“一带一路”背景下投资者-东道国争端调解机制研究

摘 要 近年来，投资者-东道国争端调解机制得到了越来越多的关注，一方面，调解本身有着许多优处能够弥补仲裁机制的天然缺陷和不足;另一方面，调解也与中国的“一带一路”倡议理念有着内在一致性。笔者分析了投资者-东道国争端调解机制的概念、现状及必要性与可行性，并根据上述分析提出了将调解条款引入BIT、促进调解和其他机制之间的有效协调、鼓励国际机构在调解方面的合作、保障调解协议的实施等建议。

关键词 投资者-东道国 争端调解机制 ISDS “一带一路”倡议 国际投资

作者简介：邱婕，武汉大学边界与海洋研究院，研究方向：国际法学。

中图分类号：D915                                                            文献标识码：A                         DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2019.04.034

一、背景

近几十年来， 仲裁一直是解决投资者-东道国争端解决机制（ISDS）的首要选择。调解作为一种古老的纠纷解决方法， 在这一领域没有得到足够的重视。列明投资者-东道国争端调解机制（ISDM）的BIT很少， ICSID的调解职能没有得到充分利用，据统计， 在注册的所有案件中，通过调解解决的仅占1.6%。近年来， 国际社会逐渐对调解表现出兴趣，尤其是当ISDS（主要是仲裁）受到强烈批评和反对之时，这些批评主要包括：漫长而昂贵的投资仲裁程序，仲裁员的偏见，裁决缺乏一致性和程序的透明度，以及对东道国主权的限制。

调解是指在双方当事人达成合意的情形下，中立调解人将协助谈判各方， 并提出建设性方案来推动双方自愿达成调解协议。在调解中，讨论的问题可能不仅包括法律问题，还包括其他利益和需求，比如政治、经济、社会公共利益、地区安全等。同时，调解方的意见和最终达成的调解协议并不具有强制约束力。

同时，调解在中国社会有扎实的基础。在国内层面，调解常被用作解决纠纷的优先选择。在国际层面， 我国通常并不愿意将争端提请国际仲裁进行解决，而更倾向于利用友好协商、调解等方式，近年来中国加入投资争端国际仲裁的案件数量有所提升，但参与仍然并不频繁。

2013年“一带一路”倡议的提出，为国家间的投资促进规划了新的蓝图。中国境内的外商投资项目，和中国企业在海外的的投资项目和海外并购的规模也越来越大。然而，由于大部分“一带一路”沿线国家为发展中国家或不发达国家，中国的海外投资面临着更大的风险和不确定性，这可能伴随着投资者与东道国之间的争端（ISD）的增多。虽然大部分的“一带一路”沿线国家与中国签署了BIT， 但没有为外国投资者的利益提供足够的保护，且部分BIT即将到期。在这种情况下，中国一直寻求完善其法律框架，来吸引外国投资和鼓励中国企业进行海外投资。调解作为一种有效可行的替代性争议解决方法，受到越来越多的中国学者的青睐。一个良好设计的调解机制将有利于成功解决中国与“一带一路”沿线国家之间的投资争端，并为其他合作伙伴提供借鉴。

二、 必要性与可行性

从中国的角度来看，在ISDS体系中提倡调解的必要性和可行性主要包括如下几个方面：

1.与其他解决纠纷的手段相比， 调解机制本身具有独特的优势。第一，当事人的自愿程度更高，程序更保密更灵活，所需时间比仲裁短， 且在费率上比仲裁低。由于调解协议是当事人自愿达成的，其被得到切实执行的可能性将更高。第二，调解得到第三方调解员的参与和协助，可以利用更多资源安排和促进有效的沟通，提出可行的方案。第三，当事人可以通过多种创造性手段解决纠纷，而不仅仅是通过赔偿的方式。赔偿可能会给发展中国家造成巨大的财政负担，甚至导致政府破产（如阿根廷）。且这些赔偿最终由公民进行承担，将对公共福利产生影响。

2.许多FDI项目， 特别是公共投资项目（如基础设施项目等）耗时长且需要巨大的物力、财力和人力资源，因此外国投资者与东道国之间的长期合作关系是必需的，而仲裁结果往往会切断这种关系，外国投资者一般会选择离开东道国。这不仅不利于国际投资的稳定发展，也可能威胁东道国的公共福利安全。而调解考虑的因素并不完全是法律权利、义务和责任，而是如何更好地解决争端，能够将民族、政治、经济、文化等多重因素纳入考量范围，它不是一个零和游戏，而是旨在增进各方之间的价值，有利于修复、维持甚至改善投资者和东道国之间的合作关系。在这种情况下，争端各方将愿意坦诚分享其最关键的需求，并采取機会自修复和维持双边互信，或至少减少双方之间的不信任和误解，促使双方继续维持友好合作关系，维护国际投资的稳定发展。毫无疑问， 调解的理念符合“一带一路”所秉持的友好合作、开放学习、包容互信、互利共赢的精神。

3.中国不愿将争端提请国际仲裁进行解决的部分原因一是对国际仲裁的不信任，另一方面也是为了维护在国际上的良好形象和主权自由。在这种情况下， 调解可以用来解决这一难题，能够保证在不妨害中国主权自由的情况下公平解决纠纷。所以在处理与中国的争端时， 调解手段会更有用， 也会更容易被接受。

4.調解作为一种法律文化已经深深扎根于中国的土壤，至今仍在发挥不可或缺的作用。从中国政府到投资者都对调解有着丰富的经验，而这些经验也可以用来解决投资者与东道国之间的争端。同时，“一带一路”沿线国家对于利用调解来解决投资争端已经有了一定的尝试，如新加坡调解中心等。

5. 调解可以解决复杂的多方争议。由于“一带一路”沿线国家众多，有时候投资争端不仅发生在两个国家之间，还可能发生在多个国家之间。相较于仲裁，调解这一灵活的争端解决方式更适于解决多边争端。

三、具体措施

（一）将调解条款引入BIT

实现调解的价值将主要依赖于在BIT中明确设计调解机制。目前，我国与“一带一路”国家签订的大多数BIT都是第一代BIT，在投资准入、保护程度和争端解决方面已不能满足我国目前国际投资发展的需要。在这种情况下，建议我国考虑对一些投资流量大、时间长、保护不足的BIT进行重新谈判，这也是将调解机制引入新的BIT的好机会。

首先，为了实现调解的最大价值，应保留自愿因素，一方面可以在 “冷静期”引入调解，作为启动仲裁的前置程序。另一方面，即使已经启动了仲裁，也可以在仲裁过程中的任何时间发起调解程序。即使争议没有通过调解完全解决，各方也能找出争点并解决部分争议，以便后续的争端解决机制进行得更顺利;或者至少为双方提供沟通和谈判的机会。

其次，调解的某些要素，而不是所有要素，都可以是强制性的。争议的任何一方都可以（不需要双方达成共识）启动调解。

最后，关于透明度问题，由于保密性也是调解的主要特征之一，这使得当事人能够坦诚地进行谈判，而不必担心会产生不利影响，如果完全公开，调解的吸引力会大大降低。但同时，适当程度的透明度也是必需的。因此，在引入“一带一路”的ISM时，双方的保密和隐私应得到足够的尊重，同时如果双方达成共识，也可以披露相关信息，包括调解的主要过程、调解协议的要点等，可以为“一带一路”沿线其他国家提供参考。

（二）促进调解和其他机制之间的有效协调

虽然ISDS应引入更多样化的手段，但当其无法解决纠纷时，仍有必要保证当事人能够提起仲裁，因为仲裁在独立性和公平性方面具有相当优势，这样既能有利于促进投资者与东道国之间的关系，又能确保纠纷得以顺利解决。具体而言，可以通过三种方式进行：第一，在仲裁之前可以由争端任一方发起调解，如果超过一定期限还未达成协议或只达成部分协议则可以启动仲裁;第二，在仲裁程序启动后，也可以发起调解，如果当事人能够在调解程序中达成和解，仲裁程序将被终止;第三，仲裁裁决公布后，也可对裁决的履行时限和方式进行调解。

（三）鼓励国际机构在调解方面的合作

中国和“一带一路”沿线国家在推动ISDM方面已经取得了一些成果。2017年9月，新加坡国际调解中心与中国贸促委调解中心达成共识，将合作解决“一带一路”国际投资争端。2017年9月11日，“一带一路”峰会在香港举行，讨论了主张将调解作为解决争端的优先方式的提案。2016年10月发布的《“一带一路”争端解决机制蓝皮书》也持相同的观点，即当事人应当先调解，才能诉诸仲裁。截至2017年底，中国贸促委调解中心已与全球10多个国家建立了联合调解机构或达成合作协议。

虽然这些合作机构所接受的案件范围还未包括ISD案件，但这些机构在调解“一带一路”纠纷、选任调解员等方面积累了丰富的经验，可供ISDM借鉴和参考。因此，一方面，应扩大现有合作机构的案件受理范围。另一方面，可探索建立新的常设调解中心，如“一带一路”国际投资争端调解中心。

（四）保障调解协议的实施

毫无疑问，有效实施调解协议和仲裁裁决对于维护双方的合法权益、促进国际法治的良性运作、维护权威具有重要意义。然而目前，相较于仲裁裁决，除非当事人自愿执行调解协议，否则较难得到执行。即使ICSID调解也是如此，ICSID公约中规定的执行机制仅适用于仲裁裁决，而不适用于调解协议。

当前，包括欧盟和新加坡在内的其他国家或组织已通过引入更多法规来保障调解协议的执行和实施。UNCTAD最近承诺起草一项类似于《纽约公约》新公约，以保证调解协议能够在全世界得到执行和实施。

在“一带一路”背景下，鉴于我国的资本输出国的地位，如果沿途国家不履行调解协议，我国投资者将面临重大损失。虽然在特殊情况下也有必要采取外交保护措施，但首先应加强对实施“一带一路”倡议的法律保护，并采用国际法律手段确保调解协议的实施。在这种情况下，一种可能的解决方案是效仿SCC，即达成调解协议后，双方同意将调解员转变为仲裁员，根据调解协议的内容作出仲裁裁决。如果在仲裁程序中启动调解，当事人可以要求仲裁员根据调解协议作出裁决，从而使调解协议具有法律效力。此外，更直接的方法是在BIT中明确规定调解协议的执行等同于仲裁裁决的执行。

参考文献：

[1]Christian Reus-Smit， International Law and the Mediation of Culture， Ethics & International Affairs，28（1） 2014， p. 67.

[2]Chunlei Zhao; Investor-State Mediation in a China-EU Bilateral Investment Treaty： Talking About Being in the Right Place at the Right Time， Chinese Journal of International Law， Vol. 17， Issue 1， 1 March 2018， p. 115.

[3]Dilini Pathirana， A Look into Chinas Slowly Increasing Appearance in ISDS Cases， Sept 26， 2017.

[4]Nancy Welsh， Andrea Kupfer Schneider， The Thoughtful Integration of Mediation into Bilateral Investment Treaty Arbitration， 18 Harvard Negotiation Law Review（2013）， p.144.