“同妻”权利保护的法律困境及其破解

景春兰

(东莞理工学院法律与社会工作学院，广东东莞523808)

一、问题之提出

“同妻”目前是一个社会学意义上的概念，指与男同性恋结婚的异性恋女性，是同性恋人群的衍生群体，也是社会中隐秘的弱势群体。哈尔滨工业大学社会人类学研究小组历时三年调查发现，中国“同妻”的数量在1600万以上，其中超过9成的“同妻”有遭遇家暴的经历，有3成的“同妻”过着无性的婚姻生活。①参见唐魁玉:《同妻群体生活适应问题研究》，http://news．china．com/domestic/945/20150417/19541803．html。“同妻”本身是一个非常隐秘的社会群体，长久以来一直未能引起足够的社会关注。2012年6月四川大学女教师罗洪玲因“同妻”身份跳楼自杀，陡然间将“同妻”这一隐秘社会现象推到了社会舆论的风口浪尖，“同妻”这一社会群体才得以被广泛关注。②2012年6月15日，因其丈夫是同性恋且婚后出轨，四川大学女教师罗洪玲与丈夫程某发生不快，认为自己被骗婚而悲愤自杀。参见http://news．shm．com．cn/2012 －07/19/content_3825087．htm。据估计，中国目前同性恋人数已经超过7000万，而由于受传统道德观念的影响，绝大部分同性恋个体不敢公开承认自己的性取向事实，即不敢“出柜”③出柜是指同性恋者向他人公开自己的性取向或性别认同的行为。与之相对的是不愿意表达自己的性倾向，则称之为"躲在衣橱"或"深柜"。参见 https://baike．so．com/doc/5329826 －5565000．html。，有超过8－9成的同性恋个体最终选择与异性结婚，组建一个道德意义上的家庭。④人们对同性恋这样一个群体缺乏了解，认为同性恋就是一种心理疾病，男同性恋者易患爱滋，使得很多男同性恋者不愿意表露自己的性取向，因为来自于社会压力或者父母压力，但更多的时候，是来自于他们自己认知和压力，他们之中很多人选择走入了婚姻生活。参见 http://blog．sina．com．cn/s/blog_801d67b6010157om．html。这意味着，在未来的中国，“同妻”数量仍旧会呈递增趋势。“同妻”作为一个隐秘的社会群体，她们在婚姻关系中承受了身心的双重折磨，亟待来自制度层面的关怀与保护。然而，在我国现行《婚姻法》的制度框架内，“同妻”还尚未成为一个规范性概念，也未进入到“婚姻法”的保护对象之列，“同妻”权利保护面临诸多制度性障碍。笔者作为婚姻法学者，同时也作为一名女性，试图通过本文梳理出“同妻”现象的社会与制度动因、“同妻”权利保护的法律障碍，并在个案裁量与制度进化两个层面探寻“同妻”保护的可能性进路，以为“同妻”权利之保护提供些许参考性建议。

二、“同妻”现象产生的社会与制度动因

试图解决任何一类具有社会性、制度性的问题，都应当首先深入到社会与制度层面去考察它们的形成动因，“同妻”现象亦不例外。笔者认为，引发“同妻”现象的深层社会与制度动因有以下三个方面:

(一)男尊女卑的性主体观

自人类社会产生开始，性别区分现象便随之而产生，以至于今日我们已经无法得知性别的区分是自然演进的结果还是人类构建而来。①参见#美$J·韦克斯:《性，不只是性爱》，齐人译，光明日报出版社1989年版，第326页。与性别区分同时产生的是性别歧视，我们甚至可以说性别歧视与阶级歧视、种族歧视共同构成了人类社会不平等现象的主要内容。②参见李拥军:《性权利研究》，吉林大学2007年博士学位论文，第21页。中国经历了2000多年的漫长的封建社会历史时期，受封建社会男权社会观浸淫，男尊女卑的性主体观在中国人的性观念里作用根深蒂固。而笔者认为，中国男尊女卑的性主体观则是引发“同妻”现象产生的重要观念性诱因。其一，性关系中女性地位的附属性是“同妻”现象产生的社会心理诱因。在男尊女卑的性主体观念中，女性是附属性的，女性的存在更主要是为了满足男性的生活需要。③参见#英$韦斯特马克:《人类婚姻史(第二卷)》，李彬译，商务印书馆2002年版，第709页。正是在这种社会心理导向下，男同性恋在选择与异性结婚时，更多的是从自身的名誉、家庭影响和生殖需要出发，而难以真正地站在女性的立场考虑自己与对方的畸形婚姻关系会给对方的人生造成何种程度的伤害。其二，男尊女卑观念中的女性工具主义认知导致“同妻”沦为男性履行传宗接代家庭责任的生殖工具。在漫长的封建社会，基于社会统治需要，“性”普遍地被视为一种禁忌。比如在基督教文化里，“为了人类的繁衍，性行为是一桩不得不为之的罪恶”。④李银河:《性的问题·福柯与性》，文化艺术出版社2003年版，第16页。换言之，在传统观念里，性必须以满足人类的繁衍需求为唯一目标指向，唯此才具有合法性。这一观念即导致在性关系中女性地位的工具化，即女性仅仅是满足社会繁衍与男性传宗接代需要的生物工具。正是受到这些伦理传统观念的影响，男同性恋即使面临性别错置的心理纠缠，也不得不承担来自社会的、家庭的影响而选择与自己并不喜欢的女性走入婚姻殿堂，从而履行传宗接代的家庭责任和使命。在男同性恋履行这一责任与使命的过程中，与之结婚的女性则沦为了单纯的生殖工具。

(二)同性恋污名化的性权利观

“性权利指由人的性行为生发的，与人的性行为相关的，关涉到人的自由、平等、追求幸福、免予侵害等各种权利的总称。”⑤李拥军、周绍强:《从意识到话语:性权利观念的历史演进与发展脉络》，载《法制与社会发展》2008年第2期。在世界性学大会通过的《性权宣言》中，性权利被解释为一种普世性的人权。而选择性伴侣的自由则是性权利的应有内涵之一，因此同性彼此之间的结合则是同性恋的性权利。根据学者的研究，在社会学意义上，人类社会对于同性恋的态度大致经历了四个阶段:赞同或者崇尚;视为宗教或者法律上的犯罪;视为精神疾病;视为一种不同的生活方式。⑥参见江汉声、晏涵文:《性教育》，中国青年出版社2004年版，第184页。在西方发达国家，人们对于同性恋的认知已经发展到了第四个阶段。然而，在我国的社会公共观念中，同性恋具有一定的污名化倾向。⑦参见唐魁玉、刘冬:《社会建构中的“同妻”问题研究》，载《学术交流》2015年第4期。在很多人的潜意识里，同性恋尤其是男同性恋与性变态、艾滋病、淫乱这些负面词汇是包裹在一起的。在这种社会意识挤压之下，多数同性恋者并不敢于公开承认自己的同性恋身份，于是大量同性恋为获得来自社会层面的身份认同，最终会选择与异性步入婚姻关系。因此，我们可以说同性恋者在中国社会的污名化在一定程度上导致了“同妻”现象的产生。同时，我国《婚姻法》又不承认同性婚姻，甚至同性同居也未进入《婚姻法》的调整对象之列。一方面，社会观念的误解导致同性恋生存在社会的亚文化地带;另一方面法律的不认可又进一步使得同性恋群体生活在制度关照之外。社会与制度的双重疏离，使得多数同性恋者选择与异性结婚，进而通过外观上正常的婚恋关系获得社会文化心理上的认同感，这也是我国“同妻”问题较西方国家更为严峻的主要诱因。

(三)“同妻”群体污名化的公众认知观

同性恋群体在国人社会观念中的污名化附带性地导致了“同妻”群体的污名化。如同在社会公众意识中，男同性恋多与艾滋病、变态这些负面词汇联系在一起一样，“同妻”也因之而被部分社会公众视为是艾滋病等疾病的隐性携带者。如社会学家指出:“艾滋病作为建构同妻问题的关键要素，在问题宣称和公众关注集结等方面都具有举足轻重的地位和作用，但它同时也在客观上加剧了同妻群体的形象风险，使同妻与艾滋病的联系日益紧密，这就给现实生活中同妻问题的解决，同妻今后的生活选择(如再婚)等问题带来了新的阻碍”。①唐魁玉、刘冬:《社会建构中的“同妻”问题研究》，载《学术交流》2015年第4期。此外，由于“同妻”群体长期生活在心理与生理的双重折磨之下，畸形婚姻给“同妻”所带来的巨大影响，也使得“同妻”面临着被怀疑患有心理与精神疾病的社会形象困扰。凡此种种，皆使得“同妻”群体中的大多数人不敢选择以正面的、公开的方式反抗加诸在自身婚姻关系上的不幸遭遇，“同妻”群体的集体失声，使得他们失去借助自己的呼声唤起社会与政策关注的潜在机会。

三、“同妻”权利状态的现实面向

(一)身心健康权遭受巨大损害

“同妻”群体所面临的最大风险应当是身心健康的双重风险。第一，身体健康方面。“同妻”的丈夫，也就是男同性恋群体，由于性交方式的特殊性，是艾滋病等性病的高发群体。“在艾滋病领域，已经结婚的男同性恋被称作桥梁人群”。②郭晓飞:《中国同性恋者的婚姻困境》，载《法制与社会发展》2009年第4期。因为，从艾滋病等性病的传播几率看，男传女的概率要大很多，换言之，“同妻”罹患艾滋病等性病的风险非常高。另外，如笔者在上文所述，在“同妻”群体中，有近9成的人有遭受家庭暴力的经历，长期性的家庭暴力对“同妻”的身体与精神所带来的伤害虽无法做科学统计，但直观感受并不难以想象。第二，心理健康方面。如果说“同妻”所遭受的身体伤害是一个大概率事件，那么她们所遭受的心理伤害则更是普遍性的。在当下中国，大多数人对待婚姻关系的态度还是比较传统的，因此当“同妻”婚后发现自己的丈夫是一名同性恋时，其心理所遭受的巨大冲击可以想象。加之，由于受传统观念的影响和来自于家庭的阻力，当“同妻”发现丈夫是同性恋的事实后，并不会直接选择离婚，而是要承受一个长期性的心理煎熬过程，因此抑郁症等在“同妻”群体中几乎是普遍性的心理疾病。③笔者为写作该文，曾加入“同妻”QQ交流群，在与他们交流中发现抑郁、失眠、崩溃等词汇在她们的聊天信息中属于高频词汇，这在一定程度上反映了她们的普遍性心理健康状态。由于自尊心、面子及家丑不可外扬的中国传统观念影响，当“同妻”发现自己是“同妻”的事实后，往往是自己默默忍受，而羞于向外人提起，这即意味着“同妻”群体在心理困扰方面难以找寻到一个合适的宣泄通道，长此以往心理健康风险则会进一步加重。另外，根据现代医学知识，规律的夫妻生活对于女性的身心健康皆有助益，而长期无夫妻生活则对女性的身心健康有很大伤害。根据性学家的研究发现，“在基督教禁欲主义的文化压抑下，由于长期不能得到必要的性满足，在中世纪和维多利亚时代的欧洲许多妇女都患上歇斯底里症”。④潘绥铭:《中国性现状》，光明日报出版社1995年版，第3页。“同妻”群体普遍过着少性或者无性的夫妻生活，长期的性压抑给她们的身心健康所带来的伤害可想而知。

(二)配偶权得不到实现

配偶权在我国法学理论界是一个争议非常大的学术概念，一直还未能从规范层面进入到婚姻法之中，在当前的司法裁判实践中，法院多是以名誉权纠纷的处理形式来裁决配偶权纠纷。学界对于配偶权亦多有反对之声，部分学者认为配偶权不应规定于我国《婚姻法》之中，因为:其一，他们认为配偶权强化了夫妻身份关系的专属性，会对夫妻人身形成束缚，这与现代人身关系的自由化趋势背道而驰;其二，婚姻关系的现代契约性已经蕴含了所谓配偶权的权利内涵，因此无需再多余地在《婚姻法》中规定所谓的配偶权;其三，在制度绩效上看，即使《婚姻法》规定了配偶权，也未必就能解决婚外恋等现实中的婚姻问题。夫妻之间的情感忠诚在本质上属于私人领地，法律不宜做强制性规定，配偶权实质上会造成对婚姻关系的不当干预;最后，引入配偶权可能会导致婚内强奸等现象合法化，也会在一定程度上增加家庭暴力现象的发生概率，并不利于保护处于弱势的女性一方的权益。①参见裴桦:《配偶权之权利属性探究》，载《法制与社会发展》2009年第6期。

然而，从现代婚姻法的演进趋势看，在婚姻法中对配偶权进行规定，符合婚姻法的国际发展趋势。在英美法系国家，有关配偶权的规定已经日臻完善。通过梳理域外发达国家有关配偶权的规定，笔者发现其对于我们认知与解构“同妻”权利现状有着诸多启发性意义。从宽泛意义上而言，所谓配偶权是指夫妻彼此间所拥有的要求对方“陪伴、钟爱和帮助的权利”。②#英$戴维·M·沃克:《牛津法律大词典》，光明日报出版社1988年版，第199页。具体而言，配偶权包含以下内涵:第一，配偶权是一种身份性权利，由夫妻双方平等享有，一方权利的实现有赖于另一方义务的履行;第二，贞操权、同居权和协助权是配偶权的核心内容。③参见史浩明:《论配偶权及其立法完善》，载《学术论坛》2001年第2期。在配偶权的视野下，我们回过头来审视“同妻”群体，即会发现她们的配偶权饱受侵害。其一，“同妻”的丈夫，也就是男同性恋群体结婚的目的多是为了传宗接代、掩人耳目，即“形婚”，一旦进入到婚姻殿堂，他们的目的就已经在很大程度上被实现，接下来他们绝大多数会选择继续与婚外男性发生性关系或者同居，这就对“同妻”贞操权造成情感和肉体上的双重侵犯。其二，从新闻媒体披露的“同妻”离婚纠纷来看，“同妻”与丈夫结婚后，丈夫会以各种理由拒绝与“同妻”发生肢体接触，甚至有部分“同妻”在婚后多年一直是处女之身，这即严重地侵犯着“同妻”的同居权。第三，男同性恋以婚姻这种外观形式掩盖其是同性恋的客观事实，其实已经在根本层面导致婚姻关系丧失了真实性，导致“同妻”的配偶权在根子上就成为虚幻的、不可能实现的权利。

四、“同妻”权利保护的法律障碍

从笔者上文分析可知，目前“同妻”这一庞大群体的身心健康权以及配偶权遭到侵害具有很大的现实与潜在风险。然而，遗憾的是，“同妻”权益保障在我国当前既有法律框架内尚有诸多制度性障碍，无法为“同妻”群体的合法权益提供关怀与保障。

(一)协议离婚制度对于“同妻”群体而言现实意义不大

我国现行《婚姻法》第31条规定:“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。”该条算是现行《婚姻法》上有关夫妻协议离婚的规定。在理论上而言，“同妻”群体可以通过与丈夫自愿协商的方式解除婚姻关系，以消除“同妻”身份给自己带来的种种困扰。然而，从实践层面而言，协议离婚作为一种婚姻关系解除方式，对于“同妻”这一特殊群体而言现实意义并不大。因为:一方面，“同妻”的丈夫往往在经济实力、外在形象等方面相对于“同妻”而言具有一定吸引力，这导致“同妻”在外人看来多数是令人艳羡的对象，这些外在因素导致“同妻”在结束婚姻关系上自身也面临一定的心理压力;另一方面，婚姻对于“同妻”的丈夫及其家庭而言，是一个证明自身具备一般性取向的主要方式，所以一旦结婚，男方很难同意女方的离婚请求，男方父母更是会想方设法维系子女的这段婚姻关系。如笔者在工作实践接触到的案例中，曾有男方父母以自杀方式逼迫女方不得离婚。上述两方面因素综合在一起，就导致“同妻”很难通过协议离婚的途径保障自身权益。

(二)判决离婚存在诸多制度性障碍

对于“同妻”而言，协议离婚不成，就只能选择以诉讼的方式结束婚姻关系。然而，根据我国现行《婚姻法》，配偶一方为同性恋的情形尚不是起诉离婚的理由。并且，当女方以男方为同性恋为由向法院提起离婚请求时，还存在证明难度，即很难向法院提交确凿的事实证据。因此，实践中部分法官针对此类诉讼请求，会以证据不足为由予以驳回。④参见张健、王龙龙:《论“同妻”群体的生存困境与权利保障》，载《中南大学学报》2013年第4期。根据现行《婚姻法》第32条规定，法院对于离婚诉讼，在调解无效后，只有确认夫妻“感情确已破裂”的情况下才可做出离婚判决。该条规定了五种认定“感情已破裂”的具体情形，分别是:(1)重婚或者有配偶者与他人同居的;(2)实施家庭暴力或者虐待、遗弃家庭成员的;(3)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(4)因感情不和分居满两年的;(5)其他导致夫妻感情破裂的情形。首先，“同妻”无法通过适用上述第1种情形结束婚姻关系。因为《婚姻法解释(一)》第2条明确规定，“有配偶者与他人同居，指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住”，而不包含与同性同居的情况。另外，我国目前《婚姻法》还未承认同性婚姻关系，这意味着“同妻”也很难以“重婚”为事实理由请求法院判决离婚。其次，上述第2、3两种情形尽管在“同妻”的婚姻关系中也有存在的可能，但毕竟不是一个非常普遍性的现象，对“同妻”婚姻关系解除并不具针对性适用功能。第三，对于第4种情形而言，尽管“同妻”与丈夫之间一般极少有身体接触，但达到分居两年以上的情况也并不多见。并且，如果只有在“因感情不和而分居两年”的条件满足时才能起诉离婚，那就意味着“同妻”们要忍受两年的非正常夫妻生活才能以该理由解除婚姻关系，这对她们而言也是一种时间上的折磨。最后，第5种情形也就是认定“夫妻感情确已破裂”的兜底条款的适用性也存在问题。婚姻关系中，男方是同性恋是一个单方的身份事实而非表征夫妻间关系融洽度的事实因素，丈夫是同性恋与夫妻感情破裂之间并不存在逻辑上的直接因果关系。例如，可能男方尽管拒绝与妻子过夫妻生活，但是在其他方面对妻子极为关心、呵护，在这种情况下法院就很难认定他们的夫妻感情确已破裂。换言之，尽管，在个案层面看，法院在具体案件的审理中，可以根据具体的案情而决定适用该兜底条款判决双方解除夫妻关系，但该兜底条款对于“同妻”而言仍旧不具备普遍性救济功能。

(三)以无效婚姻或者可撤销婚姻起诉缺乏法律依据

我国现行《婚姻法》第10条规定了认定无效婚姻关系的四种情形，分别是:(1)重婚的;(2)有禁止结婚的亲属关系的;(3)婚前患有医学上认为不应当结婚的疾病，婚后尚未治愈的;(4)未到法定婚龄的。其中第1、2、4种情形对于“同妻”解除婚姻关系而言并无助益。从直观上分析，仅有第3项规定具有适用的可能性。然而，《精神障碍诊断与统计手册》第五版(DSM－5)，已经明确将性取向与精神障碍脱钩。实质上，早在1992年世界卫生组织就以投票表决的方式通过了不再将同性恋列为精神疾病的决议。在当今世界，包括我国，从公众意识上来看，人们也早已不再将同性恋视为是精神疾病患者，我国司法实践上也有相关判决。①参见韩大元:《人的尊严、宽容与同性恋者权利的宪法保障》，载《法学论坛》2016年第3期。换言之，同性恋者不是病人，而是正常人。如此看来，根据现行《婚姻法》，“同妻”与丈夫的婚姻关系并不能被认定为无效婚姻。

现行《婚姻法》第11条规定:“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。”该条是《婚姻法》关于可撤销婚姻的规定。从上述规定可知，在我国现行《婚姻法》制度框架内，可撤销婚姻仅适用于“因胁迫结婚”的情形。而对于“同妻”群体而言，她们往往是因为受“欺诈”而非受“胁迫”缔结婚姻关系。这就意味着“同妻”亦无法以“欺诈”为由请求法院撤销婚姻关系。

(四)损害赔偿请求权基础缺位

我国现行《婚姻法》第46条规定了离婚损害赔偿制度。根据该条规定，离婚损害赔偿适用于下述四种情形:(1)重婚的;(2)有配偶者与他人同居的;(3)实施家庭暴力的;(4)虐待、遗弃家庭成员的。由此可知，这四种情形与《婚姻法》第32条认定“夫妻感情确已破裂”的几个标准几乎是重合的。其一，我国不承认同性婚姻，“同妻”的丈夫自然无法被认定为重婚;其二，我国《婚姻法司法解释(一)》第2条明确规定，“与他人同居”中的“他人”必须是异性而不包含同性。其三，第3、4两种情形对于“同妻”权益保障而言又不具针对性。因此，可以说在既有的婚姻法律制度框架内，“同妻”即使通过诉讼方式与男方解除了婚姻关系，也无法获得应有的损害赔偿。在当前的司法裁判实践中，“同妻”只有通过订立夫妻“忠诚协议”的方式将赔偿问题事先予以约定，然后再通过让法院认可并执行“忠诚协议”，在离婚诉讼中才能获得经济赔偿。然而，夫妻“忠诚协议”在婚姻法中本身也是一个争议非常大的概念，目前尚未进入到规范层面。在司法裁判实践中，主审法官对于“忠诚协议”的态度也是歧见丛生、莫衷一是。②参见吴习彧:《被协议的“忠诚”——从政策分析角度解读“婚姻忠诚协议”》，载《东方法学》2012年第3期。进而言之，一方面并非所有“同妻”都能有与丈夫订立有关损害赔偿的“忠诚协议”的意识;另一方面即使部分“同妻”与丈夫订立了上述“忠诚协议”，它的效力在目前的司法裁判视野下也具有诸多不确定性。

(五)离婚诉讼的取证难度大

在当前司法裁判实践中，部分“同妻”起诉离婚案件，法院以“证据不足”为由驳回诉讼请求。原因在于，在“同妻”离婚诉讼中普遍性地存在着取证难度大的问题。我们国家目前的举证责任分配方式是“谁主张谁举证”。“同妻”们要证明对方出轨，则必须对其主张提供足以令法官所信服的证据。然而，在我国当前的社会环境下，公众对于同性恋的态度还偏于保守，这致使男同性恋们的接触方式普遍十分隐蔽，“同妻”们想获得他们不正当关系的证据的难度就比较大。此外，按照“非法证据排除规则”，“同妻”们的取证程序必须合法，不能侵犯对方的隐私权，不能使用法律所禁止的手段获取证据，这就进一步增加了他们获取证据的难度。①参见夏吟兰:《论制定＜家庭暴力防治法＞之必要性与可行性》，载《妇女研究论丛》2012年第3期。

五、“同妻”权利保护的制度路径

从域外情况来看，欧美等发达国家“同妻”并不是一个十分严峻的社会问题。一方面，因为西方发达国家对同性恋群体的态度更为开放，很多国家或地区允许同性结婚，男同性恋选择与异性结婚的必要性不大，“同妻”的数量也就相对不多。另一方面，欧美等发达国家有着大量的保护妇女权益的社会中间组织机构，这些机构会为“同妻”及其家庭成员提供周到的心理辅导与生活帮助。此外，上述国家相对健全的婚姻法律制度对于“同妻”权益也能起到很好的保障作用。就我国当前的“同妻”问题而言，其背后有着深层的社会文化原因，尤其是关于性取向及“同妻”的错误观念，不可能一下子从根本上完全解决，但是，我国可以通过完善婚姻法律制度，逐渐减少“同妻”群体数量，保障“同妻”群体合法权益。

(一)将“性取向冲突”纳入认定夫妻“感情确已破裂”的适用情形

在婚姻关系中，性是爱的基础、是导致两个人组建家庭的最原初冲动。如果我们根据“婚姻合同主义”②参见#美$罗伯特·A．希尔曼:《合同法的丰富性:当代合同法理论的分析与批判》，郑云端译，北京大学出版社2005年版，第80～84页。的立场将婚姻关系视作是一种合同关系的话，那么“同妻”的丈夫就可能已经构成对婚姻合同的“根本违约”，而“根本违约”则是触发合同解除效果的重要原因之一。换言之，在婚姻关系中，如果男女双方存在“性取向冲突”，那么维系他们婚姻关系的基础性原因即已经不复存在，在这种情况下允许当事人解除婚姻关系完全在情与理之中。现行《婚姻法》第32条规定了认定夫妻“感情确已破裂”的几种情形，而笔者认为“性取向冲突”也应当被纳入上述情形之列。此处需要澄清的是，笔者的用词是“性取向冲突”而非“性取向不同”，因为单纯的“性取向不同”未必就会导致感情破裂，也许夫妻之间的其他情感纽带还能够将两人继续粘合在一起。但“性取向冲突”就不同了，它意味着夫妻双方在性取向问题上的矛盾已经发展到不可调和的程度，在这种情况下维系夫妻和睦关系的“性基础”已经完全丧失，也就应当认定夫妻“感情确已破裂”。在当前的司法裁判实践中，尽管《婚姻法》第32条尚未将“性取向冲突”纳入认定夫妻“感情确已破裂”的情形之内，但是笔者认为第32条尽管仅列举了五种情形，但是从立法目的来看，立法者并不是要限定于上述五种情形，在具体案件裁判中法官完全可以从立法目的和制度功能出发，在个案中将“性取向冲突”纳入认定夫妻“感情确已破裂”的客观情形，以增加《婚姻法》对深刻变革的社会现实的回应性。

(二)将“同妻”情形纳入可撤销婚姻类型

如笔者在前文所述，根据现行《婚姻法》第11条的规定，我国的可撤销婚姻制度仅仅适用于因“胁迫”而缔结婚姻这一种情形。在夫妻关系中，当女方发现男方是同性恋时，仅能选择以离婚的方式结束婚姻关系。然而，撤销婚姻与离婚对于“同妻”权益保障而言具有较大差异。第一，可撤销婚姻关系的，婚姻关系自始无效，因此“同妻”可借助撤销婚姻手段恢复自己的未婚身份，这对于“同妻”进入下一段正常的婚姻关系而言具有一定积极意义。而如果“同妻”选择以离婚的方式结束婚姻关系，那么如果她们要进入下一段婚姻关系就是法律意义上的“再婚”，从婚姻实践来看，“再婚”与初次结婚对于妇女的影响是大不相同的。第二，可撤销婚姻均有一定的撤销期间，当女方发现男方是同性恋的事实后，在法定期间内可以自主决定是否行使其撤销权，如果其没有行使撤销权，则婚姻关系趋于稳定，这对于男女双方以及整个家庭关系的稳定性而言均具有积极意义。而离婚途径则不然，对“同妻”而言，她们在离婚行为中并没有在撤销婚姻行为中的太多主动权，且离婚并不存在期间限制，在维系婚姻家庭关系稳定性方面有所弱化。第三，可撤销婚姻更有利于子女及“同妻”一方权利保护。在可撤销婚姻制度中，遵循“子女保护与无过错方保护”的财产分割原则，在离婚制度中则遵循“照顾子女和女方利益原则”。①王静:《把同妻情形纳入到可撤销婚姻制度内的合理性及欺诈标准的界定》，载《赤峰学院学报》2015年第7期。将两种财产分割原则进行比较可知，“同妻”选择撤销婚姻比选择离婚更有利于获得更多的财产性权益。因此，从整体而言，可撤销婚姻制度相对于离婚制度而言，对“同妻”权利保护更为有利。

从意思表示层面而言，“同妻”在缔结婚姻关系时，普遍性地存在被对方“欺诈”的情形，换言之“同妻”们是在意思表示存在瑕疵的情况下缔结婚姻关系的。婚姻缔结行为从本质上而言也是一种法律行为，而根据法律行为理论，因“欺诈”而导致意思表示不真实、瑕疵的法律行为属于可撤销的法律行为。遵循这条逻辑来解释，则“同妻”可以“欺诈”为由请求法院撤销婚姻关系。然而，在民法学界，很多学者认为法律行为制度虽然是以提取公因式的形式从民法各编中提取而来，在理论上可适用于一切民事行为。然而，在实质层面而言法律行为制度主要是从物权法、合同法等财产法中提取而来，因此对财产关系更具解释性与适用性。“相当多的学者认为，结婚等亲属身份行为与财产法律行为不同，仅仅具有法律行为的形式而不具有其实质”。②冉克平:《论婚姻缔结中的意思表示瑕疵及其效力》，载《武汉大学学报》2016年第5期。因为，在他们看来，婚姻行为是一种身份行为，而身份行为的下述两个特点决定了不能对其适用法律行为理论。其一，身份行为具有事实在先性的特点。即对于身份行为而言，是先有事实情况，然后由法律进行评价，如对于亲属关系而言并非是由当事人的意思表示所决定的，因此也就不适用意思表示瑕疵理论。其二，在财产关系中，当事人的意思表示在一般性层面而言是经过精确计算、理性选择的结果，而在婚姻、亲属等身份关系中当事人的意思表示通畅并非是经过合理计算得来，法律也难以对当事人的意思表示进行精确的干预与介入。③同②。然而，笔者认为，婚姻家庭关系其实在内在层面也是有所区分的，虽均具有身份性特点，但在程度上却有所差别。如亲子关系的身份性就强于婚姻关系的身份性，在亲子关系中当事人的意思表示是非常微弱的，尤其是对于子女而言亲子关系是既定的、不可选择的。而在婚姻关系中则不然，男女双方在缔结婚姻关系时，尽管会受非理性因素的影响，但毫无疑问的是双方均会尽可能谨慎地选择自己的终身伴侣，在这一点上当事人的意思表示切实地发挥着其功能作用。既然在婚姻缔结行为中，当事人是根据自己的意思表示自愿地作出选择与决定，那么法律对其意思表示的真实性作出评价也就具有了正当性。

综上所述，笔者认为未来修订《婚姻法》时应当扩大可撤销婚姻的适用范围，将欺诈等严重影响当事人意思表示真实性的情形纳入可撤销婚姻的适用范围之内。比较重要的一点是，对于“同妻”以“欺诈”为由撤销婚姻时，撤销权的行使期间到底多长更为适宜，笔者认为应当设定较长的撤销权行使期限，以给“同妻”足够的考虑时间。因为，相对于其他“欺诈”情形而言，性取向上的欺诈更具根本性，它直接危及婚姻关系的根基，并且“同妻”们从知道男方性取向事实到决定撤销婚姻会经历一个非常漫长的心理挣扎期，太短的话不利于“同妻”们勇敢地做出撤销婚姻的决定。

(三)重新界定“有配偶者与他人同居”的外延

“有配偶者与他人同居”是《婚姻法》上的一个重要规范性语词，它既是法院认定夫妻“感情确已破裂”的重要事实因素，也是法院判决被告方承担离婚损害赔偿的客观依据。然而，《婚姻法解释(一)》却将“他人”限定为婚外异性而不包含同性。但是，现代社会已经发生深刻变革，现代婚姻法也应当及时回应这种社会变革，世界上很多国家已经承认同性婚姻，应当说这在一定程度上是势之所趋。在我国已经出现“同性恋婚姻维权第一案”，④景春兰:《婚姻家庭法理论与案例研究》，中国政法大学出版社2017年版，第1～3页。尽管我国社会现实与当前社会价值观层面还不具备承认同性婚姻的客观条件，但可以先扩大“同居”的主体外延，将“同性同居”纳入“同居”范围之内，再逐步过渡到承认同性婚姻。笔者认为，我国未来修订《婚姻法》或者出台相关司法解释时，应当重新界定“有配偶者与他人同居”的外延，不再将“同居”的主体限定为婚外异性。这样，一方面“同妻”可以借助这种外延转变实现摆脱“同妻”身份的目的;另一方面又可以在离婚诉讼中获得相应的损害赔偿，这对“同妻”群体的权利保护而言意义重大。

(四)完善举证责任制度

从司法裁判实践来看，“同妻”提起离婚诉讼所面临的一大障碍便是证据不足问题。现实中，男同性恋者的接触方式普遍十分隐秘，且他们的交流多使用特定暗语，这直接导致“同妻”证明对方是同性恋者的取证难度非常之大。比如，当我们获取了一男一女的开房记录后，按照一般人的理解应该是可以证明他们之间存在不正当男女关系，而对于两位男士开房的情况多数人不会将他们认定为同性恋。根据现有的民事举证责任制度，“同妻”主张对方是同性恋者则必须对自己的主张提供充足的事实证据，且证据的来源和取证程序必须合法，这对于“同妻”这类弱势群体而言，证明难度之大可想而知。笔者认为，对于此类案件纠纷，应当采取举证责任部分倒置的举证责任分配方法，即“在确认了同性恋者过错方和“第三者”存在的高度盖然性前提下，婚姻受害方提出一定证据，这些证据虽然不能直接证明待证事实，然而，按照通常事理能够确定待证事实的存在。这种情况下，法官可采取举证责任倒置原则，由同性恋者过错方就不存在侵害其配偶合法权益承担举证责任。这样，本来由原告负担的举证责任予以免除，就该待证事实的反面事实，转而由被告负担举证责任，就减轻了无过错方的负担和证明责任。”①张健、王龙龙:《论“同妻”群体的生存困境与权利保障》，载《中南大学学报》2013年第4期。

结语

“同妻”问题在本质上而言是一个社会问题，进而言之，婚姻法仅仅是解决“同妻”问题的一个制度面向。受中国传统婚姻观、道德观的影响，短期内“同妻”现象不可能被消除。然而，笔者认为，尽管《婚姻法》不可能消除“同妻”问题，但我们不能忽视法律对于社会生活的回应能力、引导能力以及塑造能力，更不能有意无意地忽略“同妻”这一隐秘群体的权利保护诉求。如何在社会公众可接受的道德伦理尺度内，尽可能地以制度化手段确保“同妻”群体受到《婚姻法》的照耀，这是我们应当思考的方向。