邮轮旅游经营者法律定位分歧的破解
——以《旅游法》《海商法》的制度冲突为视角

陈 琦

旅游经营者是指旅行社、景区及为旅游者提供交通、住宿、餐饮、购物、娱乐等服务的经营者。〔1〕参见《旅游法》第111 条第（一）项。基于旅游活动的多要素特征，一个通常的旅游合同往往会涉及景区、交通、住宿等多个旅游经营者，旅行社作为旅游合同的签订者和旅游活动的组织者在其中居于主导和核心地位。然而，在邮轮旅游合同下，这一情况发生了改变：旅行社虽仍为旅游合同的签订者，但食、宿、行、游、购、娱等旅游核心要素却集中由邮轮公司一揽子提供，此际，不仅使邮轮公司成为旅行社之外唯一重要的旅游经营者，也使双方在传统旅游合同下的主次地位在事实上发生了相当程度的反转，由此给两者合同项下法律地位的界定带来疑问。在邮轮经济高速发展的今天，如何解决此一问题无疑颇具理论研究价值和实践意义。

一、两大邮轮旅游经营者法律定位的矛盾性及其基础

（一）两大邮轮旅游经营者法律定位矛盾的实证表现

法学理论认为，民事法律关系的实质是权利义务，而将权利义务与特定主体相互连接的过程即为法律定位。法律定位是合同法律关系需要厘清的基本问题，其不仅识别合同主体，也同时指向相应的合同权利义务。通常意义上，法律定位就如同一座“桥梁”，为合同主体匹配单一的权利义务束，但在邮轮旅游合同下，这座“桥梁”却因邮轮旅游活动本身的混合属性而嬗变为“十字路口”，分别指向了不同的权利义务关系。

该问题其实在邮轮旅游司法实践中早已有所表现，近期的两则案例颇具典型意义：（1）案例1：“蒋建萍诉皇家加勒比RCL 邮轮有限公司等海上人身损害责任纠纷案”（以下简称 “蒋案”，2017 年12 月结案）。〔2〕参见上海海事法院（2017）沪72 民初136 号民事判决书。2016 年，蒋某与浙江省国际合作旅行社有限公司达成出境旅游合同，约定蒋某参加皇家加勒比RCL 邮轮经营的“海洋量子号”上海—冲绳—上海四晚五天的邮轮旅游行程。在船期间，蒋某因雨天滑倒致骨折并最终致残，遂向上海海事法院诉请旅行社和邮轮公司向其承担连带赔偿责任。（2）案例2：“羊某某诉英国嘉年华邮轮有限公司等海上人身损害责任纠纷案”（以下简称“羊案”，2018年4 月结案）。〔3〕参见上海海事法院（2016）沪72 民初2336 号民事判决书。2015 年，羊某与浙江省中国旅行社集团有限公司达成出境旅游合同，约定羊某参加英国嘉年华邮轮有限公司经营的“蓝宝石公主号”上海—济州—福冈—上海四晚五天的旅游行程。在船期间，羊某因在邮轮游泳池内意外溺水而造成一级伤残，遂将旅行社和邮轮公司诉至上海市黄浦区人民法院，后因管辖权异议被移送至上海海事法院审理。在审理过程中原告撤回了对旅行社的起诉，之后法院根据邮轮公司的申请将旅行社追加为第三人。从两案裁判书的内容看，前案将两者界定为组团社与履行辅助人；而后案将两者界定为承运人和实际承运人（参见表1）。

表1 邮轮旅游经营者不同法律定位的司法实例

不难看出，两案具有相同的前提：一是均涉及邮轮公司、旅行社和旅客三方法律关系；二是均为旅客人身或财产损害赔偿纠纷。前者为观察两大邮轮旅游经营者的实证法律地位提供了前提，后者则因同时构成合同与侵权复合纠纷而更具典型性。两案判决虽均由上海海事法院审理作出，但法院对旅行社和邮轮公司的身份识别却截然相反，两大邮轮旅游经营者法律定位的矛盾性显而易见，而且在具体案例中两者诉讼地位的变动不居性在某种程度上也佐证了此种矛盾性。梳理相关司法案例可见，旅行社与邮轮公司在不同案例中的诉讼地位有三种组合表现，除了双方均为被告外，还存在旅行社为被告、邮轮公司为第三人及两者对调等情形，甚至存在旅客起诉一方后另案起诉另一方的情况（参见表2），这其中固然包含当事人自主择一而诉的因素，但也充分说明旅客对到底何者为责任者缺乏明确的预期。

表2 旅游经营者诉讼地位的司法实例〔4〕〔5〕参见王晓瑾诉歌诗达邮轮有限公司健康权纠纷案，上海市黄浦区人民法院（2017）沪0101 民初10592 号民事裁定书。

（二）邮轮旅游经营者法律定位矛盾的构造基础

邮轮旅游的三方法律关系是邮轮经营者法律定位矛盾的构造基础，主要形成自我国特殊的邮轮旅游经营模式。从国际范围观察，邮轮旅游合同主要通过直接和间接两种模式订立。直接模式是邮轮公司本身或通过船务公司或旅行社等代理机构为其向旅客〔6〕实际上，邮轮旅游旅客同时也是旅游者和消费者，为便于论述，本文将视具体情况等同使用此三个称谓。销售船票，从而直接与旅客达成邮轮旅游合同；间接模式则先由旅行社包船或切舱，再由旅行社以自己的名义与旅客订立邮轮旅游合同，而邮轮公司与旅客之间仅有船票，并无直接的订约行为。〔7〕实务中，多数邮轮公司以与旅行社订立《邮轮船票包销合同》方式达成邮轮包船或切舱安排，其仅通过旅行社向旅客提供电子船票。虽然两种模式均可能涉及旅行社等第三方主体，但也有着根本区别：直接模式下的旅行社是以邮轮公司名义与旅客达成邮轮旅游合同；间接模式下的旅行社则是以自己的名义订立邮轮旅游合同。

直接模式下的邮轮旅游合同仅涉及邮轮公司与旅客两方主体，所涉主体关系简单清晰，为欧美等邮轮市场成熟的国家所普遍采用。相形之下，间接模式在我国邮轮旅游市场占据主导地位，〔8〕笔者在参加《海商法》第五章海上旅客运输合同修改小组调研时了解到，目前邮轮旅游市场上采取总体包船或切舱间接模式的比例仍占邮轮旅游总量的90%以上。究其原因主要有三：（1）法律限制因素。目前我国邮轮旅游航线基本上由外籍邮轮公司提供，受我国WTO旅游服务具体承诺范围及《旅行社条例》等相关国内法规所限，外籍邮轮公司或其设立的旅行社在进入中国市场的初期不得直接向内地旅客销售邮轮船票，必须通过中资旅行社开展经营活动。虽然自2015 年以后外籍邮轮公司直售船票的限制被逐渐打破，〔9〕根据我国加入WTO 所作的承诺和《旅行社条例》第23 条的规定，外商投资旅行社不得经营中国内地居民出国旅游业务及赴香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区旅游的业务，这成为外籍邮轮公司向中国旅客直售船票的限制。之后，根据自贸区内成立的旅行社可以经营中国公民境外旅游业务的授权及《上海市邮轮旅游经营规范》第10 条的规定，在上海港出发的外籍邮轮公司可通过其在我国国内设立的船务代理销售船票，一定程度上说明外籍邮轮直售船票的限制已基本被打破。但是因其仍无法从事出境手续办理及停靠港岸上旅游项目经营，故旅客通过直接模式购买的邮轮旅游服务往往并不完整。（2）旅游文化因素。中国旅客“对于岸上观光尤其是其中的购物环节需求很高，对于邮轮旅游产品的认知与传统邮轮文化存在一定差距”〔10〕孙思琪：《邮轮旅游法律要论》，法律出版社2018 年版，第70 页。，导致邮轮公司在吸引习惯于挂靠港岸上旅游的中国旅客方面处于弱势地位。（3）盈利模式因素。外籍邮轮公司在间接模式下不仅可获得稳定的客源，更可将其自身的市场风险转嫁给旅行社一方，其基于经济效益和市场战略的考虑也更倾向于采用间接模式。〔11〕参见陈琦：《邮轮旅游法律规制的理论困境与制度因应》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2018 年第6 期，第12 页。正因如此，间接模式虽涉及旅行社、邮轮公司和旅客三方法律关系，但其在中国邮轮市场的垄断性地位是由立法、文化和市场等因素共同促成的，在短期内此种“以旅行社包销为主，邮船公司散卖为辅”的运营模式很难发生根本转变，这也成为邮轮旅游经营者法律定位困境的构造基础。

（三）两大邮轮旅游经营者法律定位矛盾的立法基础

邮轮旅游的双重属性与二元规制是邮轮旅游经营者法律定位矛盾的立法基础。现代邮轮旅游是在海上旅客运输的基础上发展而来的，由传统的海上定线定期交通服务逐渐发展成为食、宿、行、娱、购、游一体化的海上旅游服务。邮轮旅游的主要目的虽然在旅游，但是此种旅游服务的提供必须通过邮轮的海上位移方能实现，这就不可避免地使邮轮旅游在性质上同时兼具旅游和海上运输的属性。值得注意的是，邮轮旅游合同的海上运输属性使其在旅游合同家族中显得异常特殊。质言之，邮轮旅游合同下的运输与一般包价旅游合同为实现旅游行程而安排的运输具有本质差别：一般包价旅游合同下的运输与其他核心要素之间是平等的，无明显的主次之分；而在邮轮旅游合同下，其他旅游要素的实现皆需以邮轮为载体，这就使海上运输要素得以从其他要素中凸显，上升为与旅游整体功能并重的核心要素。正是由于此种海上运输属性与旅游属性的并重性，学界对其称谓至今存在邮轮旅游合同、邮轮运输合同、邮轮运输承运合同、邮轮合同等诸多表述，难以统一。

邮轮旅游的双重属性直接决定了邮轮旅游合同基于混合性而需要同时接受旅游立法和海上旅客运输立法的规制。邮轮旅游合同在本质构造上属于旅游合同与海上旅客运输合同相结合的混合合同。首先，邮轮旅游合同符合包价旅游合同的一般特征。理由有二：（1）邮轮旅游合同满足包价旅游合同的基本要件。通常而言，包价旅游合同的要件有三个——行程预先安排、提供两项以上旅游服务和旅客以总价支付。而邮轮行程多数在三个月乃至半年之前即已确定并公布，旅行社将食、宿、行、游、购、娱等核心要素打包成一个完整的邮轮旅游产品，提供一揽子旅游服务；除了少数自愿自费项目外，邮轮旅游的全部费用由旅客一次性支付。（2）邮轮旅游合同与一般包价旅游合同一样都由旅行社作为组织者。包价旅游合同的核心在于组织者的组织义务，这也是其与其他旅游产品的本质区别。〔12〕参见刘劲柳：《旅游合同》，法律出版社2004 年版，第22 页。虽然邮轮旅游合同下的旅游服务由邮轮公司提供，但是旅游组织者的主要职责本就在于为旅客提供精神上的愉悦与休闲而组织和安排整个行程，其只需“以自己的名义向旅客负责整个合同的给付，但不必亲自履行所有义务”〔13〕周晓晨：《论旅游服务提供者在包价旅游合同中的法律地位及责任》，载《旅游学刊》2013 年第7 期，第49 页。。其次，邮轮旅游合同也符合海上旅客运输合同的特征。〔14〕《上海邮轮旅游合同（2015）》作为范本合同对始发港、目的港和中途停靠港，以及行程、票价等事项均作了明确约定。《海商法》对海上旅客运输合同的形式要求十分宽松，只需满足承运人负责通过海路实现旅客位移，旅客负责支付票款两个要件即可，〔15〕《海商法》第107 条规定：“海上旅客运输合同，是指承运人以适合运送旅客的船舶经海路将旅客及其行李从一港运送至另一港，由旅客支付票款的合同。”而邮轮旅游合同项下的所有旅游功能均通过邮轮这一载体及其海上位移来实现，无疑满足了海上旅客运输合同的要件要求。

应当说，邮轮旅游经营者的法律定位是邮轮旅游合同接受以《旅游法》为核心的旅游法律和以《海商法》为核心的海事法律的二元规制所面临的首要困境，前述两案在相同情况下分别作出组团社和履行辅助人、承运人和实际承运人的界定即充分证明了此点。然较为遗憾的是，两案对邮轮旅游经营者法律地位的认定均在裁判文书中被一笔带过，并未指明其界定的具体理由和依据，理论界同样对此缺乏深入阐述，表明理论界与实务部门对此问题的认知尚不清晰。基于此，本文尝试分别在两个法律框架下对此问题加以论述。

二、《旅游法》下旅行社与邮轮公司的法律定位：组团社和特殊履行辅助人

作为旅游合同的一方当事人，旅行社的经营范围有限，故“就有关旅游服务之各个给付，非必亲自张罗提出，盖在此事实上不可能，也没有其必要性，通常系透过各种给付提供人为之”。〔16〕刘春堂：《论旅游契约》，载《辅仁法学》2000 年第19 期，第125-165 页。可见，涉及旅行社与其他旅游经营者的多主体关系在旅游合同下可谓是一种常态。正因如此，《旅游法》专门构建了履行辅助人制度，以明确作为旅游组织者的旅行社与介入旅游合同履行的其他旅游经营者之间的法律关系与责任分配。〔17〕实际上，为了解决诸多旅游纠纷，在《旅游法》出台前的《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》中也曾提出过相关概念，只是其中的称谓是“旅游辅助人”。具体到邮轮旅游关系中，旅行社是邮轮旅游合同的组织者和订立人，邮轮公司则是邮轮旅游服务的实际提供者和履行人。那 么，两者是否符合《旅游法》关于组团社与履行辅助人的法律定位？回答此疑问前需先厘清以下两个问题：一是邮轮公司与旅行社合同的性质；二是公共交通经营人的界定。

（一）邮轮公司与旅行社合同的性质

在理论上，虽然旅行社在《旅游法》下的组团社定位几无异议，但是邮轮公司的履行辅助人定位会首先面临邮轮公司与旅行社之间的合同性质不符合履行辅助人定义的质疑。究其原因，主要源于《旅游法》第111 条第（六）项的规定，即“履行辅助人，是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人”。据此，有观点认为，构成履行辅助人需同时满足两个条件，也就是说，除了实际参与旅游合同履行外，其与旅行社签订的合同也应当符合“以履行辅助人协助旅行社履行旅游合同义务为内容”的要求，〔18〕参见苏号朋、唐慧俊：《论旅游辅助服务者的法律地位及责任承担》，载《法学杂志》2011 年第6 期，第5 页。而邮轮公司与旅行社签订的《船票包销协议》显然并不符合后一要件。

这一问题并非邮轮旅游所特有，而是以《旅游法》为核心的旅游法律体系本身悬而未决的一个理论争议，只不过其在邮轮旅游的特殊境况下变得更为明显和紧迫。其实质在于：鉴于旅行社在制度设计上要为一般履行辅助人的行为向旅游者负责，此际履行辅助人的范围认定及一般履行辅助人与特殊履行辅助人的界分便凸显出必要性及重要性。

笔者认为，以邮轮公司与旅行社之间的合同否定前者具备履行辅助人地位，实则是对相关概念的不当限缩。法律概念的界定和理解首先要回归法律条文本身。依照《旅游法》第111 条的文义解释，该条虽要求履行辅助人“与旅行社存在合同关系”，但并无有关合同名称、类型及具体内容的限定，条款中的“协助其履行包价旅游合同义务”应是对履行行为的原因，即以协助旅行社完成合同义务为目的的要求。若以此理由加以限制，将可能使一些旅行社“利用合同条款明确其仅为‘代办人’的地位，主张其并未使用‘履行辅助人’，进而排除为‘履行辅助人’原因导致的违约承担责任。”〔19〕周江洪：《从“旅游辅助服务者”到“履行辅助人”》，载《旅游学刊》2013 年第9 期，第17 页。更重要的是，“存在合同关系”的条件本身在旅游法学界早已招致诟病：履行辅助人〔20〕履行辅助人的概念并非我国独创，其是从德国与我国台湾地区等大陆法系国家或地区的传统民法学说继受而来。履行辅助人分为法定代理人和使用人，邮轮公司明显不属于法定代理人，因而此处仅分析使用人的情形。的“范围十分宽广，指事实上辅助债务人履行债务之人，自然人与法人皆包含在内，至于其与债务人有无契约关系? 有关系时，是否有偿? 或其辅助系一时的抑或继续的? 均非所问。”〔21〕郑玉波、陈荣隆：《民法债编总论》修订二版，中国政法大学出版社2004 年版，第261-262 页。更为根本的是，履行辅助人制度建立的初衷在于设计一个制度框架以调整旅行社与介入旅游合同履行的第三人之间的法律关系与责任分配问题，故在概念的界定上应尽可能地宽泛，以尽量保证所有参与合同履行的旅游经营者不至于游离于该制度的调整范围之外。

（二）公共交通经营人的界定

公共交通经营人的界定也是直接影响邮轮公司能否构成履行辅助人判断的重要问题，其又可分解为公共交通经营人是否属于履行辅助人、邮轮公司是否属于公共交通经营人等两个问题。

于前一问题而言，有观点认为，公共交通经营人不能归入履行辅助人范畴，因为飞机、火车、班轮等公共交通工具各有其独立运营体系，通常不受旅行社的指挥和监督，构成独立给付提供人。旅行社对其“不但没有干涉的可能性，相反，旅游合同的履行在很大程度上还依赖于公共交通，甚至有时是无可选择的”〔22〕邓蕊：《论旅游辅助服务者的法律责任》，载《西华大学学报（哲学社会科学版）》2015 年第2 期，第75 页。。笔者以为，公共交通经营人应认定为特殊履行辅助人。不可否认的是，传统理论就公共交通等独立给付提供人是否构成履行辅助人问题一直存在“干预可能性必要说”与“干预可能性不必要说”的分歧。前者主张，履行辅助人的认定应以旅行社能够干预支配为前提，若“依其情事，债务人对于履行辅助人之行动，无法干涉者，则不在此限”〔23〕同前注〔21〕，郑玉波、陈荣隆书，第261-262 页。；后者则认为，履行辅助人的认定无需考虑旅行社对其履行行为是否有权干预，因为“债务人利用铁路或邮政，扩大其交易活动，对于是否使用此等企业仍有选择余地”〔24〕王泽鉴：《民法学说与判例研究（修订版）》第6 册，中国政法大学出版社2005 年版，第71 页。。我国《旅游法》 第71 条第2 款〔25〕《旅游法》第71 条第2 款规定：“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”对此分歧采取了折中办法，在概念的界定上将公共交通经营者纳入履行辅助人范畴，但在责任承担方面又将其与一般履行辅助人相区分，将旅行社无力干预的交通类旅游经营人作为特殊履行辅助人而单独规制。这在我国邮轮旅游实务中得到了印证，而作为国内第一份邮轮范本合同的《上海市邮轮旅游合同示范文本（2015 版）》也将邮轮公司认定为履行辅助人。〔26〕该范本合同第8 条第（二）项规定：“因发生不可抗力情形或者乙方、履行辅助人已尽合理注意义务仍不能避免的事件，可能导致邮轮行程变更或取消部分停靠港口等情况时，按以下约定方式处理。”其中，乙方是指旅行社，履行辅助人即指邮轮公司。

于后一问题而言，有学者主张，公共交通工具应仅限于面向所有公众开放、有固定运行时间的航班、列车、班轮，而邮轮则“只服务于旅游者这一特定群体，且根据旅游经营者的指示和租赁合同运行……与固定班次的公共交通工具存在明显不同”〔27〕奚晓明：《最高人民法院审理旅游纠纷案件司法解释理解与适用》，人民法院出版社2010 年版，第224-227 页。。而且“邮轮公司提供的相关服务显然并不具备公共运输业所具有的公共性、垄断性特征，相反属于较为典型的享受型消费”〔28〕孙思琪、戎逸：《邮轮旅游法律关系的立法范式与理论辨正》，载《中国海商法研究》2017 年第3 期，第90 页。。笔者认为， 邮轮的包船性、旅游性和非公共事业性不应影响其在《旅游法》下构成公共交通工具的判断。理由有三：其一，就邮轮的包船性而言，公共交通认定重在“公共”二字，旨在满足不特定人群的出行需求。虽然采取包机或包列等专门运送旅游者的确会因排斥单纯以交通为目的的旅客而造成运送对象不特定性的弱化，但是这对邮轮来说并不构成障碍，毕竟邮轮的旅游目的性决定了邮轮旅客本即由旅游者组成，加之邮轮的载客能力巨大，并不会存在因包船或切舱而挤占其他出行目的旅客之情况。而且，交通工具的公共性也包括其运营应受公共权力机关限制的含义。前述反对的观点实际上即主张在间接模式下旅行社对邮轮运营所享有的干预权使其丧失了此种公共性。不可否认，间接模式下的旅行社对邮轮食宿标准乃至船票销售的确拥有一定的话语权，但这仅仅针对邮轮的某些附加功能，而对邮轮的航行操作、船员配备和船舶维护等邮轮基础功能并没有施加任何影响或进行干预的权利，邮轮的航行线路、班次、船龄等更须经过海事主管机关的批准方可确定，邮轮的公共权力机关的制约性仍十分显著。其二，就邮轮的旅游性而言，虽然“旅客选择邮轮旅游服务主要基于享受型消费的意图，根本目的并不在于运输”〔29〕孙思琪：《邮轮旅游法律适用论要》，载《武大国际法评论》2018 年第2 期，第117 页。，但是邮轮旅游合同项下旅游服务的提供均需以邮轮这一载体为依托方能实现，海上运输要素在其中具有基础性。而且，在产业多元发展的今天，对于运输的理解也不应再仅局限于传统固有的交通或位移涵义，运输固然是实现人或物空间位移的活动，但位移的目的却不应被限定，其既可以仅以位移为目的，也可以在此基础上实现更多的功能。邮轮运输即是希望利用海上的空间位移为旅客提供旅游休闲的愉悦和感受，虽意在旅游，但终需通过运输来实现。因此，邮轮的交通工具属性并不能因其旅游属性而被抹杀。其三，邮轮的非公共事业性也是其被质疑的主因。诚然，公共交通产业在民法理论上通常“属于社会公共事业，直接涉及国计民生，往往具有垄断性”，但这主要是基于“规范承运人行为，保障公共运输业正常经营秩序”〔30〕马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010 年版，第702 页。的考量而作的界定，一来以此作为向公共交通经营人施加强制缔约义务的法理基础，以抑制其强势垄断地位，二来也鉴于强制缔约义务毕竟属于对传统合同自愿性的背离，也须用公共事业属性对强制缔约义务适用的边界进行限缩，以免其被滥用。总之，公共事业性要求究其根本，意在平衡公共交通经营人与旅客或托运人之间的利益，而《旅游法》第71条对公共交通经营人的规定则力图对旅行社普遍承担的严格责任进行了某种程度的缓解，通过设置一定的条件将旅行社从通常的先行承担责任、事后再行追偿的格局中解脱出来，也即在其明显难以干预和控制的情况下，将责任直接配置给终局责任人，以纾解旅行社责任过重的负担，从而实现旅行社与其他旅游经营人之间责任配置的平衡，而这正是特殊履行辅助人制度设置的初衷。此处的公共事业标准显然过于严格，而能否干预和控制才是更能体现立法意图的判断标准，邮轮因而理应属于《旅游法》第71 条所称公共交通工具的范畴。

综上，笔者认为，在《旅游法》下，旅行社与邮轮公司两者符合组团社和特殊履行辅助人的法律定位。

三、《海商法》下旅行社与邮轮公司的法律定位：承运人和实际承运人

两大旅游经营者在《海商法》下的法律定位主要涉及承运人和实际承运人的识别问题，目前学界对两者中到底何者为承运人存在截然相反的两种观点。一种观点认为，“在我国特有的邮轮运输三方经营模式下承运人往往是不实际从事运输的旅行社”，〔31〕陈琦：《中国海上旅客运输法完善的动因、问题与建议——以〈海商法〉第五章的修改为核心》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2017 年第5 期，第8 页。这实际上是以单一合同论为基础的观点；另一种观点则认为，邮轮公司在海上旅客运输合同下的法律地位应是承运人，旅行社不是海上旅客运输合同的当事人，也不作为实际承运人承担海上运输，这实际上属于双重合同论的观点。〔32〕同前注〔10〕，孙思琪书，第145 页。出现如此分歧的根源在于，对邮轮船票与海上旅客运输合同的关系及承运人与实际承运人的界定等两个问题尚未能达成统一认识（参见表3）。

表3 邮轮旅游三方的法律关系〔33〕参见陈琦：《海事国际私法视角下邮轮旅游法律适用规则的审思与重构——以〈海商法〉修订为契机》，载《大连海事大学学报（社会科学版）》2019 年第2 期，第7 页。

（一）邮轮船票与海上旅客运输合同的关系

邮轮船票与海上旅客运输合同法律关系问题的核心实质上是邮轮船票的性质问题，这直接决定了邮轮公司能否凭借船票与旅客成立海上旅客运输合同，从而具备承运人的法律地位。根据我国《海商法》第110 条〔34〕《海商法》第110 条规定：“旅客客票是海上旅客运输合同成立的凭证。”的规定，船票并非海上旅客运输合同本身，而仅是合同存在之证明，但该条文对船票是初步证明抑或最终证明、船票与合同之间不一致的效力规则等问题并未涉及，我国现行《合同法》（第293 条）及明年1 月1 日生效的《民法典》（第814 条）作为一般法也未涉及这些问题。

因传统的海上旅客运输关系的权利义务指向简单明了，故此种模糊性在之前并未造成过多的争议，但在邮轮旅游三方主体的特殊情境之下，邮轮船票是否仍具备传统的合同证明属性便成了争议焦点。笔者认为，间接模式下的邮轮船票已不能成为邮轮公司与旅客之间存在海上旅客运输合同的证明，理由有四：其一，在合同成立要件方面。传统的海上旅客运输合同虽通常只需通过出售船票的行为即可完成，但作为诺成性合同，无论船方自行抑或经旅行社等船票代理机构向旅客交付船票，其核心特征在于船方是以自己的名义完成了这一行为。而在邮轮旅游关系中，旅行社不再作为船方的代理而是以其本身名义与旅客订立邮轮旅游合同，其向旅客交付船票或登轮凭证的行为因而不应被自动视为船方的承诺行为。其二，在合同主体基础方面。《海商法》对船票是合同证明的规定是以传统的海上旅客运输合同仅涉及船公司与旅客两个主体的单纯关系为前提的。而在邮轮旅游关系中，邮轮公司与旅客之间原本确定的权利义务指向因第三方的介入而发生了改变：旅客付款义务的履行对象已变为旅行社而不再是邮轮公司，船方提供舱位的承诺对象也由旅客转换为旅行社。而且，由于邮轮公司船票条款的存在，即使承认船票在此种情形下仍构成海上旅客运输合同的证明，其证明的也应是船方在其官方网站上公布的船票合同或运输条款等合同文件，而根据此类文件的条款表达，船方能否具有合同主体地位相当模糊。〔35〕比如，歌诗达（costa）邮轮在其网站公布的旅客条款中称自己为“组织者”，并强调只有直接与其订立合同的旅客需要签署合同；地中海邮轮则在承运条款中将承运人界定为“船只的所有人和/或租赁人，无论是光船租赁人、计时租赁人、转租人或船只的营运人，只要其以承运人或实际承运人的名义行事”，不难看出，在上述两个船票条款中，船方并未明确承认己方为承运人。其三，在合同相互排斥性方面。依合同法原理，同一主体通常无法与两个主体就同一合同标的分别订立两个不同的合同，否则会面临合同之间的重叠与冲突。比如，船舶所有人将其所有的同一艘船舶分别卖给两个买方的行为即构成实践中常说的“一船二卖”，若要承认其中一个买卖合同就必须否定另一个合同，即两个合同之间存在相互替代与排斥的关系。而在邮轮旅游合同下，旅行社负有为旅客提供全程邮轮旅游服务的义务，这完全涵盖了海上旅客运输合同的标的和权利义务内容，在此范围内与后者的合同标的发生了重叠，若承认同时成立一个海上旅客运输合同也将面临合同冲突的逻辑悖论。其四，在合同标的趋同性方面。一方面，作为一种全新类型的旅游合同，邮轮旅游合同打破了一般旅游合同与海上旅客运输合同间的界限，促使原本无交集的两类合同在特征履行方面趋于融合，其虽然也以提供旅游服务为合同标的，但是与传统陆上旅游合同不同的是，在邮轮旅游合同项下，绝大多数旅游服务的提供需以邮轮这一载体为依托方可实现，海上运输要素在其中已不再与其他旅游合同下的运输服务一样屈于辅助地位，而是成了与旅游要素等量其观的基本要素。邮轮旅游合同因而可被认定为是兼具旅游与海上旅客运输两大合同标的的混合合同。另一方面，在邮轮公司与旅客直接订立合同时，合同标的也已由原来单纯的海上位移服务发展成为以海上位移服务为基础的旅游一体化服务。由是可见，两类合同在本质上均已发展成为“旅游+海上旅客运输”类型的混合合同。此时，无论旅客与哪一方签订合同，该方即应成为其合同的相对方，而不存在两类合同下分别认定主体的空间。

（二）承运人与实际承运人的界定

笔者认为，间接模式下的两大旅游经营者符合《海商法》关于承运人与实际承运人的法律定位。从《海商法》第108 条〔36〕《海商法》 第108 条规定：“……（一）‘承运人’，是指本人或者委托他人以本人名义与旅客订立海上旅客运输合同的人。（二）‘实际承运人’，是指接受承运人委托，从事旅客运送或者部分运送的人，包括接受转委托从事此项运送的其他人……”中承运人和实际承运人定义条款的对应性分析可知，承运人的认定应符合两个要件：一是以自己的名义与旅客订立合同；二是该合同为海上旅客运输合同。依此分析，旅行社以自己的名义与旅客订立了邮轮旅游合同，符合前一要件；而后一要件的相符性前已述及，不再赘述。实际承运人的认定也需符合两个要件：一是接受承运人的委托；二是实际从事全部或部分运送。此处存疑的主要是对“委托”要件的认定。对此，海商法学界的主流观点认为，《海商法》下的委托与合同法意义上的委托并非同一概念，其不要求以委托合同为基础，即无须订立专门的委托协议，承运人与之订立合同并交由其运输，即可构成委托。〔37〕参见傅廷中：《我国海商法中的实际承运人制度及其适用》，载《当代法学》2014 年第5 期，第24-25 页。原文是对海上货物运输中委托的界定，因海上货物运输与海上旅客运输除运送对象不同之外具有共通性，因而此处予以借鉴。之所以要求委托，是为了排除与承运人完全没有意思联络的实际运输人，而非旨在通过意定合同来限缩实际承运人的法定范围，旅行社与邮轮公司之间的合同虽仅为《邮轮船票包销合同》，但这并不影响委托的认定，邮轮公司构成实际承运人。

更重要的是，我国《海商法》第五章规定的承运人与实际承运人制度由1974 年《雅典公约》借鉴而来，该章虽基本吸纳了公约的核心理念，但在条款表述上仍与公约存在一些差异。比如，公约第1条规定，承运人系指由其或以其名义订立运输合同的人，不论该项运输实际由其实施或由实际承运人实施；实际承运人系指除承运人外，实际实施全部或部分运输的船舶所有人、承租人或经营人。由此不难看出，公约比《海商法》的相关界定更为宽泛：对于承运人，明确指出其可以是没有实际承担海上旅客运输的人；对于实际承运人，仅要求其实际承担了海上旅客运输，并无接受委托等其他限制。国外学者针对海上旅客运输旅游化的趋势更是直接指出：“根据《雅典公约》，承运人可以是任何以陆地为基础不拥有船舶的旅游经营者，而实际承运人是船舶所有人。”〔38〕See Bernd Kröger, Passengers Carried by Sea: Should They Be Granted the Same Rights as Airline Passengers?, CMI Yearbook, Part II, 2001, p.246.而且，作为《雅典公约》 的缔约国，根据我国涉外民商事关系法律适用的基本原则，若我国缔结或参加的国际公约与国内法存在不同规定时，优先适用国际公约，这就意味着即使在《海商法》下旅行社与邮轮公司的地位仍存在一定程度的模糊空间，但依据优先适用的《雅典公约》的原则，两者无疑符合承运人与实际承运人的法律定位。

法理层面的分析亦是如此，合同相对性原则的遵从与背离一直是合同法的经典论题之一，对该原则的信守奠定了合同法的基石，但是，在经济交往日趋复杂且第三人介入合同频仍的现代，又不能完全固守这一原则，以免在一定情形下给主体关系和责任承担带来困扰和阻碍。海上旅客运输合同下承运人与实际承运人责任制度设置的法理基础即在于此。基于合同相对性原则，承运人作为合同的签订者和当事人理应承担合同的义务和责任，而为了避免因海事运输和船舶关系复杂性与多变性可能引发的承运人识别及旅客索赔困境，突破合同相对性原则的限度，建立实际承运人制度便成了现实的选择。通过法定的实际承运人制度，不仅可避免未曾参加合同订立但实际参与旅客运输的人轻易逃避制度的约束以保护旅客群体利益，于承运方而言，也可将所有参与运输的主体尽可能地纳入海商法的统一责任制度体系内，避免主体面临不同法律框架下不同责任制度的冲突与碰撞。

综上可知，在《海商法》下，旅行社与邮轮公司两者符合承运人与实际承运人的法律定位。

四、两法的制度冲突及域外借鉴

（一）法律交错视野下的制度冲突及其法理缘由

实际上，两个法律体系下的旅行社与邮轮公司的不同定位所引发的最为重要的法律后果就是责任制度的冲突。《旅游法》中旅行社与邮轮公司作为组团社与特殊履行辅助人将按“全有或全无”规则承担责任：〔39〕参见《旅游法》第71 条。（1）在违约责任方面，由组团社负责向旅客承担全部责任，若特殊履行辅助人对此有过错的，组团社在承担责任后可以向其追偿。也就是说，违约责任的承担需作外部与内部之区分，外部责任一律由组团社承担；而在内部关系中，若违约是特殊履行辅助人原因造成的，则由其承担终局责任。（2）在违约与侵权责任竞合方面，即当旅客遭受人身或财产损害时，由特殊履行辅助人承担全部责任，组团社仅负协助义务，自身不承担任何赔偿责任。与之相较，《海商法》基于海事特性对海上旅客运输承运人责任作了较为特殊的制度安排。由于传统的海上旅客运输合同双方的权利义务指向十分简单，该法仅在违约与侵权责任竞合方面，即旅客遭受人身或财产损害情形下对承运方作了最低限度义务的规定：（1）在责任承担方面，由承运人承担责任，实际承运人对此存在过错的与承运人负连带责任。（2）归责原则上实行双轨制：将责任事故分为航运事故与一般事故，前者包括船舶沉没、碰撞、搁浅、爆炸、火灾等，由承运方承担过错推定责任，除非其能自证无过错，否则将承担赔偿责任，后者包括旅客失踪、落水、泳池溺水、滑倒受伤等，由承运方承担过错责任。（3）在单位责任限制方面，承运方承担的连带责任虽较为严苛，但同时也以旅客人身伤亡46666 计算单位、携带财产损失2033 计算单位为限享有赔偿责任限制。〔40〕参见《海商法》第109、114、117、121、123 条等。需指出的是，携带财产损失赔偿限额是将所有的财产赔偿责任限额相加得出的，《海商法》上述责任制度条款与1974 年《雅典公约》保持了一致。

由上可得出如下结论：旅行社与邮轮公司在两个法律体系下将按照不同的责任制度承担责任。当因过失造成旅客人身或财产损害时，依据《旅游法》，邮轮公司直接对旅客承担全部责任，旅行社无需赔偿；依据《海商法》，两者需向旅客承担连带责任，但可依法享受赔偿责任限制。还需指出的是，除了这一显性冲突外，旅行社与邮轮公司实际上还会面临诸多因不同法律框架间的不兼容所带来的隐性矛盾，比如，邮轮公司在《旅游法》下不仅符合特殊履行辅助人的界定，也同时符合景区、住宿、餐饮、娱乐等旅游经营者的广义概念，理论上也需遵守景区门票公示、住宿经营者在无法提供服务时协助安排住宿等相应的法律规则，这些均可能给邮轮旅游实践带来一定程度的困扰。

笔者认为，邮轮旅游遭遇的前述困境与冲突的本因在于两个法律体系背后所隐含的法律属性与立法理念上的差异及分歧。

第一，两法具有不同的地域属性。从人类活动的领域看，法律可分为陆上法和海上法。〔41〕参见王世涛：《论海法的统合》，载《时代法学》2011 年第2 期，第5 页。多数社会活动与关系发生在陆地，因而一般法通常为陆上法，蕴含着浓重的陆域特征。旅游法律亦是如此。虽然现代旅游的形式趋于多样化，但是绝大部分的旅游活动仍以陆地为依托，《旅游法》作为旅游法律体系的核心，不可避免地将其调整的重点放在陆地旅游上。无论是住宿、交通、景区等旅游经营者的权利和义务配置，还是旅游合同的解除与纠纷解决机制，抑或旅游规划与主管部门设置等规定均凸显出陆地指向特性，基本未考虑海洋旅游的特殊性，故而对本质上属于海上旅游的邮轮旅游缺乏适应性。而《海商法》作为海事法律体系的核心，虽以调整海上民商事活动为己任，也针对海上运输关系与船舶关系制定了诸多海事特有制度，但较为遗憾的是，鉴于法律制定时我国的海洋旅游业尚未兴起，故其第五章“海上旅客运输合同”在制度设计上主要针对的是传统的海上旅客运输活动，并未给邮轮旅游预留充分的规制空间。

第二，两法在法律理念与价值取向上存在差异。法律规则是法律的外在形式，是外壳，法律理念是法律的内在精神，是灵魂，法律规则最终由法律理念决定和制约。在价值取向上，《旅游法》属于旅游者友好型法律，从旅游者和旅游安全单独成章的体系结构到旅游者信息知情权等旅游权利及经营者惩罚性赔偿制度的确立，均可以看出其偏重于维护处于弱势地位的旅游者利益的立法意图；而《海商法》则属船方友好型法律，以鼓励人们克服海上特有风险从事海上运输和作业为核心理念，难免在某种程度上会忽略甚至牺牲旅客利益，这从设立旅客人身损害赔偿责任限制制度即可得到证明。值得注意的是，囿于《旅游法》和《海商法》或陆域旅游或海上运输的规范指向，上述立法倾向在具体落实至邮轮旅游时却可能呈现出相反的司法效果。申言之，在旅客遭受人身或财产损害时，《旅游法》对特殊履行辅助人单独责任的规定将排除旅行社的责任，从而可能导致旅客因仅能向外籍邮轮公司索赔而面临涉外诉讼的不便境地，这对于保护旅客利益不甚有利；相形之下，《海商法》对承运人和实际承运人连带责任的规定却在此方面最大程度地保障了旅客权益，客观上实现了维护弱者利益的人本化转向。

实际上，两法的调整对象相去甚远，原本并无交叉之可能，故在法律制定时未能虑及两者理念和制度冲突的协调与克服实属正常。但随着邮轮经济的发展、邮轮旅游业的兴起，两个本无交集的法律体系之间就此发生了交错。如何协调两者的立法理念差异及其带来的核心制度冲突，以实现邮轮旅游相关各方的利益平衡便成了当下一个亟待解决的理论与实践问题。

（二）欧盟克服邮轮运输与旅游立法冲突的制度安排

解决两法的制度冲突，域外法经验的甄选与借镜是一条便捷且不可忽视的路径。其中，以决定、指令和条例等成文立法为主导的欧盟法的相关经验颇值参考。欧盟邮轮旅游相关立法同样包括一般旅游立法和海上旅客运输立法两个方面。一般旅游立法主要包括《包价旅游、相关旅行安排和（EC）2006/2004 号条例、2011/83/EU 号指令修订指令》（简称《2015 年包价旅游指令》），〔42〕See Directive （EU）2015/2302 of the European Parliament and of the Council of 25 November 2015 on package travel and linked travel arrangements, amending Regulation （EC）No 2006/2004 and Directive 2011/83/EU of the European Parliament and of the Council and repealing Council Directive 90/314/EEC.该指令是1990年《包价旅行、包价假期和包价旅游条例》〔43〕See Directive 90/314/EEC of 13 June 1990 on package travel, package holidays and package tours.的修订版，明确规定了包价旅游合同下旅游组织者第一位的赔偿责任。海上旅客运输立法主要包括《欧洲议会和理事会关于海上事故发生时承运人责任2009 年第392 号条例》（简称《海上承运人责任条例》）〔44〕See Regulation （EC）392/2009 of the European Parliament and of the Council of 23 April 2009 on the liability of carriers of passengers by sea in the event of accidents.和《海上及内水旅客权利条例》（简称《海上旅客权利条例》），〔45〕See Regulation （EC）1177/2010 concerning the rights of passengers when travelling by sea and inland waterway.其中涉及的承运人责任制度框架与2002 年《雅典公约》保持了一致。

为了避免两大制度体系在责任主体赔偿责任方面出现立法冲突，《2015 年包价旅游指令》专门在第14 条第4 项和第5 项中作了三项制度安排：第一，旅客根据该指令所享有的任何获得赔偿权或降价权不得影响欧盟（EC）261/2004 号条例、 （EC）1371/2007 号条例、（EC）392/2009 号条例、（EC）1177/2010 号条例和 （EU）181/2011 号条例以及相关国际公约规定的权利。〔46〕See Directive （EU）2015/2302, Art.14（5）.第二，旅客享有按照《2015 年包价旅游指令》或者包括《海上承运人责任条例》在内的其他条例及国际公约进行索赔的选择权。〔47〕同上注。第三，如果对欧盟有约束力的国际公约为包价旅游合同下的某一个旅游经营者规定了责任限制，那么该责任限制也同样适用于旅游组织者；如果对欧盟没有约束力的国际公约为包价旅游合同下的某一个旅游经营者规定了责任限制，那么成员国也可将这一责任限制适用于旅游组织者。〔48〕Supra note 〔46〕，Art.14（4）.质言之，欧盟海上旅客运输立法中关于责任制度的规定优先于旅游立法的相关规定适用；旅客有权在两个法律制度中选择希望适用的法律，但笔者认为依条款规定理解旅游立法在责任制度方面的谦抑性不应受此影响；若责任人超过两方以上的，则其中一个责任方享有的责任限制也将同样适用于其他责任方。〔49〕需作说明的是，目前在欧盟司法判例层面尚未出现与此制度安排相关的纠纷实例，究其原因主要有二：一是欧盟域内的邮轮旅游主要采取直接模式运营，这有助于从源头上克服因责任主体分歧而产生的纠纷；二是欧盟包价旅游制度对于国际旅客运输公约的谦抑性规定本身较为清晰，因而在很大程度上避免了相关纠纷上升至司法层面。

五、我国邮轮旅游法律规制的完善路径

邮轮旅游“旅游+海上旅客运输”的双层构造不仅引发了《旅游法》与《海商法》的制度冲突，在面临两个法律框架的单独规制时也存在诸多障碍。基于此，笔者建议从以下三个层面入手进行完善。

（一）冲突规制层面：明确《海商法》的优先效力层级

理论上，不同法律框架之间的规范冲突可以按照“特别法优于一般法，新法优于旧法”的基本法律位阶原理加以解决。不过，对于作为新的一般法的《旅游法》和作为旧的特别法的《海商法》而言，两者适用的实然顺位应如何确定并不清晰。这一来是因我国《立法法》对上述两项原则并未明确适用的先后之分，仅在第94 条规定法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时需提请全国人民代表大会常务委员会裁决；二来也因两法的上述责任制度冲突是否属于法律之间对同一事项的不一致规定，尚需要作进一步确定。

对此，笔者认为应明确《海商法》在两者责任制度冲突方面的优先适用性。理由主要在于：第一，前已论及，邮轮旅游的海上旅客运输属性具有基础性，加上《海商法》在调整海事活动方面的专属性及《雅典公约》作为国际公约与相冲突的国内法而言的优先性，这些都使《海商法》的优先效力层级有了深厚的法理根基；第二，《海商法》作为专门调整海上民商事关系的基本法已经建立了与海上旅客运输相关联的诸多海事特有制度，如船舶优先权、海事赔偿责任限制制度等，优先适用《海商法》有利于海事特有制度之间的体系性理解与运用；第三，从域外经验角度看也应如此，欧盟法相关制度安排中即明确了海事立法在责任制度方面具有优先适用性；第四，更为现实的是，从旅客权益维护的角度观之，确认《海商法》优先适用效力对其也更为有利。毕竟目前我国从事邮轮旅游经营的绝大多数为外籍邮轮公司，一旦发生人身或财产损害事件，旅客若依照《旅游法》只能向邮轮公司索赔，不仅造成责任主体的单一化，也可能面临法律适用及涉外诉讼不便等难题；而若依据《海商法》，旅客则有权选择要求旅行社与邮轮公司共同承担连带责任以便更有效地保护自身的合法权益，旅行社则可通过相关保险安排规避和转移风险。

（二）制度规制层面：完善促进各方利益平衡的制度设计

应当说，基于中国邮轮旅游构造的特殊性，实然冲突中优先适用《海商法》将在某种程度上引发邮轮旅游经营者责任配置合理性的质疑，毕竟不加区分地要求旅行社与邮轮公司共同承担连带责任对于仅签订邮轮旅游合同的旅行社而言似乎不甚公平。因此，如何在应然层面进行责任配置，以实现各方利益平衡成为制度完善的必然考量问题。

《上海市邮轮旅游经营规范》的出台正是基于此背景。作为我国邮轮旅游行业首个政府规范性文件，其在第18 条第2 款规定：“旅行社把邮轮船票与岸上观光服务组合成包价旅游产品，违反邮轮旅游合同约定发生纠纷的，由组团社牵头负责纠纷解决。因邮轮公司的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，或者因邮轮航程取消、变更发生纠纷的，由邮轮公司牵头负责纠纷解决，旅行社应当协助纠纷解决。”不难看出，该规范尝试在侵权与违约责任竞合方面对两大邮轮旅游经营者的责任进行重新配置，即按照《旅游法》思路将邮轮公司作为特殊履行辅助人施加义务而豁免旅行社责任。不过，作为效力层级较低的地方规范性文件，其与《海商法》和《雅典公约》等上位法之间的冲突使其效力面临质疑，并不足以解决当下的问题。

笔者认为，《海商法》连带责任的规定有其深厚的法理基础和国际法支撑，并无明显不妥，遭到质疑的主要根源在于邮轮旅游间接模式的非自主性。正是因为我国目前的邮轮旅游间接模式带有较多的政策因素，在某种程度上并非市场主动选择之结果，所以较为可行的解决办法是在旅游政策层面全面放开外资旅行社对出境旅游的经营限制，或针对邮轮旅游给予特殊的政策豁免，以避免受政策因素制约而被动地采取间接模式，对旅行社出于自身经营或者盈利考虑主动采取间接模式时方可适用。同时，加大旅行社可能承担承运人责任的制度宣传，使旅行社在充分衡量经营风险后自行决定是否参与邮轮旅游产品的经营。 而就两个旅游经营者的责任配置而言，从理论角度分析，《海商法》下邮轮公司和旅行社承担连带责任不仅有利于旅客诉讼权利的保护，更是遵从了其背后的海上旅客责任制度的国际通行做法——《雅典公约》中制度设计的必然要求，在认定和责任分配上并无不妥，但从实践效果来说，的确会因责任限制数额过低而难以起到保护旅客的作用，对此不妨可充分利用本次《海商法》修订之有利时机，通过大幅提高承运人和实际承运人的赔偿责任限额的方式加以克服。实际上，《海商法》的修订建议稿已就承运人责任限制条款提出了两个修改方案：一是将责任限额从46666计算单位大幅提升至250000 计算单位，这一数额是按照2002 年《雅典公约》标准提出的，只不过受我国经济发展水平所限，其并未完全采纳公约的双层责任限制体系，而是不考虑承运方过错因素将250000 计算单位作为单一的和最高的责任限额；二是参照《蒙特利尔公约》中国际航空旅客运输承运人的责任限额，将其提升至113100 计算单位。笔者赞同前一方案，毕竟采纳这一限额虽然可能造成与航空等其他旅客运输方式现行责任限制规定之间的失衡，但是其不仅有利于推动我国与《雅典公约》最新标准的尽快接轨，而且按照我国目前城镇人均可支配收入水平计算其收入替代率约为30 年，综合立法的滞后性因素，此限额基本处于合理范围；〔50〕此收入替代率是按照国家统计局公布的我国2019 年度城镇居民人均可支配收入（人民币42359 元）和2020 年SDR 与人民币汇率的平均值（约为1∶5）计算得出的。而后一方案则由于特别提款权（SDR）汇率近年来的持续走低，其仅约十余年的收入替代率显然已严重滞后于我国经济发展的现实水平。同时，为了明确两者连带责任关系中的最终责任归属，笔者建议参酌欧盟邮轮旅游立法的相关经验在《海商法》中增加明确赋予非从事海上旅客运输的承运人向实际承运人实施追偿权的相关条款。

此外，鉴于我国邮轮港口推行的邮轮船票登轮制度尚未解决邮轮船票的性质认定问题，建议在《海商法》中明确船票仅为初步证明，在与船票条款和其他合同内容约定不一致时效力靠后，依此为间接模式下两大旅游经营者的承运人与实际承运人的法律定位消除障碍。

（三）体系规制层面：构建“两分法”基础上的邮轮旅游法律规制体系

实际上，就邮轮旅游法律规制现行体系而言，除了《旅游法》和《海商法》两部法律外，还存在《合同法》和《消费者权益保护法》等一般法，只不过由于邮轮旅游作为以海事活动为基础的特别旅游行为具有较强的特殊性和专业性，合同法和消法作为调整一般民事法律关系和消费关系的基本法并不适合专门针对邮轮旅游进行细节性规制，这在《民法典》基本保留《合同法》原有相关条文的做法中得到了印证。因此，克服《旅游法》和《海商法》在单一法框架下抑或在两法交错情况下面临的规制困境，构建适于调整邮轮旅游的法律规制体系便成为应然层面之选择。

基于邮轮旅游的旅游和海上旅客运输的双重属性密不可分，这一规制体系应保持以“两分法”为基础进行构建。具体而言，充分利用本次《海商法》修改的有利契机，在该法框架下对邮轮旅游的基础定义、合同订立、船票合同、多方主体地位、权利与义务、旅客安全保障与权益保护、承运人赔偿责任基础与责任限制、强制责任保险、法律适用等相关问题进行体系化调整（参见表4）。

表4 “两分法”下克服两大邮轮旅游经营者法律定位冲突的完善建议

这种体系化调整应建立在海事的基础之上，也即以海上特有风险为前提进行构建，在《海商法》下应仅规定能反映海上旅游特殊性的权利义务条款，如在侵权领域的海上旅客人身及财产损害赔偿责任制度，在合同领域的船方不可抗力行程变更权与通知义务、船长指挥和决定权等。对具有旅游共性的内容则仍留待《旅游法》调整，待《旅游法》修改条件成熟时，参照欧盟邮轮旅游立法，在其中增加豁免邮轮旅游等特殊旅游活动适用主体责任分配和归责原则一般规定的谦抑性条款，以避免前文所述的制度冲突。就邮轮旅游相关条款在《海商法》框架下的具体章节安排而言，在该法修订讨论的过程中存在过三种意见：一是在《海商法》第五章中按照内容结构增加相关条款；二是在《海商法》第五章中增加一节“邮轮旅游合同”以对邮轮旅游进行专门规制；三是在《海商法》中增加与第五章并立的“邮轮旅游合同”专章。笔者支持第一种体例，因为在第五章中设立邮轮旅游专节虽有助于界分邮轮旅游和单纯海上旅客运输的权利义务，但可能造成邮轮旅游本身的旅游属性与海上运输属性相互割裂的误解，十分不利于法律体系的逻辑自洽；而鉴于邮轮旅游合同与海上旅客运输合同均受《雅典公约》调整，在责任基础、赔偿责任限制等方面存在诸多共性，单独成章更将面临诸多规定内容一致的问题，于立法的科学性与体系性不利。

六、结语

邮轮公司与旅行社两大邮轮旅游经营者的法律定位是完善我国邮轮旅游法律规制所必须解决的首要问题。作为兼具“旅游+海上旅客运输”双重属性新型旅游服务的提供者，两大邮轮旅游经营者客观上不仅需要分别解决现行《旅游法》和《海商法》下的法律定位争议，也将不可避免地面临原本并无交叉可能的旅游法律体系和海商法律体系之间由此产生的制度冲突。基于此，在旅游法律体系下，通过厘清邮轮公司与旅行社合同性质以及公共交通经营人内涵等核心问题消解一般履行辅助人和特殊履行辅助人的认定之争，以此明确两者在《旅游法》下构成组团社和特殊履行辅助人；在海商法律体系下，则通过回答邮轮船票与海上旅客运输合同关系及主体概念文本与法理相符性等问题克服承运人与实际承运人的界定困境，从而完成两者在《海商法》下构成承运人和实际承运人的证成。同时，正视两大法律体系基于地域属性和价值取向差异而发生制度冲突的客观必然性，并在借鉴欧盟立法相关经验的基础上提出完善建议：在实然的冲突层面，宜明确《海商法》的优先效力层级；在应然的制度构建和体系完善层面，充分利用《海商法》修订的有利时机，以海上特有风险为基础构建包括责任限制、内部责任分配及船票性质等制度在内的邮轮旅游法律制度体系，待条件成熟时，亦需调整《旅游法》的相关制度安排，增加海事法律优先适用的谦抑性条款。