文物返还中的物之所在地法：理论局限与立法突破

马明飞

随着国民文化主权意识的提高，促成更多的海外流失文物回归已成为当前社会各界的普遍共识。在现行文物返还国际公约框架下，由于关键条款措辞模糊、文物流入国加入消极或作保留声明、条约执行力欠佳等原因，流失文物的返还现状不容乐观。诉讼途径追索流失文物，因其可对当事人形成法律、心理与舆论压力，诉讼启动后易于采取保全措施，按法律规则更有利于原告获取证据，判决的执行力有保证，胜诉先例对后续判决有约束力等优势，①已成为促成文物回归的一种重要手段。如在佳士得拍卖圆明园兽首案、秦宫遗址被盗金箔饰片案和福建章公祖师肉身坐佛被盗案等引起国内广泛关注的典型案例中，诉讼中采用何种法律选择规则确定文物权属争议的准据法，均对文物的最终归属起到至关重要的导向作用。本文通过分析物之所在地法在被盗文物返还诉讼中的适用困境，讨论其他法律选择方法适用的可行性，进而探索有利于被盗文物返还的法律适用规则，为我国被盗文物返还的法律适用规则的完善提供思路。

文物返还适用物之所在地法的源起

近代以降，西方列强在对外扩张中将被征服国的大量珍贵文物强行掠夺后，倒卖至公开流转的市场中。嗣后“探险家”们借各国开埠与内乱之便，巧取搜刮和走私盗掘文物的行动，比兵连祸结来得更为猛烈。②随着旧国际殖民体系的瓦解与民族文化主权意识的提高，被盗、被劫掠的文物返还已成为国际法中的重要议题。国际民事诉讼作为一种重要的促使文物回归的手段，被越来越多的文物流失国与原所有权人所采用。而选择何种准据法以裁判文物的最终归属，则涉及不同国家间的法律选择问题。

(一)物之所在地法在文物立法中的普遍适用

与近代西方国家对外入侵与掠夺过程比肩并起的是涉外物权冲突的法律选择方法的逐步统一。其中最具代表性的是德国学者萨维尼提出的“法律关系本座说”。萨维尼反对法则区别说力主“动产随人”的动产与不动产区分适用制③，而从民法体系出发，以“本座”为每一个法律关系构建双边冲突规范，涉外动产法律适用自然也应纳入“本座”规制。他不讨论法律的域内域外效力问题，而主张平等地看待内外国法律④，并认为物权法律关系“本座”是固定的，无论动产抑或不动产，均应以物的所在地(物权客体所占空间场所)为本座而适用物之所在地法。因该理论承认各国私法的等价性和互换性，使动产物权法律适用的地域效力问题摆脱了国家主权和法律属地主义的限制，同时满足资本主义扩张下的国际贸易发展需求，受到各国立法者的青睐。自19世纪中叶以来，文物作为动产适用物之所在地法，已成为世界各国广泛承认和普遍采纳的立法原则。⑤

(二)物之所在地法在文物返还司法实践中的普遍接受

文物权属争议诉讼的典型案例主要发生于作为文物流入国的英美国家。在这些案例当中，大多数法院将物之所在地法规则作为选择准确法并作出判决的主要依据。在1980年英格兰法院审理的“文克沃斯诉佳士得、曼森及伍兹公司”案中⑥，法院认为该案应适用物之所在地法规则，即该画因在意大利进行交易而应受意大利法支配，而该国法中善意取得的构成要件极为宽松，最终导致原告对画作所有权的主张没有获得判决支持；在1973年“魏玛博物馆诉埃利克芬案”中⑦，美国法院根据被盗财产交易时所在地的美国法，判决魏玛博物馆拥有涉案绘画作品的所有权；在1990年意大利法院审理的弗朗切斯一案中，驳回法国政府的请求，适用文物交易时所在地的意大利法，判决善意购买人胜诉；在2007年英国伦敦高等法院审理的“伊朗政府诉博瑞”案中，⑧虽然伊朗政府的被盗浮雕的所有权被法院认可，但根据文物交易时动产所在地的法国法中消灭时效制度，伊朗政府无权要求返还涉外文物。可见，物之所在地法规则已在文物返还司法实践中被普遍接受。

物之所在地法适用弊端背后的理论分析

归纳物之所在地法普遍适用于文物返还诉讼的原因，一是可预测性强。争议双方可较轻松地预测到争讼将适用何国法律，保证了准据法选择的确定性。二是有利于交易安全与艺术品的自由流通。购买人的购买行为只需符合转让发生时文物所在地的法律，不必审慎调查该交易市场范围之外的他国可适用法律，排除了因文物权属瑕疵而日后产生争议可能。三是符合一国根据国家主权原则管辖和规制其领域范围内的文物及其交易行为的现实需求。这看似合理的解释，却在当今国际文物盗掘与走私犯罪猖獗的背景下显得矛盾重重。首先，助长对文物的非法交易之风。黑市交易商通过故意选择在那些法律制度上倾向保护交易安全的国家进行拍卖、转让、赠与，最终将文物“漂白”为合法商品，实现高额利润。⑨其次，显著增加原属国追索流失文物、管制文物进出口的难度。因文物跨境，原属国追索工作所耗人力、物力、财力陡增，且原属国限制文物转移、出口控制等立法规定也无从适用。再次，忽视了文物的特殊性。武断地把体现一国民族文化属性的文物与普通商品归为一类，均适用物之所在地法原则，否认文物与国家或特定文化间的密切联系，实际上贬损了文化财产的真正价值。最后，时常导致案件结果的实质不公正。该规则的适用很可能使得文物流入国的善意取得和时效制度成为文物现持有人进行抗辩的有效武器。而以上悖论产生的背后，隐藏着更深层的制度设计缺陷。

(一)双重标准的西方法律制度对文物权属的历史占有

西方国家一边立法对本国文物流通严加限制，一边却放任“先盗掘后走私再漂白”模式的公开市场交易，使得跨国文物追索难度剧增。深究问题的起因，在于各国对涉外文物争议案件管辖权问题之态度高度统一后⑩，准据法的确定成为决定最终判决导向的关键一环。而正是普遍适用物之所在地法规则，才使文物流入国的国内财产法中若干不利于文物返还的具体制度得以运用，共同成为排拒文物追索的武器。在实践当中，文物被走私后，通常卖给精于计算的中间商，中间商又将文物转手至所谓“善意”的下家。而下家或自己收藏，或待过了诉讼时效后再将其“合法化”拍卖，文物流失国或原所有权人再至文物所在地法院起诉，适用“物之所在地法”。跨国诉讼的成本之巨，其实已将昔日的文物流失国、今天的发展中国家挡在了法律门外，使数以百万计的流失文物不得不暂时维持现状。

自“二战”结束后，现代私有产权制度取代了过往直接的军事强占，已成为西方国家保护其对既有文物占有事实的稳妥手段。这种私有产权体系非但不能有效地解决当下愈演愈烈的文物权属纷争，反而使“曾经的盗窃合法有效”。资本主义以“战争创造无主财产”的观念为起点，而后发展出现代财产法律理论，利用文物来源证明和权属历史不可能无限回溯的难点，再通过物之所在地法规则使民法体系中的善意取得与时效制度得以适用，最终构建出全新的文物产权意识形态和拍卖交易市场机制。“资产阶级的胜利也是一种深刻的历史时间的胜利，因为它是不停地彻底变革社会的经济生产的时间。”但上述西方国家通过国际私法机制将文物权属争议转化为国内一般民法物权问题而否认文物来源国权利的做法，虽体现了资本主义对特殊历史的曲解，但却无法回避其自身曾在国际法领域极力否认任何主体既有的历史利益。比如，英国人虽然不懂得如何否认以“主权者占有假定”建立起的“国际法”规则，但基于自15～16世纪以来发现新大陆进程中的利益诉求，实践中从不承认西班牙人独占墨西哥湾以南全部美洲的要求，也不承认法兰西王国独霸俄亥俄和密西西比流域的要求。可见，以带有双重标准的历史切割、维护既有利益为出发点而形成的这套现代法律适用与产权制度体系，为当今西方主要文物流入国抵挡文物流失国的追索提供了便利。

(二)冲突法的发展革新未能顾及文物的特殊价值

萨维尼时代延续至今的以“本座说”为核心要素的普遍主义法律选择方法，其理论的预设前提亦存在历史局限性。萨氐构建的以各国私法具有平等性和互换性为价值内涵的涉外法律适用体系，是搭载于以罗马法体系和基督教共同信仰为支柱的国际立法与司法实践共同体之上的。他以康德和黑格尔为代表的古典自由主义哲学为冲突法寻找法律普遍主义的解释，也体现了对科学理性和技术主义的盲目乐观。近现代民族国家从本国社会情势出发建立自身法律体系的浪潮，加之改良原教旨主义运动中的各国本土流派化，以及欧洲外其他文明的不断复兴崛起，导致普遍主义的法律冲突正义观越来越受到质疑。而20世纪以来资本主义数次经济危机的教训和四十年冷战中两大阵营的意识形态对立，又使现代冲突法不断被注入“政策”“调控”与“利益保护”等政治因素。在60年代美国的冲突法革命中，柯里就揭示了法律背后隐藏的政治利益和国家间法律的不等价性。他以政策与利益问题为理论起点，通过真假冲突分析，强调法院地法的优先适用地位，并极力否定“单一准据法”的方法。凯弗斯更是主张用“结果选择”“内容导向规则”方法来取代传统上寻求地理意义最适当的法律(他称之为“管辖权的选择方法”)。经济社会发展的日新月异催生出更为多样而复杂的法律关系，上述追求实质正义的法律选择理论，也因其符合人们的道德理念与兼顾不同主体的利益，相继被部分国家的理论与立法实践所借鉴和吸收，并在欧洲带有“内容与结果导向”的国际私法法典化运动中不断得以体现。其中物之所在地法规则也得以丰富并关注物权客体的特殊性：物权变动及其公示、所有权的时效取得、第三人的物权效力等立法上出现分割化的走势；不同种类与客体的物权分别适用不同的法律规则；意思自治与最密切联系原则更多地作为“软化条款”出现在各国涉外动产物权立法中；法律事实发生地法已不是飞行器、船舶等特殊运载工具的法律适用第一顺位。

遗憾的是，在流失文物返还争议这一特殊领域中，物之所在地法规则依然为各国立法与审判实践所恪守。此种僵硬的冲突规则并未甄别法律选择的后果，视文物流入国的财产法律和文物流失国的文物保护立法为等价且可互换。它或将善意购买人的利益凌驾于文物流失国的文化主权利益之上，或在诉讼进程中过于保护善意购买人利益而忽视原权属人的正当利益期望。再者，文物流入大国以“文物国际主义”理论为口号、以维持“禁止数量限制”、“流通自由”为主要基石的既成国际贸易体系为目的，将承载一国独特历史文化内涵的文物视为普通动产而机械地适用物之所在地法，完全忽略原属国与文物间的特殊利益联系，否认文物的不可替代与不可再生价值。这一看似“价值中立”的法律选择方法在诸多文物返还的司法实践中却未能平息争议双方的利益纷争，又因其引导的判决结果往往实质不公而饱受诟病，甚至会引发国家层面的对峙与冲突。国外文物界的从业人员也对此给予中肯的批评：“原所有权人想要重新获得他们的艺术品是极其困难的，现有法律体系未能妥善应对这类主张……文物盗窃犯罪从根本上就有别于普通意义上的盗窃，但法律目前尚未充分认识到二者之间的巨大差别。”

对物之所在地法的改进理论与来源国法的适用

20世纪90年代以来，被盗文物的非法流转与交易之势迅速抬头，并愈演愈烈。为合法有效地追回流失文物，诉讼手段被越来越多的国家及民间组织所重视和采用。但物之所在地法规则的广泛适用，却在法律层面上助推了文物“合法化漂洗”之势的蔓延，怂恿不法交易商向公共机构或私人收藏者肆意兜售被盗文物。为有效克服该法律机制的上述弊端，使文物争议案件的法律适用更趋向实质正义并兼顾利益平衡，理论界提出改进方案并适用于司法实践之中。

(一)最密切联系原则和带有实体法色彩的冲突规则

最密切联系原则反对建立机械的法律选择规范体系，而强调一切争议由法院依据具体情况或在立法者提供某些标志的指导下而自由裁量作出判断。该理论已在当今各国合同与侵权领域的立法和司法实践中被广泛采纳，并逐渐渗入到物权领域。具体到文物争议领域，美国审判实践中引入“政府利益分析说”的方法，强调冲突规则与实体规则结合使用，即如果善意取得人与原所有权人存在“真实法律冲突”，则应进行以考察文物来源地、当事人所在地、文物交易发生地、诉讼时文物所在地等连接点的冲突性测试，并对购买人善意程度进行实体性测试，而后由法官以实质正义为标准来确定与个案最密切联系的准据法。在美国纽约东区法院审理“魏玛博物馆诉埃里克芬”一案中，法院虽仍适用物之所在地法，但亦分析说明了纽约同是最密切联系地，最终适用了纽约州法而非德国法；在“塞浦路斯希腊东正教堂诉戈登堡”案中，美国印第安纳州联邦法院因该州尚无追索动产之诉的法律适用规则，转而适用侵权之诉的法律适用规则，并将“侵权损害发生地”作为最密切联系地而确定准据法。在解释文物交易地的瑞士与该案仅有“偶然和暂时”的联系后，又综合考虑加害行为地、当事人与公司的住所与国籍等多种因素，最终适用了印第安纳州法律；在“巴卡拉诉瓦拉”案中，初审法院认定作为文物交易地的瑞士与该案有更高程度的联系，而第二巡回上诉法院则认为纽约州的联系程度要高于瑞士而最终适用纽约州法。

上述理论与司法实践虽然保证了法律适用的灵活性、体现了对个案公正与实质正义的追求，但也存在无法回避的缺陷。第一，最大的弊端在于牺牲了法律适用的确定性，增加了判决的任意性。该理论与法官自由裁量权的行使密不可分，而将文物购买人与交易情况统统纳入案件考虑范围，法官因不同的法律素养、文化观念与实务经验，可能对相同事实作出不同的认定与解释，从而最终造成法律适用选择上的差异和不可预见性。第二，无法排除法官为维护本国政策利益，而扩大法院地法的适用范围。由相关案例可知，尽管审判过程论理精湛、逻辑清晰，但最终适用的都是美国的法院地法，不能排除法院将本国政府利益凌驾于当事人利益之上的嫌疑，这种司法实践亦暗合了催生最密切联系原则的政府利益理论。第三，因该理论主观性强、弹性空间大、操作较复杂，且成文法国家对法律适用确定性要求较高，并对法官自由裁量权的行使与规制相当谨慎，导致这一理论并未在实践中得以广泛运用。

(二)意思自治介入文物返还争议的利弊考量

意思自治原则因蕴含着克服传统冲突规范的僵化、有助于对弱者与受害人的保护、增强法律适用的可预见性与一致性的价值取向，被当今各国引入立法与司法实践中，且其影响亦在逐步渗透至物权领域。因此有学者提出，赋予当事人在文物来源国不能保护善意购买人时选择法律的权利，以平衡双方当事人的利益，实现法律选择上的公平。笔者以为，将意思自治引入到文物返还争议中是不可取的，这是由物权的本质属性、文物的特殊价值和司法的运行规律所共同决定的。

首先，导致物权准据法的分割化，徒增法律适用的不确定性。国际私法中的意思自治原则就其本源看实为民法上私法自治的延伸，因合同、夫妻财产、遗嘱、侵权等民法领域内任意性规范居多，国际私法在以上法律关系中可以较多的存在意思自治。物权制度承担着维护交易安全的重要功能，其自身的绝对性、对世性与公示性，均要求各国确立以强制性规范为主的物权法定主义。以国际动产买卖关系为例，少数国家的立法允许买卖双方可协议选择标的物权的准据法。从物权基本法理看，则物权关系分为内部关系和外部关系，内部关系适用当事人意思自治；外部关系以保障第三人权益为衡量尺度，因动产公示效力范围须及于动产所在地，故应适用物之所在地法。由此，动产物权的准据法很可能同时受到两个国家法律的调整和支配，物权关系将更为复杂，况且物权内部关系准据法适用的有效性还取决于第三人权利是否受到侵害，增加了意思自治原则适用的不确定性。实践中的相关立法运行并不理想，因此将意思自治原则引入文物返还争议的解决并非最佳选择。

其次，不同于合同与侵权领域的诉讼运行，文物争议领域的意思自治只会发生于文物现身后的诉讼阶段。民间层面上，被盗文物时常与原所有人具有特殊的情感联系，这使其通常对文物怀有强烈的追讨情绪和虔诚诉求，而文物持有人一般均花费不菲而购得文物，双方很难有意愿进行法律适用的协议选择；国家层面上，流失文物往往具有极高的艺术价值或民族象征属性，文物来源国提起诉讼后，抑或根据本国立法主张无条件返还文物，抑或依其判断的准据法而积极作相关应诉准备，客观上很难与文物现持有人觅得意思自治的空间。

最后，司法的实际运行排斥意思自治介入文物所有权争议的解决。由前文可知，文物返还争议一般由诉讼时文物所在国法院管辖。允许争议双方选择其他与文物有联系的法律适用，看似符合实质正义和尊重主体意愿，但所引起的域外取证或查明外国法上的障碍很容易导致将案件一拖数年得不到及时审结；同时，法院基于争议双方选择适用的外国法对位于其境内的文物纠纷予以裁决，而该准据法与涉案文物所在地法又存有矛盾，则该裁判的域外承认和执行将会面临更大困难。

(三)文物来源国法的适用及发展趋势

文物所有权争议案件中，原所有人可能有正当理由而未发现文物失窃，更不知晓文物已跨境转移至他国的事实。实质正义要求法律适用规则应对无过错所有权人加以保护。但物之所在地法、最密切联系原则的适用均会导致不被原所有权人所熟悉的外国法确定为准据法，漠视原所有权人的利益诉求。近年来理论界提倡适用文物原属国法律的呼声渐高。美国的约翰·梅里曼教授针对文物非法流转案件，支持在特定条件下适用来源国的法律，同时强调须兼顾对善意购买人的保护。国际著名法学家西蒙也对适用来源国法规则持积极态度，认为当适用法律出现冲突时，选择适用文物所在地的法律是合理的，特别是文物的被盗窃地或被非法转移地。实践中，国际法学会在1991年的巴塞尔会议上通过的《文化遗产保护视角下的国际艺术品买卖决议》规定：“属于文物来源国的艺术作品所有权的转移权，应该由来源国的法律所管辖”。2004年7月颁布的《比利时国际私法典》第90条规定，如果被一国列入其文化遗产的财产于出境时根据该国法律乃非法，则该国要求返还该财产的权利由此时在该国施行的法律决定，或者该国可以选择适用要求返还时该财产所在地国家的法律。2014年欧盟颁布的“关于返还从成员国境内非法转移的文物的指令”在重申其“93年指令”关于文物返还争议应适用来源国法律的同时，进一步放宽指令适用的文物范围，适当延长诉讼时效且明确了善意购买人的认定标准，强化了成员国在文物返还方面的行政合作。

适用文物来源国法能够最大程度地保护文物来源国和原所有权人的利益，也可响应当前国际社会对改善文物返还争议法律适用机制的呼声。对于该规则的优势，笔者做以下解读：(1)兼顾文物所有权争议双方的利益。一般均认为在来源国未能对善意购买人提供妥善法律保护时，善意购买人可以主张适用文物所在地法；(2)有利于促使文物来源国完善国内立法有关善意购买人的规定，使其不断与国际公约、区域性条约中相关内容接轨。同时，购买人因担心未来可能发生的纠纷，也会对文物进行审慎调查，在交易环节中抵制文物走私倒卖之风；(3)增强了法律的确定性，避免了物之“所在地”交易中涉及多个地点而导致的对规则的理解不同；(4)该规则的适用具有可行性。传统上视他国文物保护立法为公法而不予承认与执行的观点，正在被新近的立法与判例所否定。近二十年来相关国际或区域条约均越来越倾向鼓励一国文物保护立法在他国应得到尊重与承认。在2007年“伊朗政府诉巴拉卡特美术馆”案中，英国法院承认伊朗依其国内法对涉案18件文物的所有权，并认为伊朗有关立法并不违反英国的公共政策。我国目前正积极推动1970年《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的办法的公约》的改革，并已经作为主要参与人起草了该公约的操作指南，在主张文物流失国话语权的同时，兼顾条款修改涉及的各方利益，着力解决条款措辞模糊、文物流入大国签署有限与执行效果欠佳等问题。这反映了我国主张适用文物来源国法律的坚定立场与推进世界各国在此问题上达成共识的不懈努力。

文物争议冲突规范立法的中国局限与优化进路

我国作为世界上文物流失最严重的国家之一，这些文物不但所处年代跨度长久、涵盖种类繁多、数量巨大，且其中不乏珍品重器。在和平与发展成为世界主题的今天，于国际法框架下主张适用文物来源国法处理文物追索诉讼的同时，我国亦应改进与完善国内涉外物权冲突立法，以求构建出内外呼应、一致不悖的文物返还争议解决的冲突规范体系。然而，现行《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称《法律适用法》)中存在不利于文物返还争议解决的制度缺陷，尤其是意思自治原则在文物返还争议解决中的适用。

(一)《法律适用法》对动产物权意思自治扩大化及其弊端

现代国际私法上的意思自治原则始于16世纪法国学者杜摩兰在其著作《地方法则和习惯总结》中提出的“在当事人意愿有关的领域，应遵循当事人意欲适用的法律”的观点。自20世纪80年代以来，这一思潮最终使意思自治体现在部分国家调整后的物权冲突规范条文中。我国理论界亦受此影响，在近20年来不乏学者提倡物权自由主义，即将意思自治原则介入民法物权领域。这些主张或从实质正义角度证明引入意思自治以提高物权冲突的解决效率，或从现代社会的物权债权化与债权物权化之趋势论证债权与物权的内在密切联系，抑或从为避免物权类型不断丰富导致的传统冲突规范僵硬化来阐释物权自由主义的合理性。

我国2010年颁布的《法律适用法》就是一部带有强烈的物权自由主义色彩的立法。尽管物之所在地法仍然作为涉外物权关系法律适用的一般原则，但却在第37条“涉外动产物权变动模式”方面不加限制地引入当事人意思自治原则，大大突破了物之所在地法作为物权法律适用的一般原则。此规定除前文所述的导致物权准据法分割化和因公示瑕疵对第三人公信力不足外，还存在严重的法理矛盾与实践隐患。如上所述，由于被盗文物的所有人与文物持有人很难进行法律适用的协议选择，加之司法实践过程中对意思自治原则的限制与排斥，使得意思自治原则在文物返还争议解决中无法得到有效适用。而实际上，《法律适用法》在物权的法律适用立法模式采用了一般规定与特殊规定相结合的方式，即立法者在对物权的法律适用规则作出一般规定之后，又对运输中动产等作出了特殊规定。鉴于文物作为物的特殊性，建议应采用特殊规定的方式，对文物的法律适用规则作出单独规定，并排除意思自治原则的适用。

(二)化解现有文物争议冲突规范中的逻辑矛盾与制度隐患

因我国尚无专门针对文化财产争议的冲突规则，因此梁慧星教授对物权自由主义引入我国的担忧，在《法律适用法》之中体现的尤为明显。我国在对外积极参与修改相关文物返还的国际公约、主张文物争议适用文物来源国法之时，却同时因为国内动产物权冲突规则的不足而受到牵制。《法律适用法》第37条中只规定了“当事人可以协议选择动产物权适用的法律；没有协议选择的，适用法律事实发生时动产所在地的法律”。首先，一旦出现被盗文物跨国所有权纠纷，若国内的文物原所有权人在我国法院以国外的购买人为对象提起文物返还之诉，因该原所有权人没有参与不法分子与购买人的移转被盗文物的交易之中，原所有权人并非该合同的当事人，根本无法决定该被盗文物所有权移转合同所适用的法律，此种情形下第37条的规定无从适用；其次，在排除协议选择的情况下，由于不法之徒在选择交易地点时已作精心挑选，加之拍卖行等中间商的把关不严，往往使购买人依交易所在地法可获得有效的所有权。我国法院此时只能依“法律事实发生时动产所在地的法律”的法律适用规则进行审理，客观上再次确认购买人的所有权而否认文物原所有人的权利。以上悖论的产生，反映出意思自治在我国动产物权冲突规则上的错误安排和变相承认物之所在地法对文物适用的逻辑混乱。

考虑到现行立法状况与我国追索流失文物的形势，应从以下两个方面对现行立法进行解释和完善。首先，对该条文进行缩限解释：(1)借鉴瑞士与俄罗斯立法条款，将第37条所规定的“当事人”仅限于国际货物买卖合同；(2)应当特别明确当事人所选择的法律不得对抗第三人，并且不知道或不应当知道当事人的法律选择，以此保护我国文物原所有权人的利益。其次，利用公共秩序保留条款限制意思自治。我国《法律适用法》第5条规定的公共秩序保留条款，其在国际私法上范围小于民法上的社会公共利益，更多体现为国家利益。虽然最高人民法院因其属于弹性概念而一直主张“慎用或不用”，但若涉案标的物为重要且珍贵的文物，不妨适用该条款以彰显其“安全阀”作用，制止不法分子通过约定这些文物所有权适用外国法律以规避我国文物保护法监管的行为。

长远来看，为加强对我国文物的保护力度，遏制日益猖獗的文物盗掘走私行为，彰显文物不同于普通动产的特殊价值，与我国倡导的文物法律适用规则相呼应，更宜针对被盗文物权属争议的法律适用问题作出新的立法规定。具体而言，该规定的基本精神应是，在发生流失文物返还争议纠纷时，若不存在双边或多边条约、协定的特殊规定情况下，应适用文物最初来源国法律。同时，为配合我国主导修改的相关国际公约条款并兼顾文物流入国所注重的对善意购买人利益之保护，其一，可在坚持适用文物最初来源国法的前提下，明确对善意购买人作适当补偿；其二，可在条文中增设“但书”项，指明在原所有权人怠于行使自身权利且购买人的购买行为秉承善意时，适用诉讼时争议文物所在地法律。

(三)突破有关地域效力范围的单边思维与立法技术窠臼

由于历史原因，我国立法与理论界长期存在着适用外国法律可能有损国家主权的惯性思维，近十数年来制定的几乎所有民事法律都包含一项以属地主义为基础的地域适用范围条款。我国在涉外民事法律关系的立法内容中过度引入意思自由主义，却在民事基本法的立法技术上坚持单边主义传统。新近颁布的《民法总则》第12条规定：“中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律。法律另有规定的，依照其规定。”从严格逻辑推理出发，若在我国领域内的民事活动含有涉外因素而依据国际私法原理最终适用外国法，显然出现了立法的前后矛盾。民法界学者通常认为《法律适用法》即指第12条中的但书项，其与《民法总则》乃一般与特别规定之关系，但此种解释并不周延。首先，按现行司法解释，受《法律适用法》调整的“涉外民事关系”并不能完全等同于“在中华人民共和国领域内”的除外情形。其次，第12条中“中华人民共和国法律”和“法律”关系混乱。“适用中华人民共和国法律”从逻辑上应包括《法律适用法》和其他国际私法法规，则在我国境内的民事活动因亦须适用国际私法而显然不合常理。若将“中华人民共和国法律”仅理解为实体法而非《法律适用法》，则但书中“法律”不知何指。

更为重要的是，第12条未能顾及“中国领域外的民事活动”中的当事人向中国法院起诉或适用我国法律的情形，存在立法空白。这就为我国民事法律适用于境外文物返还争议案件设置了障碍。作为文物流失大国，我国追索被盗文物的绝大多数诉讼案件受文物所在地的国外法院管辖。国外法院即使按照我国主张的适用文物来源国法规则或由争议双方当事人选择适用我国法律而进行裁判，但《民法总则》第12条这一保守的单边主义立法，可能造成因未能明确规定中国领域外的民事争议能否适用中国法律，使我国民法制度中有利于我国当事人的文物所有权条款(尤其是对盗赃物不能以善意取得方式获得所有权)无法得以施展的情况。对于我国这样一个正致力于“增强文物返还国际话语权”的国家而言，抛弃单边冲突规范的立法技术，走出属地主义的自我桎梏，从而鼓励外国法院在文物争议诉讼中适用中国民法，相较于在国际公约层面主张适用文物来源国法的努力同样重要。

①参见霍政欣《追索海外流失文物的法律问题》，中国政法大学出版社2013年版，第199页。

②以我国为例，作为文物流失大国，共遭受过三个阶段的文物流失浪潮：第一阶段肇始于第二次鸦片战争及八国联军侵华战争，除劫掠圆明园与京畿地区外，各国“探险队”对我国西北地区文物肆意盗抢；第二阶段从20世纪30年代至新中国成立前，侵华日军有计划地搜刮珍贵文物运往本土，同时欧美国家闲置资本对艺术品的投资狂热助长了中国民间的盗墓之风；第三阶段自改革开放近40年来，大量文物被非法盗掘并通过港澳走私到欧美，此为文物流失最严重的阶段。

③意大利学者巴托鲁斯提出法则区别学说，按性质将法律规则区分为“人法”“物法”和“混合法”。该学说进一步主张用物法处理位于一国域内不动产的一切权利。而动产的所在地常随所有人而异，为使准据法相对固定以确保法律关系的稳定，宜适用动产所有人的住所地法，即“动产随人”“动产附之于骨”。

④韩德培主编：《国际私法》，高等教育出版社2014年版，第41页。

⑤如1898年与2006年《日本法例》第10条、第13条，1939年《泰国国际私法》第16条第1款，1978年《意大利民法典》第22条，1978年《奥地利国际私法》第31条第1款，1982年《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第23条第1款，1987年《瑞士联邦国际私法》第99条和第100条，1999年《德国关于非债务关系和物权方面的国际私法》第43条，均反映出物权关系统一适用之立场。

⑥审理该案的法官补充道：“如果法院在审理个案时舍弃原则而适用英格兰法，仅因案件恰巧与英格兰有数个连结因素，那么，就会产生在法律上无法容忍的不确定性……在本案中适用英格兰法，而不考虑其他因素，会摧毁国际私法的根基。”Winkworthv.Christie,Mason&WoodsLtd. [1980] 1 Ch. at 512.

⑦KunstsammlungenzuWeimarv.Elicofon, 478 F. 2d 231 (2d C ir) (1973).

⑧TheIslamicRepublicofIranv.DenyseBerend, [2007] EWHC 132 (QB).

⑨文物原所有权人即使手握所有权相关证明，也很可能不知道被盗文物究竟在何处。而买受人通常并不会花费精力去调查该文物是否为被盗物，一是买受人预判原所有权人无法知晓该文物所在何处，二是审慎调查只会把中间商推向别的买家那里。参见斯蒂文·沙维尔《法律经济分析的基础理论》，赵海怡、史册、宁静波译，中国人民大学出版社2013年版，第47～49页。

⑩文物返还之诉由诉讼时文物所在国法院管辖，被各国立法与司法实践普遍认可，原因有二。其一，大陆法系国家对民事诉讼管辖权奉行“原告就被告原则”和普通法系国家“对物诉讼”中一般以财产处于法院地国境内或被告住所处于该国境内作为管辖权依据；其二，实际层面考虑，文物所在地国的司法机关能对文物进行有效控制，便于判决的执行，且文物所在地国基于与文物归属有较大利益与密切关系，亦不愿放弃管辖权。