基于反腐新形势的受贿罪量刑再探
——围绕内蒙古自治区235份判决书展开

高 峰

(兰州财经大学 法学院，甘肃 兰州 730030)

党的十八大以来，最高人民法院和最高人民检察院为了进一步打击受贿犯罪等职务犯罪，相继出台了一系列关于贿赂犯罪量刑的司法解释。2014年，最高人民法院出台《关于常见犯罪的量刑指导意见》，对全国法院的量刑条例进行了改革，将法官的自由裁量权更加规范化。但是，《关于常见犯罪的量刑指导意见》并未对受贿罪的量刑作出规范性指导，仅对一般犯罪如交通肇事罪、盗窃罪等罪名如何确定量刑基准、量刑情节作出一般性指导。作为十九大开局之年，2018年党在反腐、惩腐领域的高压态势并没有放松。对于受贿罪量刑因素除依照贪污罪规定的数额外，有必要进行深入挖掘。本文基于2014—2018年内蒙古自治区235个受贿罪典型案例，探讨法定情节，如自首、立功、退赃退赔对于受贿罪量刑的影响及影响程度问题。

一、2014—2018年内蒙古自治区受贿罪案例分析

据中国裁判文书网统计，2014—2018年内蒙古自治区所有受贿犯罪一审判决书共235份，其中2014年58份，占比25%；2015年33份，占比14%；2016年117份，占比50%；2017年22份，占比9%；2018年5份，占比2%(见图1)。这里需要说明的是，所收集的235份样本截止到2019年3月1日。由于中国裁判文书网的上传、更新等原因，只对现有数据作出分析。

图1 内蒙古自治区2014—2018年受贿罪案件数量分布图

从图1可以看出，内蒙古自治区2014—2018年这五年当中，案件发生率总体呈上升—顶峰—下降的态势，2016年的案件数量为五年中的顶峰，达到117件。在235份样本中，基层法院审判的为231例，中级人民法院审判的为4例。同时，因内蒙古自治区地域辽阔，东西经度跨度大，故也将235份样本在地区上的分布进行了分析(见图2)。

图2 内蒙古自治区受贿案件地区分布图

内蒙古自治区共有9个地级市、3个盟，其中包头市以共发生47例受贿犯罪案件高居榜首，呼和浩特市共发生35例，锡林郭勒盟发生30例，通辽市21例，鄂尔多斯市和呼伦贝尔市均为20例，兴安盟15例，乌海市11例，巴彦淖尔市和乌兰察布市各14例，阿拉善盟5例，赤峰市3例。图2反映出，以呼包鄂经济带为中心受贿犯罪发生率较高，而后逐渐向东部辐射，以锡林郭勒盟和通辽市为代表。

在235份受贿犯罪案件判决书中，总人数共为235人，全部为单独受贿。因共同受贿案件仅为3例，不具有代表性，故本文主要对单独犯罪量刑作出探讨。

个人自然情况方面，在235人当中男性为183人，女性为52人；年龄在20岁以下的为0人，20～40岁之间的为50人，40～60岁之间的为179人，60岁以上的为6人(见图3、4)。从图3可以看出，男性犯罪要远多于女性。从犯罪学角度来讲，男性占主导力量没有发生根本性结构变化，男性依然是犯罪的 “主力军”。同时占比少数的女性也说明自改革开放以来，民主制度不断完善使得越来越多的女性开始走向政治舞台，行政官员性别比例在不断优化，身居要职的女性不断涌现，女性受贿犯罪案件也在逐渐增多。对此我们应该反思是否在监管、制度上存在漏洞。

图3 受贿犯罪男女各占人数分析

犯罪数额方面，235人受贿数额无一低于5 000元；47人受贿数额达到5 000元不满5万元；64人受贿数额达到5万元不满10万元；95人受贿数额达到10万元不满50万元；29人受贿数额达到50万元以上(见图5)。

图4 不同年龄段犯罪人数分析

图5 犯罪数额人数分析图

从量刑因素情况来看，235人中68人为自首，5人为立功，其中3人兼有自首情节和立功情节；114人具有退赃退赔情节；48人认罪态度为“好”或“较好”(见图6)。

图6 量刑因素人数分析

在刑罚方面，235名罪犯被判处不同的处罚，其中36人免予刑事处罚；被判有期徒刑五年以下的有73人；121人被判处五至十年有期徒刑；5人被判处十年以上有期徒刑；76人因有量刑情节受到从轻或减轻处罚(见图7)。

图7 受贿罪刑罚量的人数分析

二、受贿数额对量刑的影响

依据《刑法》第三百八十六条的规定，受贿罪法定刑与贪污罪法定刑是一样的，因此，“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”同样为受贿罪量刑的标准。根据相关司法解释，这三者对应的数额标准界点为5 000元、5万元和10万元。于是笔者在样本中开始进行对比，以1号、5号、11号样本为例，三名犯罪人受贿数额分别是2.3万、7.92万和91.28万，三人在同样具有退赃退赔的情节下，白某某免于刑事处罚；王某某被判刑三年零六个月；刘某某被判十年零六个月(见表1)。因此，受贿数额的多少直接影响着犯罪人的量刑档次。

表1 样本例1

在对比中还发现，受贿数额多少也对选择刑罚起着至关重要的影响，如对16号、19号、21号样本进行对比发现，三名犯罪人的犯罪数额都在5 000元以上5万元以下：16号李某某受贿数额为2.8万元；19号王某甲受贿数额为3.25万元；21号陈某某受贿数额为0.8万元，并且在同样具有退赃退赔量刑情节和对犯罪事实有清楚的认识下，虽然三人都被判处了缓刑，但刑罚却随着犯罪数额的递增而递增(见表2)。

表2 样本例2

面对这种严重的职务性犯罪，认定受贿数额的多少对量刑起着至关重要的作用，而且还可能存在是否构成受贿罪的影响。因此在这里我们着重对受贿数额的认定进行探讨，这样可以帮助我们正确认识受贿数额的认定问题。

常见的受贿犯罪往往以现金或财物为受贿标的，在汇总的235份样本中大多数犯罪人受贿都是以现金收受为主、其他财物为辅。在法院对受贿数额进行认定时，现金可以根据收受次数进行累积，但如果是其他财物，如高额超市购物卡、高档会所会员卡等非现金的认定，法院往往会根据市场中等价值进行折算，折抵为现金后与现金进行累计得出其受贿数额。如果是物品一类的受贿，由于购买时没有价格证明，在这种情况下行贿者不会留下购买发票，法院一般按照市场同类商品平均价格进行折抵来计算受贿数额。

在司法实务中也会出现一些复杂情况，比如受贿人与行贿人之间存在借款借物的行为，以合法的行为来掩盖其收受贿赂的违法事实。在面对法官的调查时，犯罪人往往会谎称这些是其合法行为而获得的财物。这样的情况，需要分别进行探讨：第一种情况，受贿人借款的认定。需要特别说明的是并非犯罪人的所有借款都为违法受贿行为，对于是否属于正常借款行为主要有以下几个方面的标准：首先，借款数额是否特别巨大且已超出借款人正常还款能力之外；其次，借款理由是否合理；再次，双方是否存在工作上的利益关系、经济往来是否正常；最后，借款人是不是有还款的意愿。第二种情况，行贿人本身从事房地产开发，为了能够获取房地产开发审批许可，将其所建楼盘中的一栋别墅以租借的名义送给受贿人居住，但受贿人并未将房屋租金给与行贿人，而利用其职务便利帮助行贿人取得房地产建设许可，这样的行为又该如何认定呢？我们先这样进行估算，如按照当地房价行情，行贿人所建别墅年租金为45万元，受贿人占有别墅共计五年，总租金为225万元，那么受贿人的受贿数额就应该认定为225万元。

对于国家工作人员受贿数额的认定不应简单进行判断，应当综合上述因素与情节进行考量。而对于借款借物行为并非一律都是受贿行为，如果是利用职务便利谋取他人利益，借款行为也必须以受贿罪进行定罪。

在过去的很长时间里，受贿数额在受贿罪量刑中扮演着不可或缺的作用，这就导致司法者们忽视了其他因素同样在受贿罪量刑中所起的作用，这种情况违反了刑法中的罪责刑相适应原则。唯数额论将导致在受贿犯罪的量刑中受贿数额占有较大比重，从而使量刑出现不平衡的情况。例如，在所收集的235份样本中发现有两名受贿人，一人受贿数额为2.3万元，另一人受贿数额为4万元，但是均被判处刑罚二年，这并没有体现法律的震慑作用，也不利于抑制腐败。

从理论上讲，受贿犯罪行为所侵犯的客体在学术界还存在争议。有学者认为，受贿犯罪违反国家职务人员恪尽职守的义务；有学者认为，受贿罪客体是国家机关、国有企业、企业和人民团体的正常行政活动；也有学者认为接受贿赂的犯罪行为破坏了国家职务人员职责的完整性。但不论是哪一种看法，与贿赂的数量均无关。此外，以收受贿赂数额来确定刑罚不能正确反映其贿赂的社会危害性。受贿罪设立初衷主要用来保护国家工作人员职务行为的不能买卖性，不能将职务行为与金钱进行对等性交易。所以，其重点是“不可交易”，而不在于交易数额的多少。比如，一正规公司用20万的贿赂取得营业许可和一不合规公司用5万元的贿赂取得营业许可，二者所体现出的社会危害性显然不同。

三、其他影响受贿罪量刑的因素

(一)自首对量刑的影响

自首是法定的从轻、减轻或免除处罚的量刑情节，客观掌握自首制度可以帮助我们在司法实践中正确适用，也有利于司法审判的公正与正确量刑。关于自首如何认定的问题，刑法规定有两个要素：首先，犯罪嫌疑人必须自动投案；其次，必须承认司法当局没有发现的罪行。也就是说，自首是在犯罪嫌疑人犯罪后，在司法机关采取任何相关执法措施之前，犯罪嫌疑人主动到有关国家机关供述自己的罪行，并自愿接受国家机关对其人身采取强制措施的行为。关于自动投案的认定，最高人民法院颁布的《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中进行了详细的规定。

如实供述犯罪事实是指，犯罪嫌疑人自动认罪后，如实说明主要犯罪事实。也就是说，当犯罪嫌疑人向司法机构承认犯罪时，没有任何的隐瞒和谎言，或供述司法部门还未掌握的事实。如果犯有数罪的犯罪嫌疑人只承认部分犯罪，也只认为是部分罪行的自首。共同刑事案件中的犯罪嫌疑人除了如实承认自己的犯罪外，还应当将共同犯罪的人的犯罪行为进行交代，主犯应当交代其他共犯所实施的共同犯罪。如果犯罪嫌疑人在被抓获后进行投案并认罪，不能认定为投案自首。但是如果他能够在一审判决前如实供认，应当视为自首。当司法部门掌握了受贿的线索后，犯罪嫌疑人在交谈或调查中认罪，这种情况则不能被认定为自首。根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》中的规定，如果犯罪分子没有自动投案，而是在办案机关调查谈话、询问、采取调查措施或者强制措施期间如实交代事实的，不能认定为自首。通过对235份样本逐一进行认真研究发现，79号样本张某辉在担任包头市安监局副局长一职时，在纪委侦办其他案件时，发现张某辉非法收受达茂旗某矿厂经理贿赂的21.39万元后，要求张某辉依法接受调查，张某辉在调查期间供述其收受贿赂的犯罪行为。由于张某辉未能主动投案，只是在纪律委员会的调查期间才承认犯罪事实，所以，张某辉不能被认定为投案自首。

对于具有自首情节的犯罪分子，我国刑法中规定的是“可以从轻或者减轻处罚”，这里的“可以”体现了法官的自由裁量权。法官可以根据犯罪分子在归案后的一系列表现，酌情在法定刑幅度内进行量刑的裁决。因此，大部分具有自首情节的犯罪分子都会被从宽处罚。在所收集的235份样本中，共有23人具有自首情节，占总人数的27%。在这23人之中，有17人得到减轻处罚，6人得到从轻处罚，因此具有自首情节不仅会获得从宽处罚，而且还会获得减轻处罚。以20号和43号样本为例，20号样本布某受贿数额为4万元，43号样本庄某某受贿数额为4.5万元，在其他条件相同的情况下，唯一不同的是庄某某具有自首情节，依法减轻处罚，已投案的庄某某被判处一年监禁。通过比较，我们可以认为自首对受贿罪的量刑也起着十分关键的作用。

但也要明白，虽然自首对于受贿罪的量刑有着较大影响，但自首制度对量刑幅度的调节太过于极端。例如，第32号样本马某某受贿数额达到38万元，按照法律规定，收到的贿赂数额已达到“数额特别巨大”，法定刑为十年以上有期徒刑或无期徒刑。最终法院判处马某某有期徒刑八年，量刑幅度超过40%。又如2号样本和10号样本，2号样本王某某收受贿赂金额为25万元，10号样本兰某受贿数额为16.2万元，在同样具有自首情节、立功表现、积极进行退赃退赔、认罪态度较好的情况下，被判六年徒刑(见表3)。所以，我们可以得出自首情节对受贿犯罪的量刑调节也并不是十分完美的。

表3 样本例3

(二)立功对量刑的影响

认定立功首要的前提是罪犯自愿发生的行为。为了使犯罪分子能够得到量刑上的从轻对待，犯罪分子家属和朋友直接揭露其他当事人的犯罪行为，为侦破其他案件提供重要线索，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，也应视为具有立功情节。指出他人具体犯罪事实线索或以立功为目的的协助行为，必须在侦破案件或逮捕犯罪嫌疑人方面发挥实际作用。“立功审查”是决定条件是否成就的法定要求。审查是否构成立功，不仅要审查办案机构的说明材料，还要审查有关事实和证据以及与案件性质有关的法律文件。举报或者揭露行为人其他案件，为侦破其他案件、防止他人从事犯罪活动提供重要线索，协助其他司法嫌疑人抓捕犯罪嫌疑人，犯罪嫌疑人、被告人可以判处无期徒刑，并被认定具有立功表现。立功与自首一样对于受贿犯罪的量刑有着重要的影响，犯罪分子也可以从轻、减轻或免于处罚。

在235份样本中，其中5人被认定为具有立功表现，占总人数的5%，3人获得减轻处罚，2人被免予刑事处罚(见图8)。

图8 立功表现量刑人数分析

因此，立功对受贿罪的量刑也具有调节作用。虽然受贿罪的量刑在很大程度上要依据受贿的数额，但行为人有自首情节或重大立功表现的，可以减刑或者免刑。在衡量犯罪分子犯罪行为时应当综合考虑，把握其对社会所造成的危害性，也不只是看到有立功表现，就必须减轻或予以免除惩罚。

(三)退赃退赔对量刑的影响

退赃和赔偿并非法定量刑处罚情节，其属于法官酌定量刑情节，其行为主要体现了犯罪分子内心悔意，是犯罪人的悔罪表现。退赃和退赔对最终判决贿赂犯罪和量刑有什么影响呢？通过比较235个样本，其中114例具有退赃退赔表现行为。以62号、65号、77号样本为例，石某某受贿数额为3.2万元、宋某某受贿数额为2万元、蔺某某受贿数额为18.35万元。在三人均没有自首和立功情节，但都具有退赃退赔表现的情况下，唯一不同的是62号和77号犯罪人是全部退赃退赔，而65号是部分退赃退赔。因此，石某某可以免于处罚；宋某某被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金；蔺某某被判处二年有期徒刑缓期两年(见表4)。除此之外，法官通常会把退赃退赔表现和认罪态度放在一起进行综合考量，因为二者都反映了犯罪人内心悔意。如果犯罪人积极退赃退赔，说明犯罪人真心悔罪，也说明犯罪人认罪态度较好。在具有退赃退赔表现的81人当中，有29人认罪态度为较好或好。

表4 样本例4

综上，退赃退赔表现作为一种酌定量刑情节，为了识别犯罪分子的人身危险性，往往也对受贿罪判决及量刑产生一定的影响。

对于具有退赃退赔表现的犯罪人的量刑，最高人民法院在《人民法院量刑指导意见(试行)》中进行了具体规定：对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，可以减少基准刑的30%以下。福建省高级人民法院对此进行了细化：(1)所有提款和归还可减少不到基准罚款的30%；(2)部分提款和归还可减少不到基准罚款的20%；(3)全部或大部分收益、赃物都在现场查获，可以减少基准刑的10%以下；(4)主动提供线索追回全部或者大部分赃物的，可以减少基准刑的10%以下。

那么对于受贿犯罪的犯罪人适用退赃退赔从宽处罚的要件是什么呢？笔者认为，首先，犯罪人是本人自愿退还或退赔行贿人的贿赂财物；其次，退赃退赔行为必须是在一定期限内进行，超出这个期限就不应当认定为具有积极退赃退赔表现；最后，退赃退赔的财物必须是全部或绝大部分，如果只是少部分退还或退赔，并不代表犯罪人内心具有悔罪真意，所以这种情况下也不应当认定为具有退赃退赔情节。

四、受贿罪量刑依据应与贪污罪相分离

归纳上述影响因素后，明确以贪污罪的量刑标准来评价受贿罪并不适合，且唯数额论的评价体系有违综合衡量犯罪的要求。二者虽都具有“国家工作人员利用职务上的便利”这一要件，但在手段、行为和目的等方面并不相同，即在实质上无牵连关系，故定罪不相同，处罚也应各有标准，才能符合罪刑责相适应原则。

通过对内蒙古自治区2014—2018年五年的受贿罪案例量刑的实证研究，发现影响受贿犯罪量刑的因素有很多，既有受贿数额因素，也有自首情节、立功情节和退赃退赔行为；有法定的判刑因素，还有酌定量刑因素。对于这些因素，我们既不能以偏概全，也不能以全概偏，既要以犯罪人的受贿数额来确定量刑起点，还需要全面考虑罪犯的其他判决情况，包括是否具有自首和立功行为，是否具有认罪、悔罪表现等，以此对最终刑罚进行调整。当然，也要对各种量刑情节的适用加以严格控制。必须认真学习和领会最高人民法院颁布的相关文件精神，严格按照其中的方法结合量刑因素来衡量刑罚。同时要规范审判过程的公平、公正和公开，充分听取公诉人和辩护人对量刑发表的意见，保证犯罪人有充分保障自己权益的权利，也应注意收集对犯罪人量刑有影响的数据，对外要及时回应舆论，接受媒体和大众的监督。法官本人也必须提高法律素养，严格遵守刑法和刑事诉讼法的相关规定，保证司法独立性，避免受到外界干扰，从而避免造成对被告人不公正的审判。