假药风波何时休　“法不容情”还是“法外有情”

杜文俊 陈超

在风险社会，药品安全的重要性不言而喻。然而在实践中一方面药品质量案件的发生非常猖獗，严重药害案件接连发生，如山东非法疫苗案、长春长生疫苗案等;另一方面，基于公众情感和法律正义，对药品案件的司法争论也日渐激烈，比如陆勇代购假药案、聊城假药案。

系统分析当前在实践和理论上对于涉药犯罪的争议，笔者认为冲突的根源，可以归结到一点，即当前对涉药犯罪立法存在“二元界分”的辩证混乱问题，具体而言：在假药认定上出现应然二分而实然一体、在假劣药区分上应然一体而实然二分、在制售假药违法犯罪行为界定上应然明晰而实然模糊。

假药认定应然二分而实然一体

当前我国刑法存在自然犯与法定犯一体化规定的特征，在涉药犯罪中，尤为明显。根据我国《药品管理法》规定，假药分为假药和按假药处理的，在学理上又可称之为“实质假药”和“拟制假药”。实质假药从根本上危害的是患者的生命健康，属于典型的自然犯;而拟制假药，比如没有进口批文但有明显疗效的药品（刑法上认定为假药），实质上对于人体健康不仅没有危害而且有助于患者的康复，其仅仅是因为缺乏程序性要件（违反药品管理秩序）而被刑法否定评价。但两种情形被规定在同一个条文。这一立法例不仅在法理上有违罪刑均衡的原理，同时情理上更是有悖于刑法的人伦关怀。

其一，法理上有违罪刑均衡。按照贝卡利亚对犯罪行为的社会危害性所构建的“一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯”，从反面推演，当两个犯罪行为所适用的法定刑刑度、刑种、刑罚梯度完全相同，其社会危害性性理应是相同或者相似。但从前面的论述可知，至少没有进口批文但有明显疗效的药品虽然属于假药，但是其社会危害性和传统假药的确不可同日而语，立法者将之视为等同，难免令人非议。

其二，情理上有悖人伦关怀。刑法的根本目的在于法益保护，根据张明楷教授的观点，我国刑法第141条第1款旨在保护药品管理秩序，中段和后段是在此基础上保护公民身体和生命。因此只有存在危害公民身体与生命方面的事实或者结果才能认定为“其他严重情节”“其他特别严重情节”，基于此，如果认为销售典型的假药造成他人死亡或者3人以上重伤的A，与销售价值50万元没有获得进口批文的药品、却使3名以上的患者痊愈的B，判处相同的刑罚，将大大违背普通公民最为朴素的正义和道德以及内心对于法律的忠诚信仰。

假劣药区分应然一体而实然二分

一般而言在大陆法系国家，罪名的确定和排列都是以法益为标准进行划分。我国刑法总体上就是按照“同类客体”的性质以及法益侵害的嚴重程度来排列。具体到涉药犯罪而言，我国目前刑法典是按照假药和劣药二元区分，立法者可能是出于假药和劣药的社会危害程度不同而将其分为两罪，但不管是从学理解释还是司法适用，抑或是比较法的角度而言，假药劣药的二分一定程度上依然无法满足刑事司法的实际需求。

其一，法理层面的冲突。首先，刑法区分假药劣药有违罪刑均衡。我国刑法第141条和第142条分别规定了生产销售假药罪、生产销售劣药罪的犯罪构成和刑罚处罚。从法益保护衡量而言，很难明确说明劣药的危害就一定比假药危害大，比如一度备受关注的长春疫苗案，最终以涉嫌生产、销售劣药定罪处罚，但是很难理解其向全国销售的百白破疫苗和狂犬疫苗数额高达200万元，其所造成的社会危害会低于前文所述的陆勇案的社会危害性。另外，从法益保护的客体而言，两个罪所保护的最根本的都是人体生命和健康以及药品管理制度，由此我们发现，两个罪保护的法益相同，在社会危害性上难分伯仲，但是立法上却分为两个罪名，犯罪构成和刑罚处罚也是天差地别，动摇了罪刑均衡的刑法根基。其次，行政区分有违明确性。《药品管理法》以成分不符和含量不符来区分假药和劣药，如果某种药品法定某成分含量为10%，实际某成分含量为0%，毫无异议该药品属于假药，但是实际某成分含量为2%，是认定含量不符还是成分不符？如果依然认定为假药，以此类推，必然会陷入量和质的混乱逻辑中，但是如果认定为劣药，含量0%者与含量2%在药效上没有实质差异，在构罪标准和刑罚责任面临截然不同的结果，必然陷入入罪、出罪的司法肆意之乱象。

其二，司法适用的失衡。自20世纪“风险社会”风靡全球以来，为了回应日益突发的各类风险和国民的“体感治安”，我国在刑事立法上也进行了一定数量的象征性立法。对于象征性立法，笔者比较认同德国学者克雷姆斯的看法，“如果某一立法只是基于特定时空对社会问题情绪或价值偏好的表达，而没有发挥实质规制效果，那这种立法就是象征性立法”。笔者之所以引入象征性立法，是因为在我国司法实践中生产销售劣药罪已然成为象征性立法的突出代表。笔者分别查找裁判文书网和北大法宝司法案例库，裁判文书网显示，生产销售假药罪判决文书16732份，生产销售劣药罪2份;无独有偶，在北大法宝司法案例库中相应的数字为19675份和5份。这一结果无疑表明在实际司法适用中，生产销售劣药罪已经陷入虚置化状态，其独立存在于立法中的价值不表自明。

罪行界定应然明晰而实然混同

行政犯自纳入刑法视野以来，就成了实务界和理论界一直争议的对象，其问题的核心在于如何处理行刑关系。在行刑关系认知上一直存在“出乎于行（行政不法）而入于刑（刑法不法）”的基本观念，强调行政犯和刑事犯的区分。也有学者认为行刑分界不是简单的线的差异，而应该是存在着“鸿沟”，即“行政不法+鸿沟要素=刑事不法”。显然，我国刑法规制的涉药犯罪是典型的行政犯，其固然也存在行政犯和刑事犯的区分问题，并且随着《刑法修正案（八）》之后，其内在区分也发生了根本变化。

其一，违背刑法谦抑性。涉药犯罪中以生产销售行为为典型，2011年《刑法修正案（八）》颁布以前，生产销售假药罪是危险犯，刑事入罪要素在行政违法基础上，有“足以严重危害人体健康的”的条件。但在2011年《刑法修正案（八）》颁布以后，条文中“足以严重危害人体健康”删除，本罪由具体危险犯变为行为犯，入罪门槛降低，而行政法规范却未做相应的修改。一旦实施了生产销售假药的行为，按照法教义学的原理，其理所当然入罪，但此时行政法的规范独立适用的空间何在？刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范，刑法是其他法律实施的“保障法”，是保障社会的最后一道防线，也是刑法谦抑性的根本体现，然而现行涉药犯罪的立法现状，使得在司法实践中行政违法行为和刑事犯罪行为标准难以界定，出现“同案异判”的诡象，从根本上动摇了刑法本身具有的谦抑性和保障性特征。

其二，损害公众的法期待性。鉴于行政法与刑法关于违法行为和犯罪行为的模糊性规定，一般国民对于法禁止行为的认知以及认知程度不具有明确性，具体个案中行为人本身认知角度更是不具有区分行为违法性程度的可能。法谚“法不强人所难”，如果在司法中由于违法和犯罪界限模糊而肆意将违法行为予以入罪，恐怕从根本上动摇公民的刑法安定性心理及法情感。因此无论从晓之以法理，还是动之以人情，行政违法及犯罪的二元模糊规定在实务中都存在内生缺陷，难为良法善治。

涉药犯罪应当理性应对“二元界分”

笔者认为，涉药犯罪风波此起彼伏，情理和法理一次次交锋的根源在于我国涉药犯罪立法体例、司法适用上对于“二元界分”问题的认知偏差。可以从以下三个方面予以完善。

1.行政立法，将拟制假药相割离。如前文所述，从社会危害性的视角“实质假药”和“拟制假药”天差地别，一体化立法体例在实践中已然不能适应时代的发展。因此有必要从立法的源头将分歧消除，對拟制假药的违法行为通过行政处罚予以规制。

2.刑法评价，取消假药劣药区分。刑事立法个罪的设置应当着眼于具体法益保护的衡量，明确生产销售假药罪和生产销售劣药罪的核心要义是用药人的自身的健康权益。过去基于特定时代社会治理形势所产生的假药、劣药罪区分，具有一定意义，但是随着社会经济发展，依然保留假药和劣药强行区分规定，不仅导致了立法和司法资源的浪费，而且也给某些严重犯罪人以可乘之机。因此建议将生产销售假药罪和生产销售劣药罪予以一体化规定为生产销售伪劣药品罪，而将药品伪劣程度，作为量刑的考量依据，实现刑事立法的科学和精准。

3.司法填补，明确违法犯罪界限。随着我国社会主义法治体系的完善，我们更加应当理性应对刑事政策的作用和功能。在对过往刑事政策反思的前提下，必须明确刑法对于刑事政策的合理性检验功能，避免刑事政策过度介入刑法而导致其破坏法治、侵犯人权，使得刑法立法和评价丧失其原有的内在独立性。鉴于法具有稳定性，刑法的修改不是一蹴而就，因此在立法暂不能立即回应现实之时，通过司法解释填补空白成为常见做法，因此有必要在司法适用中明确行政违法行为和刑事违法行为的界限，通过司法解释补充刑法立法中的“鸿沟要素”，避免司法权力过于恣意而有损公民合法权益。

（作者：杜文俊，上海社会科学院法学研究所副所长、研究员;陈超，上海社会科学院法学研究所硕士研究生）

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