因索赔条款设置不当引起的保函纠纷案例

银行应在保函文本中明示保函属性，避免在担保条款中既有独立性表述也有从属性表述，以防止因存在混合表述而导致担保属性不确定所带来的风险和争议。

保函开立是银行的一项专业金融业务。在这项业务中，担保银行处理的是单据，而不是单据可能涉及的货物、服务或履约行为；所以，索赔单据明确、具体、可判断的设定，就显得尤为重要。但是在实务中，还是常常会遇到因索赔条件规定得不明确而引起争议的情况。

案例背景

承包人与发包人签订建设工程施工合同。其中约定，承包人需向发包人开立金额为合同总价10%的履约保函。担保行为承包人出具了该保函，其中的保函索赔条款约定如下：

担保行开立本保函作为上述合同项下的履约担保并约定：如果承包人违反合同约定，发包人向担保行提出索赔之前，应书面通知承包人，说明其违约情况，并提供项目总监理工程师及其监理单位对承包人违约的书面确认书。

担保行保证，在收到发包人提供以下材料后七个工作日内，将向发包人支付累计总额不超过上述担保金额的款项。

（1）发包人法定代表人或其授权代表签字并加盖单位公章的书面索赔通知纸质原件；

（2）本保函正本原件；

（3）发包人向承包人出具的载明其违约事项的书面通知书（如果发包人索赔的理由是工程质量问题，发包人还需提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告）。

依据上述约定，发包人（即受益人）于保函有效期内向担保行递交了索赔文件，但与保函要求的索赔文件存在以下差异：

案例分析

对于受益人的索赔是否为相符索赔，承包人和担保银行之间产生了分歧，主要争议点集中在以下两个方面：限期整改通知书是否能算作检测报告？保函是否设立有索赔前提条件？

问题1：限期整改通知书是否为检测报告

承包人主张，《限期整改通知书》不应被视为检测报告，受益人并未履行向担保人提交检测报告的义务，其提交的索赔为不符索赔。

针对承包人提出的异议，担保行认为，参考ISBP745中第A39条的规定，“单据可以表明信用证要求的名称，或相似名称，或没有名称。单据内容必须看似满足所要求单据的功能”。从单据的功能考虑，《限期整改通知书》体现了质量监督机构对在建工程实行了检查，且列明了建筑工程质量问题的具体方面，能起到类似检测报告的作用，应视作一份相符的检测报告，索赔单据符合表面一致性。

从这个层面分析，可以得出受益人所提交的索赔单据是相符的结论。

问题2：保函是否设立了索赔前提条件

承包人称，发包人在向银行索赔之前并未事先通知己方，不满足保函约定的索赔前提条件——“如果承包人违反合同约定，发包人向担保行提出索赔之前，应书面通知承包人，说明其违约情况，并提供项目总监理工程师及其监理单位对承包人违约的书面确认书”。 那么保函索赔是仅需提交保函中要求的相符索赔单据即可，还是确实设立有索赔的前提条件呢？在保函属性认定不同的情况下，结果会大相径庭。

（1）在从属性保函前提下，这一约定是有效的，该条款是担保人履行担保义务的组成部分和前提条件。

根据《合同法》第六十七条的规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”。保函是受益人和担保人之间的合同，且双方互相负有义务。本案例中，受益人的义务是对承包人进行违约通知及按照保函条款约定提交索赔单据；担保人的义务是在接到相符索赔后对受益人履行付款义务。在履行顺序上是受益人在先、担保人在后。因此，根据前述法律规定，如果发包人没有履行或履行债务不符合约定，担保行作为后履行一方有权拒绝其索赔要求。

但是关于受益人是否已履行义务，如果保函未规定受益人证明其已履行义务需提交哪些文件，则可能引发争议。当担保行与受益人之间，就受益人是否已履行义务产生争议时，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，双方应当提供证据加以证明。法院在此基础上认定受益人是否已履行义务，审理结果存在不确定性。

就本案例而言，保函中并未明示保函属性，且鉴于纠纷发生在2015年，当时还未出台《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，在司法实践中，国内保函很可能被认定为从属性担保，担保人可以援引申请人提出的异议作为对受益人索赔的抗辩。

（2）在独立性保函前提下，此条款为非单据化条件。特别是保函中如果明示了适用URDG758，则类似条款会被视为无效约定。根据URDG758第7条（非单据化条件）和第14条（交单）的规定，交单的对象只能是担保人自身；如果保函中规定了向担保人以外的一方交单，例如通知方、申请人、反担保人等，都不构成保函项下的有效交单，担保人可视该条件未予要求并不予理会。

从以上分析可知，在保函属性（指保函为从属性保函还是独立性保函）认定不同的情况下，审判结果很可能截然相反。正因如此，担保银行应建议客户在保函中明示保函属性，并避免在担保条款中将独立性表述和从属性表述混同的情况。

案例启示

一是要开宗明义，明示保函属性。《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》于2016年12月1日起施行，至今已三年有余。本次独立保函司法解释的最大亮点，就是承认了国内保函的独立性， 并明确了识别标准。独立保函司法解释第三条规定：“保函具有下列情形之一，当事人主张保函性质为独立保函的，人民法院应予支持，但保函未载明据以付款的单据和最高金额的除外：（一）保函载明见索即付；（二）保函载明适用国际商会《见索即付保函统一规则》等独立保函交易示范规则；（三）根据保函文本内容，开立人的付款义务独立于基础交易关系及保函申请法律关系，其仅承担相符交单的付款责任。”据此，实务中建议开宗明义，在保函文本中明示保函属性，并避免担保条款中将独立性表述和从属性表述混同，以防止因存在混合表述而导致担保属性不确定所带来的风险和争议。

二是要合理设置保函条款，尽量简单明确单据化。保函作为担保人与受益人两方的合同，应将合同行为的实施主体限定在合同双方，不建议引入需向第三人履行义务的条件。如确有必要将上述条件加入保函，应以担保人可判断为原则，将其在保函条款中进行单据化处理。如本案例中事实性条款可更改为：“受益人向我行索赔时，需向我行提供声明，表明其向我行提出索赔之前，已书面通知承包方，说明了其违约情况，并提供了项目监理工程师及其监理单位对承包方违约的书面确认书；如发包方索赔的理由是工程质量问题，还需向我行声明其已向承包方提供建筑工程质量检测机构出具的检测报告。”

三是加强与申请人的沟通，将风险控制前置。银行在保函开立过程中常常会遇到强势的受益人，不允许担保人对其提供的保函格式做出变动；而申请人在保函开立阶段，通常也更关注推动基础合同进展，不重视银行针对保函条款给出的建议和风险提示。在这种情况下，一旦发生索赔，就可能出现申请人因不愿意承担风险后果而与担保人产生纠纷的问题。鉴此，担保人应在保函开立之前就与申请人加强沟通，向其充分揭示风险条款可能导致的后果，在与申请人达成共识的前提下再出具保函，以避免纠纷。