反思程序与实体并重理念下的诉讼失衡

●张建伟（清华大学教授、博士生导师）

关于诉讼平衡问题，一些美国的教材特别讲到：一个是美国法学家卓尔·萨马哈的教材，该教材一开始开宗明义，就讲平衡是刑事诉讼程序的核心问题。书中提到，一件案件中往往涉及到多项法律价值，它们常常处在冲突当中，刑事诉讼程序就是按照平衡相互冲突的利益的中心议题而组织的。另外一位学者约翰·佛迪可的教材也特别讲到刑事诉讼法可以被表述为在维护法律秩序与保护公民权利的政府职能寻求平衡的一整套规则。更加经典和权威的阐述来自于詹姆斯·麦迪逊在《联邦党人文集》中清楚地表达：在宪政民主的国家里，刑事诉讼法的基本特征就是平衡，主要是国家权力与个人隐私自由和财产之间的平衡。这些观点显然代表了英美法系学者们的基本观点，可以说是带有共识性的观点。

近些年来，欧陆国家强调对被害人、证人的保护，以期与对犯罪嫌疑人、被告人的保护达成平衡，这一趋势也影响到英国，平衡论在刑事诉讼法学研究当中成为主流观点。德国法学家罗科信说，刑事诉讼的目的有三，一是实体事实的正确性，二是诉讼程序的合法性，三是维护法律而对被告人作出有罪的判决。他称：“刑事诉讼法的重要任务之一，就是要在判决形式上或者内容上有瑕疵时，用上述所提之三项目的，来加以权衡，并从中建立法律标准，即在实务个案处理时，应权衡以何种目的为优先考量。”刑事诉讼的目的可说是有其整体性的设计，刑事诉讼无法像一束箭，可直中目标，相反它需要时间以对相反性质的目的加以深思熟虑的权衡，并且其自始即赋予了辩论性的架构，使得不同的观点及各项可能的状况均能被顾及。这个观点，突出的是一种平衡论的观点。这种平衡诉讼观，产生了一些司法改革的动向以及相应成果，中国检察出版社出版了由最高人民检察院法律政策研究室组织翻译的《所有人的正义》，书名justice for all含义是每个人即所有的人都应当得到正义，这个短语来自《圣经》。这本书是英国司法改革白皮书，书中特别强调要通过英国的司法改革向社会传达一个明确的信号——刑事诉讼制度不光是保护嫌疑人、被告人的，同时要为被害人和证人提供均衡的保护。这就是英国司法改革的一个明确的走向。

我想起当年德肖维斯教授在清华法学院做讲演时曾经讲过，中国司法改革的方向是强化犯罪嫌疑人、被告人的权利，因为在这方面中国的司法欠债很多。美国在这方面恐怕有点做过头了，他举例说，在美国法庭审判时，甚至出现过有的被告人傲慢地对检察官说，你没有权利问我姓氏名谁。美国的司法改革就是做一点纠偏的工作，要加强对被害人、证人的保护，以平衡对于犯罪嫌疑人、被告人的保护。德肖维斯教授说未来的改革，中国是在向刑事被告保护方面往前走，美国是在往后拉，那么两国也许在未来改革的某一个时间点上会相遇。

在刑事诉讼中，有很多要平衡的，如国家权力与个人自由权利之间的平衡，这种平衡需要法官来发挥屏障作用——平衡政府的权力与个人的自由，法官从中起到一个机械装置里平衡论的作用。还有就是对于被告人、犯罪嫌疑人的保护与对于被害人证人保护之间的平衡，这是权利的对等性的一种制度设计，与之相关的概念是控辩双方的武器平等，这也是一个非常重要的平衡观念。我们现在讨论较多的是关于价值平衡的问题，主要涉及到公正与效率，还有公正、平等、秩序、效率等多元价值平衡。

我认为司法改革中，在公正与效率之间有点迷失。我们现在重视效率，在这方面的改革有许多精力的投入，已经造成了新的失衡，这种失衡其实复原了过去的早就有过的一个状态，重实体、轻程序。重实体、轻程序，以效率为名又卷土重来。与一些国家的速裁程序的适用范围以及简易程序的适用范围相比，可以发现我国的简易程序的适用范围已经严重地偏离了司法正义，太过注重所谓的效率，很容易造成程序的虚无化，值得警惕。我认为，学界不应该被当前的司法改革的动向所裹挟，应保持一种冷静，保持一种独立的判断，时时起到中流砥柱的作用。

前不久江苏省检察院召开有关刑事证据的研讨会，会上警察学院的一位教授特别讲到现在犯罪率实际上有所下降，一些传统种类的犯罪率下降非常明显。反观我们的审判，仍然以“案多人少”为由，对于大量案件用一种方便面方式进行快速处理，这跟我们多年来要追求的精致化程序公正很不相称。

在各种价值平衡当中，关于程序正义和实体正义之间的平衡关系，需要警惕的是学术上的失衡论。平衡论有它的反对者，这就是失衡论主张者，认为应当确立某一特定的价值的优先地位，将该价值凌驾于其他价值之上，凡其他价值与该价值发生冲突，就无条件的舍弃其他价值。这种绝对化的价值观过去是把实体公正或曰实质正义放在一个至上的位置，但是拥护者往往通过制度安排或者司法实践来达到这个效果，未必会亮出旗号。现在则是以程序正义取而代之。拥护者绝不掩饰，可以说是旗号鲜明，例如有学者主张在纠正重实体、轻程序的时候不妨矫枉过正。即使注意到西方国家在惩罚犯罪保障人权方面在进行调整这一个动态的平衡，仍然主张在保障人权方面狂飙激进，不惜牺牲案件实质真实，即使重蹈失衡论带来的那些弊端，也在所不惜。

这种失衡论过分张扬程序正义，主张者基本上都是程序法的学者，这种程序正义的偏失，是一种买椟还珠式的。老百姓参与诉讼，打官司，更注重的是自己获得实体上的、结果的正义，这是他们更看重的东西，但是失衡性的程序正义观念却把这个实体公正的珠子还给人家，就要那个盒子回来，虽然它被装饰得非常的漂亮。

过分贬低实体公正的价值而将程序正义推至绝对至上的“纯粹的程序正义”地位，不重视实体正义的均衡实现，无异于买椟还珠。我国有的学者在引用罗尔斯《正义论》的时候，产生一个认识错误：罗尔斯将程序正义分为完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。罗尔斯非常明确地讲到：刑事审判是一种不完善的程序正义，而不是纯粹的程序正义，纯粹的程序正义就是说无论实体的结果怎么呈现，都无所谓正义，只要设定好了程序，程序得到共信共守就好了。罗尔斯讲的这种纯粹的程序正义，举的例子是赌博——最后谁输谁赢，无所谓正义，只要是赌博的程序被大家共信共守就好。显然，刑事审判绝对不是赌博，绝对不是纯粹的程序正义，罗尔斯讲刑事审判是不完善的程序正义。现在过分夸大程序公正，造成了将刑事审判看作是赌博——反正看得见的正义得到了满足，获得实现，无论得出什么样的结果，都具有合理的可接受性。这个观点非常值得推敲。

日本松尾浩也教授当年到中国人民大学与中国同行交流，曾经说过一句话，他说日本法跟美国法不同，日本法非常重视真相，美国法就没那么重视。他认为中国跟日本在这方面取向是一致的，他举例说，一进中国人民大学的校门，就见到一块大石头上，写的“实事求是”。松尾浩也教授也认为实体公正有它非常重要的价值，是不可以偏失的。

司法实践中，的确存在大量的价值失衡现象，我们主张的平衡，是整体上的平衡，既包含立法设计方面 ，也包含司法实践方面。在这个问题上，需要在理论方面加一块明矾，让那些混沌的理论观点能够得到一个澄清的机会；另外，在司法实践当中，也需要清醒的头脑。以一种锐利的眼光来看，如今在司法改革的旗号之下，正在卷土重来的是重实体轻程序的倾向，这是过去深受诟病的重实体轻程序现象的二度来袭。