反垄断法视角下的标准必要专利权规制研究

林芮毅

(安徽大学 法学院，合肥 230601)

标准必要专利是经技术标准组织认定的实施技术标准的专利技术，该标准是专利权与技术标准的结合[1]。在反垄断法视角下，掌握标准必要专利持有经营者与标准必要专利权实施经营者在从事与标准必要专利有关的经营活动时，持有经营者可能因掌握标准必要专利而滥用禁令救济从而严重限制相关市场竞争，实施经营者亦可能实施标准必要专利的反向劫持行为损害专利权人的合法权益。因此，衡量处理好经营者行使和实施标准必要专利权过程中的利益关系成为标准必要专利反垄断规制的重中之重。

一、标准化组织衡平经营者权益尝试与不足——基于FRAND原则分析

起初，标准化组织为实现技术标准顺利实施，要求专利权人在专利纳入标准前遵守FRAND原则，即以公平、合理、无歧视基础向专利申请人许可专利权且专利权人所遵守的FRAND承诺不得撤销。因此，标准必要专利持有经营者在许可实施经营者标准必要专利时须遵守FRAND原则不得拒绝许可行为，同时，标准必要专利权实施经营者依据权利人的承诺向持有经营者申请标准必要专利许可[2]。

从FRAND原则设立的初衷来看，该原则一定程度上实现了标准必要专利双方经营者利益平衡。但在标准必要专利的许可实施过程中，出现违反FRAND原则的专利劫持、反向专利劫持等垄断行为，故需要对宽泛的FRAND原则进行原则下的规则细化，以达到经营者间的利益关系平衡。一方面，由于标准必要专利在技术行业内部具有不可替代性，该技术行业内经营者欲参与到技术竞争，诸多专利实施经营者须获得专利持有经营者的授权许可，否则要么被排除在市场竞争主体行列之外，要么花费巨额成本进行替代性技术转换[3]。与此同时，标准必要专利持有经营者通过技术标准取得市场支配地位，使得在与实施经营者的许可协商中获得强势的议价能力，处于优势地位的专利持有经营者可以收取专利实施经营者高于传统专利许可费[4]。

此外，恶意标准必要专利持有经营者通过《专利权法》所规定的禁令救济方式迫使善意标准必要专利实施经营者达成有损实施经营者的许可协议，该行为的实施有悖于FRAND承诺。禁令救济方式作为专利持有者对专利实施者所采取的默认拒绝许可行为，将导致相关技术市场的下游市场正常竞争机制遭受损害。专利持有经营者以不正当目的拒绝与专利实施经营者达成许可协议或运用禁令救济致使专利实施经营者无法使用标准必要专利即存在排除、限制竞争效果，可能构成滥用市场竞争行为。另一方面，标准必要专利实施者利用FRAND原则的不确定性和自身模糊性，意在使用标准必要专利而不支付或少付标准必要专利使用费，利用FRAND原则所带来的不平等关系反向劫持标准必要专利持有经营者。反向劫持行为主要表现为两个方面：第一，无论专利持有经营者报出多少专利许可费，标准实施者都以该报价违背FRAND原则为由，一是在未获得专利许可情况下随意实施标准必要专利技术[5]，二是故意无限期拖延与专利持有经营者正式磋商使用费的时间，以图达到不支付或者尽量少支付使用费的目的。第二，恶意实施经营者以专利持有经营者拒绝向其披露已经许可给第三人的可用于比对许可使用费而遭受歧视待遇为由[6]，即以专利持有经营者违反FRAND原则进而对专利持有经营者的报价置之不理，或者主动控诉专利持有经营者的许可使用费报价违反了FRAND原则系滥用市场支配地位，从而将专利持有经营者拖入诉讼泥潭中[7]。

从危害后果看，反向劫持现象使得专利持有经营者面临无法及时收取专利许可使用费的困境，进而削弱专利持有经营者将先进专利技术纳入相关标准和从事专利研发的积极性，最终损害消费者福利和公共利益。

二、标准必要专利从专利向标准的转变——我国法律适用规定梳理

专利权作为具有私权属性的权利，专利权制度以“用公开换取合法垄断”的态度保护专利权人的合法权益，但标准必要专利则是在技术标准的制定中吸收专利，使之突破了传统专利权所具有的私权属性，兼具私权属性和共享属性[8]。权利人放弃部分权利的排他性，保证标准必要专利实施者共享该标准必要专利的权利，因此，传统专利权在让步于公共利益成为标准必要专利权过程中，产生私人权益与公共权益冲突现象。

《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)针对专利侵权的禁令救济有专门规定，专利权人有证据证明合法权利遭受他人侵权行为的损害时，可以在起诉前申请人民法院提起责令停止侵权行为的措施。该规定为专利权持有经营者申请禁令救济提供了法律依据。《中华人民共和国反垄断法》(以下简称《反垄断法》)对知识产权滥用进行了原则性规定，根据该规定专利权人如实施滥用知识产权的行为，则会受到反垄断制度规制。此外，《反垄断法》对滥用市场支配地位的行为进行了列举规定，将不公平高价销售、附加不合理交易条件、搭售或者拒绝交易行为纳入滥用市场支配地位行为。依照两部法律规定，《专利法》和《反垄断法》在立法目的上皆有提高经济效率、鼓励知识创新以及促进社会福利的目标[9]。不过，两者在实施层面上略有不同，《专利法》通过限制一定程度的竞争达到推动技术创新发展，《反垄断法》则是通过优化竞争推动创新技术发展，因此，可以说两者具有补充关系[10]，具体到标准必要专利经营者的利益平衡问题上，专利权持有经营者在具有市场支配地位的情况下，滥用市场支配地位拒绝标准必要专利许可一定程度上具有垄断效果，使得消费者、竞争者利益受到损害，同时，如一味地扩大反垄断规制程度则会打击标准必要专利持有经营者的积极性[11]，就无法充分发挥知识产权制度激励权利人进行科技创新的作用。

2015年8月开始实施的《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》对标准必要专利也进行了规定，要求经营者不得通过制定标准或实施标准达到排除、限制竞争行为，同时采取核心设施原则作为判定拒绝许可专利行为是否构成排除、限制竞争行为的依据。最高人民法院于2016年4月出台《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十四条规定：专利权人故意违反FRAND原则导致标准必要专利许可合同无法达成时，被诉侵权人请求权利人停止实施标准必要专利的诉求，法院不予支持。该解释在适用范围上适用于推荐性标准中明示的必要专利。该规定强调了经营者双方在标准专利许可谈判中的过错。2017年3月国务院反垄断委员会公布的《关于滥用知识产权反垄断指南》中第十五条继续沿用《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定》所采用的利用核心设施原则处理拒绝知识产权许可行为。国家发展改革委颁布的《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》对标准必要专利禁令救济进行规定，提出对经营者实施禁令救济进行反垄断分析时应当考虑FRAND原则、经营者提出的许可条件以及专利相关市场等要素。

基于以上梳理，标准必要专利因具有专利的私权属性和标准的公共属性，因此在衡量标准必要专利经营者利益关系时，一方面需要保护善意标准必要专利持有经营者的合法权益，申请禁令救济是《专利法》赋予专利持有经营者享有的合法权利，不应该简单地认定但凡持有经营者申请禁令救济就是滥用市场支配地位，专利持有经营者所取得的合理许可费将进一步推动专利技术发展有助于公共利益。另一方面，基于《反垄断法》的立法目的以及作为规制经营者滥用知识产权排除、限制竞争行为的补充，应当对专利持有经营者滥用禁令救济及其它滥用市场支配地位行为进行有效规制，实现经营者间利益平衡、维护消费者权益、公共利益以及相关市场有序竞争。

三、衡量标准必要专利经营者利益关系的措施

(一)应对专利持有经营者“滥用”行为做出具体规定

第一，通过标准必要专利持有经营者与标准必要专利实施经营者间关系界定有无“滥用”行为。如标准必要专利持有经营者与标准必要专利实施经营者间存在直接竞争关系，即标准必要专利持有经营者除许可标准必要专利业务之外，还进行与实施经营者相同的生产标准化产品业务[12]。经营者双方因经营业务交叉在专利权许可上存在交叉许可，标准必要专利持有经营者考虑到其他权利人的专利报复往往不会发起禁令救济。然而，在标准必要专利领域，因专利技术发展更加精细化，存在大部分拥有标准必要专利但不进行标准化产品生产的专利持有经营者，该类专利持有经营者盈利手段主要以授予专利许可为主，为了在许可谈判中取得优势地位以获得高额的专利许可费，采用禁令救济的方式便可以实现高额许可费和巨额的赔偿款目的[13]。因此，该类专利持有经营者滥用禁令救济的行为会大幅增加，故在对“滥用”行为的认定上要从专利持有经营者与实施经营者间关系进行考量。

第二，从专利持有经营者提起禁令申请时间点判定有无“滥用”行为。通常情形下，标准必要专利持有经营者如发现侵权行为存在会立即提出专利许可要约，在专利实施经营者以明示或默示表达出不愿与之达成专利许可协议的情况下再提起禁令申请以维护自身权益。然而，恶意专利持有经营者有意怠于发出许可要约或是提起禁令申请，直到专利实施经营者在进行大规模生产销售，此时持有经营者提出禁令申请。由于实施经营者已准备对采用标准必要产品进行大规模生产与销售，倘若采取替代专利技术其所花代价势必高于专利许可费用[14]，于是受制于专利持有经营者的专利劫持而无奈与之达成专利许可协议。往往此种利用时间点“滥用”禁令救济行为易被认定为合法的维权手段予以支持，实则不然。因此通过采取行为时间点可判断是否为滥用行为。

第三，综合经营者双方在达成专利许可协议磋商过程中行为表现衡量有无“滥用”行为。在华为与中兴案件中，欧洲法院在认定专利持有经营者申请禁令是否构成滥用市场支配行为时，从专利持有经营者在提起禁令申请前是否书面告知侵权理由、书面要约、从标准必要专利实施经营者是否对要约的发起做出积极回应以及在持有经营者尚未提出许可提议的情况下专利实施经营者是否主动向其提出合理的许可提议并履行双方达成的许可合同义务等几方面进行评价，通过双方达成许可协议的客观行为入手判断经营者双方是否具有善意态度。当然，在对双方行为是否具有善意态度的认定是非常主观过程[15]，因此对该认定过程的法律研究宜细化。

(二)标准必要专利许可费计算新方式

标准必要专利许可费数额同样是衡量双方经营者关系的重要问题。确定专利许可费用在一定合理区间内还是规定具体数额且采用何种方式确定？就商业市场交易、商业谈判和意思自治原则而言，将专利许可费用确定在合理范围内更符合普遍认同。但根据FRAND原则中无歧视原则采用单一数额确定许可费用较区间确定更有利于专利实施经营者。

在许可费计算方法上，实践中存在两种方法，第一种是将之前出现的具有可比较基础的许可费为依据，再比照争议案件标准必要专利与基准专利间的差异确认许可费的比较许可费法。例如华为与IDC案件中，广东省高院依据IDC公司公布的财务报告得出IDC公司与苹果公司授权专利许可费用，再依照市场研究机构调查的相应年度苹果公司手机销售额，进而得出将手机销售总额的0.018%作为许可费标准，最后比照案件中标准必要专利间的差异及参照许可费标准将许可费调整为总销售额的0.019%(1)参见深圳市中级人民法院(2011)深中法知民初字第857号民事判决书和深圳市中级人民法院(2011)深中法知民初字第858号民事判决书。。第二种是先确定全部标准必要专利应收取的许可费用总额，再确定所争议的标准必要专利在其中发挥贡献比例，以该比例确认费用的总额比例分配法[16]。该方法考量的是争议专利在全部标准必要专利的技术贡献，避免出现比较计算方式得出的许可费用过高或过低的问题。例如日本智财法院在认定三星公司与苹果公司标准必要专利许可费，先认定整体专利的销售金额，再细化到争议专利所贡献的销售金额比例并以该比例确定许可费金额。在不足方面上，采用比较许可费法所采取的基准许可费本身是一变量，如达成基准许可费的经营者双方采取协商方式达成许可费，那么该许可费受双方意思自治影响较大，使得该许可费用成为基准许可费用不具有绝对说服力。采取总额比例分配法所存在的问题在于全部标准必要专利许可费总额参考标准不易得出，专利的价值更多程度上取决于技术授权市场价值，而技术市场与司法认定间存在事后性[17]，使得司法所认定的市场价值与实施经营者使用专利时价值有所悬殊。再以华为与IDC案件为例，华为与IDC间争议发生在2011年，而苹果公司与IDC公司争议发生在2007年，值此期间苹果公司发展迅速，但司法机关在对标准必要专利许可费的认定中并没有将之考虑，因而所确定的许可费用稍有不足。

通过阐述许可费数额和认定许可费确定方式和不足分析，建议在经营者双方无法就专利许可费达成一致的情况下，采取结合比较许可费法和总额比例分配法的方式进行许可费用确定。根据案件客观情况选择便于计算许可费的两种方式之一，采用计算出可比较许可费标准或以计算全部标准必要专利费总额得出合理区间内的标准必要专利许可费用，而后以另一种计算法检验所得专利费用区间是否与之相致符合。如出现不相符合情形，应当重新选择可比较许可费标准或重新计算全部标准必要专利费总额。如相符合，则可以在两许可费区间内取平均值以确定标准必要专利许可费用。这种确定方式一方面有效避免采用单一数额违背商业市场交易公平，另一方面通过两种计算方式先后计算互相检验，达到计算结果相一致结果克服两种数额确定方法各自缺点，使得最终专利许可数额与实时市场专利许可费用相一致。

(三)将例外适用原则作为规制标准必要专利经营者行为的基本原则

现行规定的核心设施原则内涵是市场经营者基于反垄断法义务使得其他经营对手获得权利主体的财产原则，要求财产所有权人基于设施的市场支配地位承担开放设施义务从而保护竞争秩序[18]。专利权本身作为私权，若采用核心设施原则意味着专利权人在专利期间须向社会贡献该专利，这显然不利于激发社会发明创造，也与《专利法》和《反垄断法》的立法目的相冲突。与此同时，考虑到标准必要专利赋予了专利权人的市场支配地位这一特殊性，加之权利人在专利纳入标准前已做出FRAND许可，因而采取例外适用原则规制可有效的规制标准必要专利滥用行为，平衡经营者双方权益。

国外司法实践中，欧盟法院未规定专利持有人因享有专利权而直接具有市场支配权，而是建立起例外情形原则，将标准必要专利作为例外情形进行规定，欧盟法院通过一系列案件建立起例外适用原则以判定拒绝许可行为是否违反TFEU102条规定。例外适用原则最早在Magill案件(2)起初，爱尔兰和北爱尔兰的电视节目信息仅可以在RTE、BBC、IBA三家电视公司获得，后来Magill公司发布了综合电视指南，但是前三家电视公司拒绝向Magill公司提供电视指南必要信息。欧盟委员会认定公司发布了综合电视指南，但是前三家电视公司拒绝向Magill公司提供电视指南必要信息。欧盟委员会认定三家电视公司的行为构成滥用行为。中确立。欧盟法院认为，具有市场支配地位的企业行使排他许可权的行为在例外情形下构成滥用行为，并确立了四项判定要件：(1)要求专利权是其他经营者从事经营所适用的必不可少专利；(2)拒绝许可行为是否阻碍竞争市场新的发明创造；(3)专利持有经营者有无存在正当理由拒绝专利许可；(4)拒绝许可行为是否会阻碍下游市场竞争。随后，IMS案件(3)IMS通过研发1086块结构信息产品展示德国药品市场的销售和诊断信息,该产品最终成为行业标准，NDC公司研发3000块结构信息产品并要求IMS公司许可著作权遭到拒绝。对例外情形适用原则进行了修订。IMS案件进一步细化两项判定条件：一是在判定必不可少要件时需考虑有否存在替代性技术存在，寻求替代性技术是否会产生额外组织和成本；二是新产品的认定需要考量是否具有潜在消费需求且具有一定的创新性，即具有实质性意义的新产品。在摩托罗拉 GPRS 标准必要专利案件(4)托罗拉公司拥有 GPRS 标准必要专利并向ETSI承诺将向申请人以 FRAND原则许可其专利,然而2011 年摩托罗拉公司在德国对苹果公司提起禁令诉讼,主张苹果公司侵犯了其GPRS标准必要专利。华为与中兴公司未就许可费事项达成一致向德国地区法院提起了侵权诉讼。中兴公司反诉华为滥用市场支配地位拒绝以FRAND 原则许可其标准必要专利，并且采取不适当的禁令救济。和华为与中兴标准必要专利案件(5)华为与中兴公司未就许可费事项达成一致向德国地区法院提起了侵权诉讼。中兴公司反诉华为滥用市场支配地位拒绝以FRAND 原则许可其标准必要专利，并且采取不适当的禁令救济。德国法院对例外适用原则又有突破，摩托罗拉公司和华为公司在做出FRAND承诺的情况下提起不适当禁令申请符合了例外情形，构成滥用市场支配地位行为。德国法院在审理标准必要专利案件时并未机械性采用传统例外情形使用条件，而是重点分析案件事实中必不可少要件和阻碍市场竞争影响[19]，考虑到如标准必要专利实施经营者无法取得该标准必要专利，则无法生产相应产品进而阻碍市场竞争。

例外适用原则可有效衡量标准必要专利双方经营者竞争关系[20]。

第一，这与《专利法》与《反垄断法》的现行法律规定和立法目的相一致。从规制理论上看，一方面符合经营者双方享有的平等主体间契约自由和意思自治原则及自由市场经济的特质，另一方面符合国家干预理论保证经营者行为在国家干预框架内进行。从现行法律规定上看，《专利法》与《反垄断法》中针对知识产权中专利权的法律调整互为补充，即存在滥用行为的情况下才适用《反垄断法》进行规制，这恰恰与例外适用原则相符。因而，采取设立一般情形下，反垄断执法机构不对专利持有经营者拒绝专利强制许可进行处罚，但当拒绝许可行为会影响到下游相关市场经营者必要生产、消灭所有市场竞争以及消费者权益时的情形下，应予以规制。

第二，在《关于滥用知识产权反垄断指南》中应统一规定例外适用原则。不仅如此，例外情形原则规定了具体要件，除增加欧盟法院司法实践中采取适用标准必要专利的专利必不可少要件和阻碍市场竞争影响两要件外，应考虑消费者损害[21]。标准必要专利经营者双方的利益均衡与否很大程度上影响到消费者利益，因此，在指南中所规定的具体要件时应增加消费者利益的考量以实现公共利益。采取例外适用原则及构成要件平衡经营者双方利益关系的尝试一方面与欧盟现行反垄断规制措施相近似，另一方面在例外情形下授予反垄断执法机构一定自由裁量权，便于执法机构根据案件事实及客观要件做出合理合法的执法行为。

综上，针对标准必要专利双方经营者的利益衡量问题，首先需回归标准化组织自身对FRAND声明做出细化，进而从源头上衡量好双方利益关系。其次，通过总结经营者双方常见的违反反垄断法行为，对“滥用”行为做出界定以规制标准必要专利劫持与反向劫持行为。最后，在立法上采取例外适用原则协调好《专利法》与《反垄断法》规制关系。在司法实践上，确定标准必要专利许可费用计算方式。上述研究从反垄断法制度出发，有利于保障经营者双方利益，促进标准必要专利市场有序竞争、健康发展。