劳务转包中应注意的法律问题

摘 要 围绕中华人民共和国最高人民法院对甘肃省甘谷县蔺纪全与重庆兴平建筑劳务有限公司工伤行政确认案作出了終审判决，提醒大家要注意的劳务转包中三个方面的法律问题。

关键词 劳务转包 工伤认定 劳务纠纷

作者简介：刘子平，湖北高照律师事务所专职律师、武汉睿和天下调解中心人民调解员。

中图分类号：D922.5                                                        文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.008

2018年11月27日，中华人民共和国最高人民法院对甘肃省甘谷县农民工蔺纪全与重庆市开州区兴平建筑劳务有限公司工伤行政确认案作出了终审判决：撤销甘肃省高级人民法院2017年的行政判决（甘行终266号）;维持甘肃省兰州市铁路运输中级法院2016年的行政判决（甘71行初165号）。一审案件受理费人民币50元、二审案件受理费人民币50元，由重庆市开州区兴平建筑劳务有限公司负担①。

这个案件曲曲折折，几上几下，把所有的审理程序都不折不扣地走了一遍。先后经过了甘肃省永登县劳动人事争议仲裁委员会的劳动仲裁，甘肃省永登县人民法院审判，兰州铁路运输中级法院审判，甘肃省高级人民法院审判，中华人民共和国最高人民法院的终审判决。当事人各方、各级人民法院都说出自己的观点和法律法规依据，有各自的理由，引起社会各界界对劳务转包中工伤认定的法律问题的争论。最高人民法院做出的终审判决拨乱反正，给我们法律工作者和各级人民法院审理劳务转包纠纷、工伤纠纷指明了方向，明确了规范，非常客观公正，值得学习推广借鉴。

事件的经过：

甘肃省永登县城关镇玫乡路恒利嘉豪建设项目通过招投标，中铁二十五局集团第五分公司取得该项目的承建权。2013年9月1日，中铁二十五局集团第五分公司将恒利嘉豪项目工程的劳务部分分包给具有用工主体资格的重庆市开州区兴平建筑劳务有限公司，重庆市开州区兴平建筑劳务有限公司又将铺设琉璃瓦劳务分包给没有用工主体资格的包工头董海儿，董海儿的合伙人孙红卫招用原告蔺纪全、蔺建平、孙兰生、苏定保等共同铺设琉璃瓦，他们的工资结算按完成的工作量和实际出勤天数由董海儿进行结算。2014年10月8日11时许，蔺纪全在19#楼楼顶铺设琉璃瓦施工时，被吊沙灰的塔吊铁盘砸伤左足，被董海儿和其他工友送到甘肃省兰州市锦华医院进行了救治。甘肃省兰州市锦华医院诊断为：左足压砸伤（毁损伤）：左足第一趾末节趾腹脱套伤;左足第一趾甲床撕裂;左足第二趾中节离断伤;左足第三趾甲床撕裂。

本文将在劳务转包中应该注意的法律问题加以分析。

一、劳务转包的法律要点问题

劳务转包是一个非常常见的社会用工现象，尤其是在建筑工程、矿产开采、产品加工等劳动密集型的行业较多，用人灵活便捷，减少了许多监管环节，给许多承包商和农村劳动力转移人员带来了很多好处和实惠，也带来许多无法预料的隐患。作为劳务转包的发包商和承包商都应该引起足够的重视，必须注意几个法律要点。

（一）依法转包承包

俗话说：法无禁止即可为，法无授权即禁止。《中华人民共和国建筑法》第29条第3款明确规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”②，合同双方在合同转包承揽过程中一定要以现行的法律法规为准绳，确实做到依法转包和依法承包，切不可藐视法律。从上述案例我们可以清楚地看到，重庆市开州区兴平建筑劳务有限公司作为甘肃省永登县城关镇玫乡路恒利嘉豪建设项目的分包单位，明明知晓自然人董海儿不具备法定的用工主体资格，却公然违反法律法规的规定将其承揽的工程再次分包，存在重大过错，理应承担相应的法律责任，得到法律的惩戒。大家要吃一堑，长一智，引以为戒，做到依法经营，守法生产。

（二）依法履行义务

作为企业要依法履行法定的义务，为员工购买相应的保险。不要为了节约成本，降低生产费用，不很好的履行法定义务，抱着侥幸的心理，出现事故后后悔莫及。要用较少的钱，防范灾难性的大事故。企业一定要为员工购买养老保险、工伤保险、失业保险、医疗保险等保险。这几种保险是劳动者在遭遇职业风险时，能够得到有效保护的主要救济途径，直接影响到劳动者后期的生存状况和生活水平。企业不要为了一点小利而减少自己应该履行的法定义务，采取非法的方式和方法。

（三）依法合理用工

作为用工主体一定要有合法的主体资格。如果没有合法的主体资格，就不要非法用工。即使有合法资格也要依法合理用工。2005年，劳动和社会保障部就用人单位和劳动者确立劳动关系的有关事项作出了明确规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”③《中华人民共和国劳动合同法》的第九十四条，对违规招工的赔偿也明确规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”④上述法律法规对用工单位如何合理合法用工都作出了明确的法律规定，用工单位要依法用工。如果你违规发包给个人承包经营者或实际施工人，劳动者在遭受损失时，他们没有足够能力承担民事责任，承包人、分包人或转包人也要对劳动者承担一种赔偿性质法定赔偿责任。

这次最高人民法院对重庆市开州区兴平建筑劳务有限公司的判决，就是典型的惩戒性的赔偿责任，是對建筑工程、劳务转包过程中非法转包、分包的教育警示。

二、劳务转包的工伤认定的法律要件问题。

（一）认定工伤的法律机构

根据《国务院关于修改〈工伤保险条例〉的决定》（国务院令第586号）第五条规定：“县级以上地方各级人民政府劳动保障行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作”⑤，这个法规已经明确了人力资源和社会保障部门是本行政区域内劳动保障行政管理的职能部门，具有对其辖区工伤职工提出工伤认定申请进行处理的法定职责，其他任何机构都没有这个法定权力。

（二）认定工伤的法律时限

社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内必须作出工伤认定的书面决定，并将书面决定，通知给提出工伤认定的职工本人或者其近亲属，以及该职工所在单位。

（三）工伤认定的法律要件

工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤、是否视同工伤而给予定性的行政确认行为。工伤认定主要有四个构成要件 ：发生时间、发生场所、发生原因、发生责任等。

1.发生时间 ：工伤发生时间是否在法律规定或者单位要求职工工作的时间，也包括上下班的途中。

2.发生场所 ：工伤发生场所是否在职工日常工作所在的场所内，包括领导临时指派职工从事工作的场所如：会场、宣传途中、展销场等。

3.发生原因：工伤事故的发生是不是因工作而起，疾病与工作有没有关联。

4.发生责任：如果不是劳动者本人故意有目的的造成事故伤害，那么其他情形都应该视为工伤。即使劳动者有过失或者重大过失，也应认定为工伤 。

有些特殊情形，虽然不在工作地点，或者不在正常的工作时间，但是只要工伤事故的伤害与本职工作有关联，就应该认定为工伤。如：在执行职务、执行业务的因素发生，也可以认定为工伤。

申请人在提出工伤认定时，通常要提供工作证、工资表、考勤表、劳动合同等能说明自己与用人单位存在关联的劳动关系证明材料;医院主治医师开的病情诊断证明书、出院小结，伤残鉴定机构的伤残证、职业病诊断鉴定书等伤情证明材料;能证明工伤事故发生的具体原因、具体地点、具体时间以及受到伤害程度的视频、图片、文字、图片等现场时时证明材料。尽量做到证明材料真实、清楚，有说服力、有证明作用。

三、劳务转包的工伤审理的法律焦点问题

工伤纠纷案件的审理有几个焦点：劳动关系问题、工伤保险保护对象问题、责任划分的问题等等。各级人民法院和审理人员在审理这类案件时，要让强者能够面对公正，让弱者能够得到保护，让和谐能够得以永续。

（一） 劳动关系不是工伤认定的必要条件

最高人民法院对审理违规承包、转包工伤责任的行政案件作出了明确规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”⑥。这个法规是对国务院的《工伤保险条例》作出的补充，打破了劳动关系作为工伤认定前提的基本要求。如果用工单位在劳务转包中存在违法转包、分包的话，那么理应无条件地承担起单位员工的工伤保险责任，负责伤害赔偿，是否存在劳动关系不作为硬性要求。本案中，原告蔺某某虽然与重庆市开州区兴平建筑劳务有限公司不存在劳务关系，但是该公司事先违反了《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条、《中华人民共和国建筑法》第29条等法律，违规用工，违规分包在前，存在过错，使劳动者遭受损失，毫无疑问应该承担相应赔偿性责任。这个审判做到了合法与合理、惩戒与保护双重效果。这充分表明，在认定单位承担工伤保险责任时，劳动关系不作为工伤认定的必要条件。

（二）工伤保险是工伤赔偿的充分条件

我国之所以要建立工伤保险制度，是为了保障劳动者在因工作遭受事故伤害、患职业病时获得相应的医疗救治和适当经济补偿。所有用人单位都有为本单位全体职工购买工伤保险费的法定的义务，所有职工也有享受工伤保险待遇的法定权利。如果用人单位没有尽缴纳工伤保险义务，那么职工就难得到工伤救助和工伤赔偿。特别是在企业的经营效益不好的时候，职工利益就更加得不到应有的保护。只有用较少的钱，通过缴纳工伤保险，由政府部门来买单，承担对职工较大的保护，才是最稳妥、最可靠的保证。

（三）工伤责任划分充分珍重职能部门

中华人民共和国最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》文件做出了如下规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持” ⑦。 专业人做专业事。这体现了法治的善治精神、民主精神、公正精神、和谐精神。

注释：

①中华人民共和国最高人民法院行政判决书（2018）最高法行再151号。

②《中华人民共和国建筑法》第29条第3款。

③劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第4条。

④《中华人民共和国劳动合同法》第94条。

⑤《工伤保险条例》第5条第2款。

⑥《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条。

⑦《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第3条第1款。

参考文献：

[1]甘肃省高级人民法院行政判决书（2017）甘行终266号。

[2]甘肃省兰州铁路运输中级法院行政判决书（2016）甘71行初165号。

[3]甘肃省永登县人民法院民事判决书（2015）永民初字第399号。