成员的利益，侵害其物权。虽然有学者认为，“随着农村社会保障制度的逐步发展完善，农村土地所承载的社会保障功能逐渐居于次要地位。”①刘凯湘:《论农村土地承包经营权的可继承性》，载《北方法学》2014年第2期。但是在我国目前情况下，土地还是大部分农民生存生活的主要手段，土地承包经营权的保障功能短期内不会消失，应当保护农村集体经济组织成员的土地利益。故而有学者认为，“农民的土地承包经营权是其一项重要财产权利，也可以说是其作为农民积累的一笔财富，即使其迁入城市不再从事农业生产，也不能被剥夺。”②郭明瑞:《土地承包经营权流转的根据、障碍与对策》，载《山东大学学报(哲学社会科学版)》2014年第4期。我国目前进行的土地产权制度改革也是在保护农民的土地承包经营权的前提下进行的。因而，集体经济组织成员以外的民事主体不能取得集体所有土地的土地承包经营权。

之所以允许“四荒”土地转让给集体经济组织以外的民事主体，是由于这些土地耕种难度大、投入大、获益周期长、短期收益率低，很难起到维持农民生产生活的作用，农民一般也不愿意耕种此类土地。但是，如果农民愿意承包，《农村土地承包法》也赋予了其同等条件下的优先权③《农村土地承包法》第47条规定:“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”，这也是在充分保护农民权益和尊重其自由选择权。因此，必须严格区分一般土地和“四荒”土地，只有集体经济组织成员不愿意承包的“四荒”土地，才可以将其承包给集体经济组织以外的人。

(二)集体经济组织成员以外的民事主体承包土地的性质

关于本集体经济组织以外的民事主体承包“四荒”土地是否为物权性质、是否为土地承包经营权，《土地承包法》第49条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”该规定仅从文意上理解，对由集体经济组织成员以外的人承包“四荒”土地似乎登记与否都可以，其差别在于登记可以因取得土地承包经营权而流转;而如果不登记则不能流转。此观点被《物权法》第133条完全采纳，该条规定:“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”基于上述法律规定可以得知，承包给集体经济组织以外成员的“四荒”土地是可以取得《物权法》上规定的土地承包经营权的。

笔者认为，上述观点值得商榷。将土地承包经营权设立为用益物权是为了更有力地保护集体经济组织成员的民事权利，取得土地承包经营权的前提必须是集体经济组织的成员。对此，《土地承包法》第3条第二款规定:“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。”第18条规定:“本集体经济组织成员依法平等地行使承包土地的权利。”上述规定已经明确确定了土地承包经营权的主体范围，即限于本集体经济组织的内部成员。《物权法》虽然没有明确规定土地承包经营权的权利人范围，但在第124条规定:“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础、统分结合的双层经营体制。”这也在一定程度上认可了上述论断。《民法总则》第55条规定:“农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。”此规定已经非常明确地将土地承包经营权的主体限定为集体经济组织成员，对于集体经济组织成员以外的人则因主体不适格不能取得土地承包经营权。

综上，对于面向集体经济组织成员以外的民事主体承包集体所有的“四荒”土地的行为，其法律属性应定性为基于承包合同取得的债权，而不是物权，应当与土地承包经营权严格区分。此种定性，符合物权法定原则①物权法定原则不仅包含物权种类和形式的法定，还包含主体的法定。对于不具备相应主体资格的民事主体则不能取得相应物权。，也不会妨碍对“四荒”土地的开发利用。