论我国侵权法中作为义务的认定机制

张玉东

(烟台大学法学院，山东烟台264005)

一、导论

我国侵权法既调整作为侵权，也调整不作为侵权。但在侵权责任构成要件之注意义务违反上，不作为侵权与作为侵权存在明显区别，即不作为侵权以违反作为义务为前提。从辩证角度看，作为义务的设定在对他人利益提供更好保护的同时，也在更大程度上限制了行为人的自由。①参见［奥］海尔穆特·库奇奥:《损害赔偿法的重新构建:欧洲经验与欧洲趋势》，朱岩译，载《法学家》2009年第3期;另参见Irmgard Griss，Georg Kathrein，Helmut Koziol，Entwurf eines neuen sterreichischen Schadenersatzrechts，SpringerWienNewYork2006，p51．因此，认定行为人负有作为义务，须具备足够充分且正当的理由。这种理由，在理论上表现为得以认定作为义务存在的法理，在实践上表现为得以认定作为义务存在的裁判依据。但在法律适用中，法理并不当然等同于裁判依据。尤其在制定法国家，裁判依据首先指向于法律规定，仅在法律规定存在漏洞时，法理才有可能成为裁判依据。而在一国法上，能否将法理作为直接的裁判依据，又取决于该国法上是否将法理确定为法源。②《瑞士民法典》第1条、《奥地利普通民法典》第7条、我国台湾地区“民法”第1条承认法理为民法的渊源。在日本民法上，通常也认可法理为法源(参见［日］近江幸治:《民法讲义":民法总则》，渠涛等译，北京大学出版社2015年版，第10页)。故而，日本民法上的作为义务可从法理中产生(参见［日］吉村良一:《日本侵权行为法》，张挺译，中国人民大学出版社2013年版，第46页)。在我国法上，法理并未被确定为民法的渊源。③《民法通则》中并无认可法理为法源的规定，在《民法总则》第10条规定中仅认可了法律及不违背公序良俗的习惯为法源，也未承认法理为法源。从条文起草者在关于《民法总则》第10条起草的介绍中可知，条文起草者草拟该条时并非未考虑法理可作为法源，但最终否认了法理得为法源(参见李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第34页)。因此，至少在形式上，法官不得将法理作为直接裁判依据。但我国学者在关于作为义务法源的论述中往往并未着意对法律规定与法理进行区分④在民法研究中，这一现象是普遍存在的。参见王利明:《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第37页;杨立新:《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第56页;周友军:《我国侵权法上作为义务的扩张》，载《法学》2008年第2期;麻昌华:《论作为义务的配置基础与类型》，载《法商研究》2008年第3期。，即将二者均认定为法官的裁判依据，这与现行法规定不符。尽管这种未加区分的做法难谓妥当，但其仍揭示出了一个可能存在的问题，即我国制定法对作为义务的规定无法满足司法实践的需求。也恰基于此，学者主张以法理来弥补此种不足。由此，值得我们进一步思考的是，我国制定法中对作为义务的规定是否真的无法满足司法实践的需求?在我国现有法律制度框架下，法官又是如何对作为义务加以认定的?现有立法及司法是否妥当地实现了对作为义务的有效规制?

欲对上述问题给予回答，须首先明晰我国作为义务认定机制的现状。于此，不仅应对制定法中作为义务的规定予以梳理，还应对司法实践中作为义务的认定予以考察。在此基础上，才能对作为义务认定机制的妥当性进行评价并就不妥之处提供完善建议。

二、作为义务认定机制之现状及评价

(一)制定法中的规定

我国为制定法国家，法官裁判案件受法律规定的拘束。由此，制定法对作为义务的规定会直接影响到司法实践对作为义务的认定。关于作为义务，我国现行法中并无以其为规范对象的统一性规定，得以认定存在作为义务的规定散见于《民法总则》《民法通则》《侵权责任法》《婚姻法》《继承法》《公司法》《证券法》《公路法》等法律①此处所言法律，包括全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规以及地方性法规、自治条例和单行条例等。之中。关于制定法对作为义务的规定，学者多指向于“直接规定”②参见杨立新:《侵权责任法》，法律出版社2010年版，第69页。或“明确规定”③参见王利明:《侵权责任法研究》，中国人民大学出版社2010年版，第38页;张新宝:《侵权责任法》(第三版)，中国人民大学出版社2013年版，第25页。。但若纵览制定法的规定，则会发现得以认定存在作为义务的规定并不限于“直接规定”或“明确规定”，且在规定所展现出的明确性上也存在差异。因此，为彻底厘清得以产生作为义务的制定法依据，本文以条文中是否直接且明确地规定了作为义务为标准，将相关规定区分为显性规定和隐性规定;同时，以条文中是否规定了作为义务的具体适用情形为标准，将隐性规定区分为具体化的隐性规定和一般性的隐性规定。为简化论述，以下主要以《侵权责任法》为例进行说明。

1．显性规定。所谓显性规定，是指在法律条文中直接且明确地表达出行为人负有作为义务的规定。在《侵权责任法》中，显性规定分布于分则部分(第四章及其后)④关于《侵权责任法》中总则与分则的划分，参见梁慧星:《中国民事立法评说:民法典、物权法、侵权责任法》，法律出版社2010年版，第318页。，主要有:监护人的监护责任(第32条)，网络服务提供者的删除、屏蔽、断开链接等义务(第36条)，公共场所的管理人及群众性活动组织者的安全保障义务(第37条)，教育机构的教育、管理职责(第38条)，生产者、销售者的警示、召回等义务(第46条)，医疗机构及其医务人员的作为义务(第55条、61条、62条)，所有人、管理人防止他人非法占有高度危险物的义务及高度危险活动区域或高度危险物存放区域管理人的作为义务(第75条后半句、第76条)，动物园的管理职责(第81条)，公共场所及道路施工中设置明显标志和采取安全措施的义务及窨井等地下设施管理人的管理职责(第91条)等。尽管上述条文在表述上使用了“责任”“职责”“安全保障义务”“措施”等不同语词，但这均属作为义务的他种表达，且此种表达在条文中十分明确，应认定为作为义务的显性规定。

2．具体化的隐性规定。所谓具体化的隐性规定，是指尽管在法律条文中并未采取作为义务的他种表达以明确规定行为人负有作为义务，但依据条文所规定的具体适用情形，行为人应当负有作为义务的规定。例如，《侵权责任法》第85条规定:“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”在该条规定中，虽无关于所有人、管理人或使用人存在作为义务的明确表达，但“建筑物、构筑物或者其他设施的所有人、管理人或者使用人应当对建筑物、构筑物或其他设施及其搁置物、悬挂物进行合理的管理、维护，避免给他人造成损害”。①全国人大常委会法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国侵权责任法:条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第344页。换言之，“所有人、管理人或使用人负有管理、维护的作为义务”为该条规范的应有之义。同样，《侵权责任法》第88条对堆放物致害责任、第90条对林木折断致害责任的规定也应作此理解。

3．一般性的隐性规定。所谓一般性的隐性规定，是指条文中既未采取作为义务的他种表达以明确规定行为人负有作为义务，也未规定得以产生作为义务的具体情形，但结合案件事实仍可依其认定存在作为义务的规定。这种规定有两种表现形式:其一，为民法所确认的基本原则，如诚实信用原则(《民法总则》第7条)、公序良俗原则(《民法总则》第8条);其二，习惯(《民法总则》第10条)。这些规定，相比于显性规定既不具体也不明确;相比于具体化的隐性规定也并未规定得以产生作为义务的具体情形。但基于其在法律适用中的补充性地位，法官仍可将其作为认定存在作为义务的裁判依据。

4．小结。综上，得以认定存在作为义务的制定法依据表现为显性规定、具体化的隐性规定和一般性的隐性规定。这种规定模式，要求法官在作为义务的认定上应首先适用显性规定及具体化的隐性规定，而在无此规定时才可适用一般性的隐性规定。若认为得以存在作为义务的情形并不限于显性规定及具体化的隐性规定，且基于作为义务认定的例外属性(行为人原则上不负作为义务)而应由制定法对其做出明确规定，则可认为我国制定法中关于作为义务的规定存在法律漏洞。因此，如法官依一般性的隐性规定认定行为人负有作为义务，则这种规定是在漏洞填补的意义上被加以适用的。同时，现有规定模式也反映出立法者在制定法律时缺乏对作为义务制定法依据的体系化思考。对此，可从其条文设置的视角及方式上得以印证。一方面，从条文设置的视角上看，立法者更着重于侵权责任的归责原则，即便在显性规定及具体化的隐性规定中，对作为义务或为附带性规定，或并未明确提及。当然，以归责原则为规范架构基础是正确的，但立法者对作为义务认定依据的忽视也确为不争的事实。另一方面，从条文设置的方式上看，制定法中并无关于作为义务的一般性规定，显性规定及具体化的隐性规定均属列举性规定，如此无法体现出作为义务在侵权责任法中的应有地位及各种作为义务相互间的关系。②参见杨垠红:《不作为侵权责任之比较研究》，法律出版社2012年版，第239－240页。

因制定法中并无关于作为义务的体系化设置，从而造成在作为义务的规定上存在漏洞，构成了立法上的缺失。尽管从一般意义上讲，法律存在漏洞在所难免③参见［德］伯恩·魏德士:《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第343页。，但制定法律的意义即在于通过法律条文贯彻立法者的价值判断以全面回应现实生活的需求。换言之，立法者应在最大限度内通过立法为民众提供明确的行为指引以及为司法机关提供明确的裁判指引。这要求立法者在立法时应于可能的限度内尽力避免出现法律漏洞。就作为义务的规定而言，我国立法者显然并未完成其应有的任务。当然，立法者对此也并非毫无作为，制定法中毕竟规定了一般性的隐性规定以作为漏洞填补的工具。因此，在司法实践中，法官除可选择类推适用、目的性扩张等方法进行漏洞填补外，也可选择一般性的隐性规定进行漏洞填补。但在适用效果上，一般性的隐性规定的适用能否确保裁判结果的确定性和统一性，是存有疑问的。理由在于:一方面，一般性的隐性规定本身就是不明晰的，且不说习惯应如何确定，即便是制定法中所规定的诚实信用和公序良俗，其内涵也是模糊的，甚至有观点认为此种规定本身即属法律漏洞。④对此观点的介绍，参见［德］伯恩·魏德士:《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第348－349页。如此，其无法为法官裁判提供明确指引，也难以确保裁判结果的确定性。正因如此，有学者主张不能将诚实信用及公序良俗作为认定作为义务的裁判依据。⑤参见麻昌华:《论作为义务的配置基础与类型》，载《法商研究》2008年第3期。另一方面，基于一般性的隐性规定之内涵的模糊性，不同的法官极有可能基于各自的“前见”而存在不同的理解。因此，将一般性的隐性规定尤其是诚实信用、公序良俗作为认定作为义务的裁判依据，因其内涵的模糊性，在适用中必然会植入法官自身的价值判断，但同时却无法确保不同法官在价值判断上的统一性，故其更多的体现为形式意义上的裁判依据，而无法确保法律适用后果的统一。

(二)司法实践中的认定

对司法实践中作为义务认定的考察，意在检视出在我国现有制定法框架下法官是如何认定行为人负有作为义务的。基于法律适用中具体规定优先于一般规定的原则以及一般性规定于法律适用上所具有的不确定性特质，本文将以是否存在显性规定和具体化的隐性规定为区分标准对司法实践中作为义务的认定进行考察。

1．存在显性规定及具体化的隐性规定之情形。从司法实践上看，当存在显性规定及具体化的隐性规定时，法官多据此认定行为人负有作为义务。①例如，在“王昌贵诉巧家县城管局物件损害责任纠纷案”中，法院依据《侵权责任法》第91条第2款认为:“致伤原告的污水井盖是设在道路上的公共设施，被告作为井盖的管理者，未对其管理下的公共道路上松动的污水井盖尽到安全管理义务，给原告造成损害，产生损失;同时，被告未举证证明原告受伤其不存在过错，故被告就原告受伤造成的合理损失，承担全部民事赔偿责任。”(参见周国祥:《道路井盖致人损害归责与被侵权人安全注意义务》，载《人民法院报》2016年10月13日，第6版;云南省巧家县人民法院(2016)云0622民初677号民事判决)。在“大连金广建设集团有限公司等与吴光等物件损害责任赔偿纠纷上诉案”中，两审法院依据《侵权责任法》第85条的规定认为:“大连金广建设集团有限公司、上海贝恒建设工程有限公司作为施工方，均未提供充分证据证明其在施工时采取了足够的安全措施、对事故的发生不存在过错，故均应承担相应的责任。”(参见辽宁省沈阳市中级人民法院(2015)沈中民一终字第116号民事判决)。由于此种情形下制定法中对作为义务的存在已有较为确定的表达，法官自应以此为裁判依据。尽管如此，也不排除法官于个案裁判中存有瑕疵，如法官本应于判决中引用显性规定作为认定作为义务的依据但并未引用。②例如，在“甘肃省庆阳公路总段宁县公路管理段与左凡侵权责任纠纷上诉案”中，法院认为:“甘肃省庆阳公路总段宁县公路管理段作为211国道宁县段管理单位，负有该路段的养护维修保障畅通职责。路面因积水，车辆碾压形成坑槽，甘肃省庆阳公路总段宁县公路管理段未及时维修，导致路面通行不畅，致左凡车辆行驶过程中受损，甘肃省庆阳公路总段宁县公路管理段对左凡车辆损失负有次要责任，应承担相应赔偿责任。”(参见甘肃省庆阳地区中级人民法院(2013)庆中民终字第352号民事判决)。在本案中，法院本可引用《中华人民共和国公路管理条例》第4条作为其认定公路管理部门存在作为义务的依据，但其并未引用。

2．不存在显性规定及具体化的隐性规定之情形。在对无显性规定及具体化的隐性规定时法官如何认定作为义务展开考察之前，有必要对一个与立法相关的前置性问题稍加说明，即当制定法中无此二种规定时，立法者是否意在否定其他情形(约定情形除外)存在作为义务。若立法者认为除为制定法所明确规定的存在作为义务的情形外，再无作为义务存在的空间，则自无对不存在显性规定及具体化的隐性规定时探讨作为义务存在依据的必要。然而，从立法者意愿、法律适用的原则及现实需求的角度看，均不能或不应认为作为义务的存在情形仅限于法律的明确规定。首先，针对《侵权责任法》第6条的规定，条文起草者认为其既调整作为侵权也调整不作为侵权，且其在对作为义务来源的解读中也并未将产生作为义务的情形限于法律规定。③参见全国人大法制工作委员会民法室编:《中华人民共和国侵权责任法:条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第20页。其次，基于平等对待原则，在法律适用中要求法官对同样事情应予同样对待。因此，若对待决案件的处理虽无法律的明确规定，但其与法律所明确规定的情形同其本质时，法官应依现有规定类推适用于待决案件。再次，随着社会的发展，人们易于对他人的合法民事权益产生不利影响，扩张作为义务已为现实所需。④参见朱岩:《侵权责任法通论(总论)》，法律出版社2011年版，第332页;周友军:《我国侵权法上作为义务的扩张》，载《法学》2008年第2期。若将作为义务限于法律的明确规定，则会使法律严重滞后于社会发展。因此，应认为在无显性规定及具体化的隐性规定时，现实生活中仍存在大量应由法律予以调整的不作为侵权案件。然而，从现有制定法规定上看，其对存在作为义务情形的规定并不全面，从而构成法律漏洞，但法官不得因此而拒绝裁判，故在无显性规定及具体化的隐性规定可资适用时，法官必然要从漏洞填补的角度对作为义务进行认定。

在无显性规定及具体化的隐性规定可得适用的情形，法官对作为义务来源的认定存在不同做法。其一，有的判决以一般性的隐性规定为裁判依据，如诚实信用、公序良俗;⑤例如，在“同居女友跳楼身亡，男友‘见死不救’案”中，二审法院认为:“小军与小雪是恋爱同居关系，在事发前小军与小雪同居一室，相互负有一定的扶助义务，但小军对小雪未正常进食漠不关心，且对其精神异常也未安抚或告知其亲友，在发现小雪坠楼死亡后既未积极救助也未报警。小军的不作为行为有悖于民法的诚实、公序良俗原则，且与小雪的死亡后果具有相当因果关系，应承担相应的民事赔偿责任。”参见王明:《同居女友跳楼身亡，男友“见死不救”判赔10万》，载中国法院网 http://old．chinacourt．org/html/article/200905/19/357605．shtml，最后访问日期2018年2月3日。其二，有的判决虽对一般性的隐性规定有所提及，但在具体裁判理由阐述中并未清晰地表明其法律适用方法;①例如，在“酒客不胜酒力，四酒友未尽安全注意义务被判赔偿案”中，法院认为:“死者袁某作为一个成年人，应当认识到过量饮酒的潜在危险，且应采取措施避免严重危害后果的发生，但他并未采取有效措施，故应对其死亡的后果负主要责任。但其他人在酒席上对袁某劝酒的同时，就附随地产生了保障相对人人身安全的注意义务，即在饮酒的同时应避免饮酒过量而可能产生的危害结果的发生。在危害结果呈现时，其他人都有责任和义务采取适当措施予以施救，而被告马祖和只是把袁某一推了之，被告秦树平也是采取消极的态度，没有任何救助行为，马永康和崔秀利在酒席上也未尽相应的安全注意义务，这些行为不仅违背了基本的善良风俗和道德的要求，也违反民法有关保障人身安全的附随义务，其本身都有一定的过错。因此，应承担相应民事责任。”参见景永利、唐向辉:《酒客不胜酒力死亡，四酒友未尽安全注意义务被判赔偿》，载中国法院网http://old．chinacourt．org/html/article/200708/21/261013．shtml，最后访问日期2018年2月3日。其三，有的判决根本未对作为义务的认定方法予以任何说明。②例如，在“蒋晓林等诉刘凯等生命权纠纷案”中，重庆市第五中级人民法院(2012)渝五中法民终字第04888号民事判决认为:“刘凯、余平勇作为与蒋涛一起饮酒的朋友，应当知晓酒后游泳的危险性，却未对蒋涛进行必要的劝阻，仍然同蒋涛一起下河洗澡、游泳，对本次事故的发生有一定过失。”参见杨军:《饮酒人游泳溺亡同饮者的责任认定——重庆五中院判决蒋晓林等诉刘凯等生命权纠纷案》，载《人民法院报》2013年11月7日第6版。

此外，在无显性规定及具体化的隐性规定可得适用的情形，也存在法官据此否认行为人负有作为义务的做法。例如，在詹少林、徐新玉诉柳某“见死不救”案中，四川省崇州市法院即以判定被告承担责任无法律依据为由，驳回了原告的诉讼请求。③该案的案情为:2004年12月8日，24岁的詹某与其称为师傅的柳某约定到崇州市南河大桥上游一河堤钓鱼。不知何故，詹某跌进水中，其后赶到河堤旁边的柳某，眼看着詹在水中挣扎，却没有进行施救。闻声赶到的群众虽然跳入河中进行救助，但詹某最终溺水身亡，后柳某借口回去通知詹某的家属离开现场，实际上却未将此消息告知詹某的父母。2005年3月14日，詹某父母詹少林、徐新玉以柳某没有对其子进行施救为由而将后者告上法庭，要求其赔偿各种经济损失3万元。崇州市法院经多次开庭后，最终驳回了原告要求被告赔偿经济损失3万元的诉讼请求。参见《四川“见死不救案”一审宣判 被告不负法律责任》，载http://news．xinhuanet．com/legal/2005－08/03/content_3305216．htm，最后访问日期2018年2月3日。在本案中，被告柳某应否承担责任，与其是否存在救助义务密切相关。关于柳某是否存在救助义务，在法院合议中存在两种不同观点。一种观点认为，基于二者的相约行为，行为人应负有一定的救助义务。虽因柳某不懂水性，而无下水救助的义务，但并不因此而否定其应负有呼救的义务。因此，柳某应承担一定的责任。另一种观点认为，柳某并非为负有特定职责的人员，其对受害人詹某也无法定或约定的义务。柳某的行为虽受道德、社会的谴责，但不符合应当承担民事责任的情形。法院最终采纳了第二种观点。④关 于本案不同观点的介绍，参见《四川“见死不救案”一审宣判 被告不负法律责任》，载http://news．xinhuanet．com/legal/2005－08/03/content_3305216．htm，最后访问日期2018年2月3日。

3．小结。从司法实践中对作为义务认定的情况看，其深刻地体现了与制定法规定之间的关联。当制定法中存在显性规定及具体化的隐性规定时，法官多据此认定行为人负有作为义务。而当制定法中无此规定时，法律适用的统一性问题便已凸显，这尤其体现为“同饮行为”及“同居行为”可产生救助义务，但“相约行为”却不能产生作为义务。同时，在制定法中对作为义务的规定存在漏洞时，法院也并未很好地完成其漏洞填补的任务，至少从法律适用方法上看确实如此。

由于法官在判决中缺乏对裁判依据及法律适用推理的充分说明，人们无法知晓裁判依据与裁判结果之间的准确关联，从而无法对其裁判结果的妥当性予以检验。当然，尽管法官在裁判方法上存在缺失，但其判决结论的得出却也并未恣意为之。一方面，法官于判决中并非无任何说理(尽管在充分性上存在不足);另一方面，从法官对相关案件的评述中也可印证此点。在“蒋晓林等诉刘凯等生命权纠纷案”的评述中，杨军法官认为:“同饮者之间存在侵权法理论上的‘特殊关系’，这是其承担救助等安全保障义务的身份前提。同饮者基于特殊亲密关系而聚会喝酒，或者通过聚会喝酒建立、维持乃至增进情谊亲密关系，同饮之人具有感情上的彼此信赖。根据邻人规则理论，‘一个人作为或者不作为时应该考虑受自己行为直接、紧密影响之人的利益’，同饮者也能合理预见自己的作为或者不作为可能会导致对其他同饮者的损害。”“本案中，刘凯、余平勇与蒋涛等五名成年人基于熟人关系在一起饮酒的先行行为，彼此之间形成了‘特殊关系’并互负注意义务。”⑤杨军:《饮酒人游泳溺亡同饮者的责任认定——重庆五中院判决蒋晓林等诉刘凯等生命权纠纷案》，载《人民法院报》2013年11月7日。由此可知，法官对作为义务的认定并非无内在依据，而仅是并未在判决中予以表达。但问题在于，即便法官将此推理过程表达于判决之中，从法律适用方法的角度看也难谓正确。原因在于，这种内在依据的外显会具体表现为法理，而我国法上并不认可法理为民法的法源(或许这也是法官并未于判决中明确表示其裁判依据为法理的现实理由)。然而，尽管于形式上法官不得依法理而为判决，但为法官所认可的得以产生作为义务的法理基础却是恰当的，这在一定程度上消解了因法律适用方法不当而无从检验判决结果妥当性的问题。但是，在我国现有制度框架下，基于法源的限定，法官必须寻求直接依据法理之外的方法进行漏洞填补，如一般性的隐性规定、类推适用、目的性扩张等，尽管这些方法得以适用的内在依据仍基于法官对存在作为义务的法理基础的确信。然而，即便法官采取前述漏洞填补方法，似乎也难于对法律适用的不统一问题给予更好解决。因为，判决结果的得出在本质上取决于价值判断，而在漏洞填补过程中，价值判断是由法官从现有法律规定中所推知的，其中难免含有法官自身的价值判断。尤其在依据现有法律规定，法官难于推知立法者价值判断的情形下，基于法院不得拒绝裁判的前提，法官就不得不依据自身的价值判断进行裁判。如此就会出现不同的审理法官会基于不同的“前见”而于类似情形下作出相异判决的现象。当然，对此也不能苛责法官，因为出现这种情形的根本原因在于立法中缺乏明确的裁判指引。

必须承认，关于作为义务认定的不确定性问题并非为我国所独有。即便在法律制度更为发达且法律适用方法更为成熟的欧洲，因各国法上并无详细规定，也使其在作为义务的认定上存在着较为严重的不稳定状态。①参见［奥］海尔穆特·库奇奥:《损害赔偿法的重新构建:欧洲经验与欧洲趋势》，朱岩译，载《法学家》2009年第3期。也是在此意义上，冯·巴尔教授认为:“至于什么情况下可以认定这种特殊义务(作为义务)存在这个问题，在缺乏法律规定时，只能通过综合各国法院就此问题的个案判决得出答案。”②［德］克里斯蒂安·冯·巴尔:《欧洲比较侵权行为法》(下册)，焦美华译，张新宝审校，法律出版社2001年版，第274页。

三、作为义务认定机制之完善

(一)完善路径的选择

在我国，作为义务认定所存在的最大问题在于制定法中关于作为义务的规定存在漏洞，由此导致了司法实践中关于作为义务的认定缺乏明确的裁判依据并因此造成法律适用的不确定性。因此，设置可为法官裁判提供明确指引的规则就成为解决问题的关键。但于此处，我们确实又遭遇了两个应予首先解决的问题:其一，明确性的规则应该是什么样的?其二，通过何种途径设置此种规则?

1．明确性规则的界定。从规则的明确性角度看，现行法中的显性规定及具体化的隐性规定均具有相当的明确性，其能够为法官裁判提供确定性指引。因此，增设此种类型的规定似乎是一个不错的选择。然而，此种列举式规定仅适用于存在作为义务的个别情形，无法涵盖得以产生作为义务的全部情形，故无法在本质上消除现有规定所存在的法律漏洞问题。因此必须设置得以涵盖全部作为义务产生情形的一般性规定。但一般与具体属矛盾关系，一般性规定所具有的概括性会使规则在一定程度上丧失明确性。这要求规则的设置必须在最大限度上调和概括性与明确性之间的矛盾。而最能实现这一目的的办法就是在一般性规定中明确作为义务的法理基础，如此，既能因法理的抽象性而得以适用于存在作为义务的各种情形，又可因法理所体现出的明确价值判断而对法官裁判提供确定性指引。在学者关于作为义务一般性规定的建议上，也遵从了这一思路。③《欧洲侵权法原则》第4:103条，European Group on Tort Law，Principles of European Tort Law:Text and Commentary，SpringerWienNewY-ork，2005，P86;《奥地利损害赔偿法草案》第 1297 条，Irmgard Griss，Georg Kathrein，Helmut Koziol，Entwurf eines neuen sterreichischen Schadenersatzrechts，SpringerWienNewYork2006，p50;《中国民法典侵权行为编规则》第14条，于敏、李昊:《中国民法典侵权行为编规则》，社会科学文献出版社2012年版，第218页。

2．规则设置途径的选取。当论及设置一般性规定时，首先会想到这一规定应由立法作出。但在我国法上其实还存在另一种规则设置途径，即最高人民法院的司法解释。然而，相比于通过司法解释设置作为义务的一般性规定，对现有法律进行修改仍是更优选择。理由有三:第一，从权力配置的角度看，立法权属全国人民代表大会及其常委会，人民法院是国家的审判机关，依照法律规定独立行使审判权。尽管《立法法》第104条规定了最高人民法院具有解释法律的权力，但其解释权的行使限于法律的具体应用且解释对象主要针对的是具体的法律条文。而对作为义务一般性规定的设置属规则的创设，严格来讲这应属于立法范畴。第二，从时机上看，我国现正进行民法典编纂，且具体思路是修改现有法律并将其统合进入民法典，这意味着现行法中所存在的问题，可在最大限度内通过修法予以解决。因此，在未来民法典侵权责任编设置作为义务的一般性规定当属可行之举。第三，从任务负担的角度看，基于明确的价值判断设置得为司法实践提供确定性指引的规范本属立法者的任务。若立法者于此怠惰，则事实上是将本应由其所承担的任务推至司法机关，势必造成司法机关负担过重。因此，从减轻司法机关负担的角度看，由立法机关完成作为义务一般性规定的设置更为妥当。

(二)作为义务一般性规定的具体设置

1．作为义务的法理基础。对作为义务法理基础的探讨，属于价值判断问题。在关涉价值判断问题的论述上，人们基于不同的“前见”自会存在不同的看法，对此极难统一。这尤其体现在所谓“利他救助”情形，即行为人既非危险的制造者或控制者，也与(可能的)受害人之间没有任何特殊关系时，是否负有作为义务。①对此问题，比较法上争议极大，详见欧洲侵权法小组成员在违法性问题探讨的国别报告中对问卷10(a)盲人案的回答。参见H．Koziol(ed．)，Unification of Tort Law:Wrongfulness，Kluwer Law International，1998．中译本参见 H．考茨欧主编:《侵权法的统一:违法性》，张家勇译，法律出版社2009年版。然而，我们也不能因此而过于悲观。因为，从我国现有立法、学者论述及比较法中，仍可抽取若干共识性见解。限于篇幅，本文不拟就作为义务的法理基础进行更为详细的阐述，而仅对相关结论的得出进行简要的说明。

其一，就利他救助义务而言，有学者主张应有限度地予以承认。②参见蔡唱:《论旁观者的不作为侵权责任——以民事救助义务的确立为视角》，载《湖南师范大学社会科学学报》2007年第2期;杨垠红:《一般民事主体之间救助义务的设想——兼论宗教对法律中作为义务的影响》，载《民商法争鸣》(第3辑)，法律出版社2011年版，第37页。如果说在《民法总则》之前，在法律适用上尚可通过解释公序良俗原则而认定存在利他救助义务的可能③依据公序良俗原则可产生利他救助义务的观点，参见史尚宽:《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第124页。，但在《民法总则》通过后则不再有此可能。原因在于，《民法总则》第184条规定，因自愿实施紧急救助行为造成受助人损害的，救助人不承担民事责任。该条中“自愿”一词潜在地表明了当行为人与致害危险和受害人无任何关联的情形下，其并不负有救助义务。由此，在利他救助上，我国采取的是类似于英美法上的鼓励救助的做法④然 而，《民法总则》第184条所设置的鼓励措施与英美法做法并不完全相同，即其并未将免责事由限于一般过失。对此，学者也提出了批评意见。参见崔建远:《我国＜民法总则＞的制度创新及历史意义》，载《比较法研究》2017年第3期。，而非如部分大陆法系国家所采取的有限度的强制救助的做法。于此，立法者在价值判断上优先选择了维护行为自由。这也与《民法总则》通过之前各地纷纷出台见义勇为条例以鼓励救助的做法相一致。

其二，对于非属利他救助情形，何时得以产生作为义务有不同观点。但学者间也形成了一定的共识，即基于合同及法律规定可产生作为义务，且产生作为义务的情形不限于此。然而，除合同外，法律规定仅是从法源角度对作为义务存在依据的说明，而未从法理角度揭示作为义务的产生基础。因此，若欲探明作为义务的法理基础，须透视法律规定的内在依据。就此，我国学者提出先行行为、自愿承担行为、特殊关系、特殊职业、诚实信用及公序良俗等依据。⑤参 见杨垠红:《不作为侵权责任比较研究》，法律出版社2012年版，第240页;麻昌华:《论作为义务的配置基础与类型》，载《法商研究》2008年第3期;赵万一、蒋英燕:《论不作为侵权及其法律完善》，载《北方法学》2010年第3期;张民安:《侵权法上的作为义务》，法律出版社2010年版，第32页。尽管这些依据因具有一定程度的抽象性，相比于显性规定及具体化的隐性规定已彰显出了法理特质，但其仍未终极地揭示出作为义务得以存在的法理。至少，我们仍可继续追问，为何先行行为、自愿承担行为、特殊关系、特殊职业等就能够产生作为义务?本文认为，从我国现行法规定⑥这主要指前文第二部分中的显性规定及具体化的隐性规定。及比较法上的论述⑦关于德国法上对作为义务产生基础的不同观点介绍，参见王怡蘋:《论侵权行为法之作为义务》，载《政大法律评论》第116期。来看，作为义务得以产生的根本法理在于危险控制和合理信赖，且二者在决定作为义务的存在上并非截然分开而往往是相互结合。随着社会的发展，分工更为细化，人们的联系更为紧密、相互依赖的程度进一步提高，彼此间更易于造成损害。故而，基于提升社会生活安全性的现实需要①马克西米利安·福克斯教授认为，《德国民法典》在制定之初，立法者是将保护行为自由视为其当务之急的法律政策的，但在现今侵权责任法的重心已转向至对社会安全及个人基本生存的保障(参见［德］马克西米利安·福克斯:《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006年版，第4－5页)。德国法上交往安全义务在司法实践中的不断扩展可为此提供证明。，要求人们在生活中应尽力避免为其所控制之下的危险发生且其行为应符合彼此之间合理信赖的预期。

2．条文设计的基本思路及具体表达。在关于作为义务一般性规定的设计上，除应对危险控制及合理信赖予以规定外，还应规定或不规定哪些内容，值得认真思考。本文认为，在作为义务一般性规定的设置上，既要彰显立法者的价值判断，又要顾及法律适用的便捷性。基于此，应对作为义务一般性规定的内容做如下考虑:第一，明示作为义务的例外性特质。民法以个人主义为主要构建理念，这决定了其首先应维护行为人的自由，对行为人施加作为义务属于例外情形。换言之，通常情形下行为人并不负有为保护他人利益免遭侵害的一般性作为义务。对此立法中应予言明。第二，应规定“法律规定”。通常而言，“法律规定”本身是对制定法中显性规定及具体化的隐性规定的一种概括，其在作为义务的认定上并不具有实质意义。从法律适用的角度看，无论是否规定“法律规定”这一引致性规范，当法律中存在显性规定及具体化的隐性规定的情形下，法官均应首先适用。换言之，是否规定“法律规定”，并不会对一国法上关于作为义务的认定产生实质性影响。这也是《奥地利损害赔偿法草案》第1297条未规定“法律规定”的内在理由。尽管如此，在我国作为义务的一般性规定中仍应规定“法律规定”。理由在于，一方面，彰显我国作为义务规范的体系性。“法律规定”所指引的具体规范相对于作为义务的一般性规定属具体规定。规定“法律规定”可彰显我国作为义务的体系由具体规定和一般性规定两部分组成;另一方面，“法律规定”具有提示作用，即提示法官在作为义务的认定上，若存在具体性规定应优先适用具体性规定，从而避免出现法官在司法实践中应对作为裁判依据的具体规定予以引用而未加引用的情形，同时也可避免出现法官在作为义务的认定上完全不顾具体性规定而直接引用一般性规定的情形。因此，在作为义务的一般性规定中规定“法律规定”的做法更为可取。第三，无须规定诚实信用、公序良俗及习惯。从内涵上看，诚实信用、公序良俗及习惯极具抽象性和不确定性，其无法对作为义务的认定提供更为明确的指引。尤其在一般性规定中已针对作为义务的法理基础进行了更为明确规定的情况下，已无再对诚实信用、公序良俗及习惯予以规定的必要。第四，应对存在作为义务的类型化情形进行规定。相比于危险控制及合理信赖，先行行为、特殊关系、特殊职业等属于对前者的具体化和类型化，其处于显性规定、具体化的隐性规定与危险控制、合理信赖的中间层级。将其规定于一般性规定中，可为法官裁判提供更为明确的指引，便于法律适用。

基于上述考虑，作为义务的一般性规定于民法典侵权责任编应做如下表述:

第××条

“任何人均不负有为防止他人利益遭受侵害的作为义务，但下列情形除外:

(一)法律有特别规定;

(二)危险由行为人制造或控制;

(三)当事人之间存在合理的信赖。

基于合同约定、先行行为、特殊关系、对物及场所的管控、对特定任务的承担等可产生作为义务。”

若未来民法典侵权责任编中作出上述规定，则意味着，立法者已在其能力所及的范围内最大限度地完成了关于作为义务的立法任务。但诘难者仍可能会认为，此种一般性规定会因其概括性而同样无法确保“同案不同判”情形的再次发生。对此，必须予以承认，但同时也可提出如下反驳:一方面，“同案同判”本身就是一项不可能完成的任务。法律规则具有抽象性特质，适用法律必然附随法律解释，而存在解释的空间就势必会存在不同的理解。因此，在法律适用中实现完全意义上的“同案同判”，仅是一种对理想状态的设想。现实中的立法及司法只能力求无限趋近于这一理想状态，但无法完全达至这一状态。另一方面，一般性规定的设置不仅避免了法律漏洞的出现，且明确了立法者的价值判断，可为司法机关提供了更为确定的裁判指引。相比于现有规定已最大限度地提升了法律适用的确定性。

(三)司法上的完善

从本文第二部分的论述可知，现有司法实践关于作为义务认定所存在的问题主要有两个:其一，法官于判决中并未进行充分说理，尤其未言明漏洞填补方法;其二，由于立法中关于作为义务的规定多属列举性规定，故存在法官以法无明文规定为由否认行为人负有作为义务的情况。应该说，在设置一般性规定后，上述问题将会在很大程度上被消解。一方面，因存在一般性规定，制定法中再无关于作为义务的法律漏洞，法官无须再于判决中对其漏洞填补方法予以说明;另一方面，因存在一般性规定，法官也不会再以法无明确规定为由否定行为人本应负有的作为义务。

即便如此，在作为义务的认定上，司法机关仍要承担起其应有的任务。其一，对作为义务的认定进行充分说理。①参见周友军:《我国侵权法上作为义务的扩张》，载《法学》2008年第2期。充分说理要求法官在存在显性规定及具体化的隐性规定的情形下，应于判决中明确引用该规定。同时，在不存在显性规定及具体化的隐性规定的情形下，应结合案件情况对适用作为义务一般性规定的理由进行充分阐释。其二，统一法律适用。尽管一般性规定已对存在作为义务的情形进行了较为明确的规定，但仍存在可解释的空间。例如，何种情形被认定为当事人间存在合理的信赖，仍需法官结合案件的具体情形进行考量。在此情形下，就仍会出现法律适用不统一的现象。尽管在司法实践中法官于案件审理时会查阅国内相关判决，以为自身裁判的参照。但若相关判决存在差异，则其也只能选择其一。因此，统一法律适用的任务应由最高人民法院完成。对此，最高人民法院可通过发布司法解释或指导性案例来实现法律适用的统一。在制定法中存有作为义务的一般性规定的情形下，最高人民法院的解释已符合《立法法》所要求的就条文的具体适用而进行解释的规定。

四、余论

尽管本文论述对象限于作为义务的认定机制，但其也反映出了在我国推进法治化进程中所遭遇的一个根本性问题，即立法和司法的分工问题。尤其在当下民法典编纂中这一问题显得尤为重要，需要给予合理解决。我国为制定法国家，这要求立法者首先应对社会中的现实需求在立法上予以全面回应，尽量避免法律规定存在漏洞。同时，在规则的设置上，既要避免过度的模糊性，也要避免过度的僵化性。法律漏洞及模糊性规定的存在，使得司法者无法获得明确的裁判指引，这不仅增加了司法机关的负担，也增加了法律适用的不确定性。而过度僵化性的规定，必然使得司法者不断突破立法而寻求裁判的合理依据，这不仅有违宪法所确立的分权原则，也同样加大了司法机关的负担。因此，我国民法典编纂应充分考虑立法与司法之间任务分配的均衡性，避免因立法机关的怠惰而让司法机关承担过重的任务。