法治建设视域下民族自治地方习惯法与国家法的良性融合

贾 煜

（甘肃政法大学 民商经济法学院，甘肃 兰州 730070）

党的十九届四中全会对坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化作出全面部署。“坚持全面依法治国，是中国特色社会主义国家制度和国家治理体系的显著优势。中国特色社会主义实践向前推进一步，法治建设就要跟进一步。”[1]在民族自治地方法治建设中，依法治理的主要依据是国家法，即由国家立法机关及其授权机关颁布的规范性法律文件，包括法律、行政法规、地方性法规及行政规章等，但是“法律首先产生于习俗和人民的信仰”，[2]在国家法之外，还有大量来自民众生活习惯和民族传统的世代相承的各种习惯规则。目前学界的通说观点是：将独立于国家制定法之外，依据某种社会权威确立的具有一定强制性和习惯性的行为规范称之为习惯法。习惯法作为一种社会规范，对民族自治地方社会生活发挥着重要的作用。在全面依法治国的框架下，强化国家法在民族自治地方的刚性约束，推动国家法的要求、精神进入到民族自治地方民众的日常生活中，发挥民族自治地方习惯法在法治建设中的作用，实现习惯法与国家法的良性融合，对推进民族自治地方治理体系和治理能力现代化具有重要意义。

一、习惯法在法治建设中的多维价值

我国是一个幅员辽阔、民族众多的国家，各地区、各民族都有不同的风俗习惯，这种习惯主要依靠民众的普遍认可，依靠情感和良好的心理认同，通过价值利益取向的共同性和社会舆论来实施和维持。在民族自治地方，习惯法约束了社会主体的行为，规制了其行为模式，应当被视为社会规范的一种。在我国法治建设中，习惯法的多维价值可以为民族自治地方法治建设提供“理论供给”，在依法治国的框架下发挥习惯法的积极作用，从而推动民族自治地方实现治理体系与治理能力现代化。

（一）法治建设中习惯法的秩序价值

在任何社会，人们都期望着行为安全与行为间的相互调适，因而需要一种方式来确立人们惯常的行为模式，以化解普遍存在的社会纠纷，保障社会的安全平稳运行，保障社会中绝大多数人最普遍的社会权利。秩序作为法律最重要的价值之一，保障和维持着社会结构、过程或变化模式的良好运转。习惯法作为调节社会纠纷的一种传统方式，在面对具有地方或民族特色的社会纠纷时，具有较强的针对性和可操作性，习惯法在具体应用的过程中体现出的“秩序”价值，对维护民族自治地方社会平稳有序发展发挥着重要作用。

（二）法治建设中习惯法的公平正义价值

社会制度的变革期往往是社会纠纷容易被放大的时期，此时由于社会关系的不稳定性，组成社会的各个群体和个体都对自身的利益保障有了更高的诉求，往往会更加追求社会的公平正义，其原因在于各个社会主体都希望尽可能地保护自身的权益，进而使社会中的个体更加渴望公平正义。当社会中的个体对于社会公平与正义的诉求无法完全实现或无法及时通过法律手段得以保护和确认时，习惯法便成为解决社会问题，维护社会秩序的一种备选工具。

二、国家法与习惯法的关系

国家法是由国家制定或认可，并由国家强制力保证实施的，反映着国家意志的规范系统，具有规范性、强制性、阶级意志性和物质制约性。[3]国家法处于高位，习惯法处于低位，习惯法代表和满足社会一定区域，特定人员的层次要求，是国家制定法的延伸部分和支持系统。习惯法在一定程度上补充着国家立法的来源，并为国家法在处理民族自治地方相关纠纷时提供了可借鉴的机制，两者是一种相互补充、相互辅助的良性融合关系。民族自治地方的习惯法对于维护当地社会秩序，构建和谐的民族关系，实现民族自治地方的稳定和发展具有重要意义。因此，要在全面依法治国的框架下，通过发挥民族自治地方习惯法在法治建设中的作用，实现习惯法与国家法的良性融合。

（一）习惯法是对国家法的补充与辅助

1.习惯法是国家法的重要补充来源

在我国，由于各个地区的经济和文化发展水平有着较大的差异，因而法治建设水平也存在较大差异。在立法方面，习惯法既是国家立法的重要来源，又可以弥补国家立法的不足，习惯法在调节人际关系，干预社会生活的过程中，往往为国家法律所吸收，成为被国家认可的法律规范，上升为国家法。在民族自治地方，习惯法发挥着自己独特的价值，起到了定纷止争，解决社会矛盾的重要作用。习惯法本身的多元化特质，使之成为法治建设过程中补充与完善相应法律制度的一项重要手段，在维护法治建设秩序的过程中，习惯法作为一种柔性规则发挥着补充作用。目前我国的法治建设正处于发展阶段，对于民族自治地方的一些家庭邻里关系、一些特有的节日习俗、婚丧习俗等领域的细节方面，习惯法在一定程度上补充着国家法的不足，对于运用国家法无法调整的个别领域充分发挥了其规范作用，缓和了民族自治地方处理社会纠纷的矛盾。

2.习惯法辅助国家法发挥调整社会关系和维持社会秩序的功能

“风俗习惯与国家法作为一种社会规范，有着共性之处，即都是在吸收、继承人类优秀文明的基础上不断形成的，其目的都是为了构建和谐的社会关系，创造良好的社会环境。”[4]习惯法作为一种具有调节功能的社会事实，广泛存在于社会中，辅助法律建立起一套社会调节机制，为构建良好社会关系，创造良好社会秩序发挥着重要的功能。民族自治地方的习惯法往往是根据当地独具特色的传统文化或宗教方面的规定演化发展而来，既有成文的规定，也有约定俗成的心理认同，它通过一定的规范秩序对民族自治地方人们的行为进行有效约束，以维护民族自治地方社会秩序的合理有序。

（二）习惯法与国家法之间的差异

国家法一般具有抽象性、强制性和滞后性，而民族自治地方的习惯法则具有具体性、非强制性和灵活性等特征，两者作为社会规范的不同形式，在规范社会秩序，调整社会生活的过程中各自发挥着不同的功能。国家法代表着一种全新的现代化的治理方式，其中融入了党和国家的方略、政策，融入了法治的精神、原则、要求，融入了现代社会治理的规律经验。而在民族自治地方，习惯法常常以少数民族传统约束治理的方式呈现，是民族自治地方民众基于自身特殊情况和生活经验而自发形成的一种社会治理方式。当两者调整同一社会关系时，可能会因为民族自治地方的传统习俗、宗教等因素产生某些差异，这就需要在依法治国的框架下，实现民族自治地方习惯法与国家法的良性融合。

1.部分习惯法的运行不符合国家法制定的初衷

由于法律保护的范围、经济实力的差距和具体认知差异等因素影响，不同区域、不同文化环境生活中的人们解决社会纠纷的方式也会不同。从解决纠纷最核心的要义出发，对于某一特定区域内民众而言，适用风俗习惯或乡规民约更有利于纠纷的及时解决。如在民族自治地方出现民事纠纷时，为避免矛盾的升级激化，往往会选择该地区比较受尊重的老人或宗族里的“元老”主持调解，例如彝族的“德古”、苗族的“寨老”和羌族的“端公”等，当地人按照该民族惯行的方式来和平解决纠纷。这样不仅能够使生活在同一区域的当事人重归于好，还会相应地为当事人减少“诉累”。但是，在民族自治地方运用习惯法的过程中排斥国家法的适用会出现侵犯当事人合法权益的情况。例如，在发生某些纠纷后，当事人会选择“私了”的方式解决，这并不能从根本上预防该类案件的再次发生，且对当事人不能提供法律上的保护，违背了国家法制定的初衷。

2.习惯法的普遍适用性和强制性较弱

在我国法治建设进程中，民族自治地方习惯法的运用发挥着重要作用，然而在现实生活中，与国家法相比，习惯法在社会治理价值的实现过程中普遍适用性和强制性较弱。

首先，习惯法体现着鲜明的民族地域化特征，不具有普遍适用性。古语云：“十里不同风，百里不同俗。”不同的民族、区域会产生不同的风俗习惯，而这些习惯法仅适用于解决该民族、区域内部的纠纷，而无法适用于本民族、区域之外的矛盾，甚至出于保护自身利益的需要，在处理与“外界”的纠纷时，对于他人的苛刻或对于群体内部成员的宽松，反而违反了法律所规定的人人平等原则，形成新的社会矛盾与纠纷。

其次，习惯法在适用时强制性较弱。习惯法本身偏向以道德说教形式来解决纠纷，且不具有相应的执行保障机制，主要凭借社会个体自觉遵循。而法律最重要的特征之一——国家强制性，不但由国家制定和认可，而且由国家强制力保证实施。习惯法缺少相应的约束与规范机制，如若社会个体触犯了某项不致违法的风俗习惯，并没有因此而受到相应的惩罚，触犯该习惯法的行为则会吸引后来者的效仿与追随，因而并不能真正解决纠纷，不能做到保护当事人的合法权益。

三、习惯法与国家法的良性融合

在民族自治地方推行法治建设，必须要妥善处理习惯法与国家法之间的关系。在国家社会生活中的刑事法律关系、民事法律关系、行政法律关系、经济法律关系等方面主要适用国家法，而在一些国家法律关系没有涉及的领域，如商会、行会、教会、边远地区，人们日常生活的某些方面适用习惯法。在全面依法治国背景下，其他一切社会规则都必须在宪法、法律制度框架内运行，习惯法也不例外，必须严格遵守宪法、法律的规定，否则就是违法的、无效的。在国家法和习惯法的良性融合下，增强民族自治地方民众的遵法守法意识，夯实国家法的社会文化基础，充分发挥习惯法在民族地方自治中的重要作用，有效激发民族自治地方治理的活力，使习惯法与国家法优势互补、相辅相成，从而推进民族自治地方治理体系和治理能力现代化。

（一）承认习惯法的适用价值，促进两者的良性融合

全面依法治国首先要求国家法能够在其效力范围内得到普遍而完全的实施和适用，在国家法和其他社会规则竞合的情况下，应当保证国家法的优先适用。凡是有国家法明确规定的，必须保证国家法的适用和效力，如果已有国家法律规定不适宜规范该事宜，则应当承认习惯法的适用价值。依法治理的目的在于从根本上解决社会纠纷，在法治建设中，应当重视民族自治地方习惯法的作用，认识到习惯法是国家法的有益补充，两者相辅相成，共同服务于社会生活的法治化。推进民族自治地方的法治建设，并不意味着要完全摒弃当地的习惯法，而是在依法治国的框架下，承认民族自治地方习惯法的适用价值，进而使两者在良性融合中推进民族自治地方治理体系与治理能力现代化。

（二）在立法中重视民族自治地方习惯法的作用

全面依法治国，建设法治中国是一个系统工程。[5]在现实生活中，大部分具有普适性的风俗习惯已经成为国家法的重要补充，具有了一般意义上法律的内涵。根据《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国立法法》《中华人民共和国民族区域自治法》等相关法律规定，民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。因此，在民族自治地方可以通过立法形式完善风俗习惯本身缺失的强制性、确定性和保障机制，从而更好地发挥习惯法在法治建设中的重要功能。但同样需要注意的是，不是每一项风俗习惯都能够普遍地适用于社会群体中的所有人，因此，在将风俗习惯上升为成文法的过程中，要“取其精华”，尊重、接纳一些良好的风俗习惯，将有利于解决民族自治地方纠纷的风俗习惯上升为法律，既符合法治建设的本质要求，也能有效推进法治建设。

（三）在民族自治地方进行普法宣传，使法治观念深入人心

在一些民族自治地方，人们对习惯法的适用根深蒂固，而对法律的认知比较欠缺。实行依法治国，必须要让民族自治地方的群众认识到法律的重要意义，要在民族自治地方树立法律的权威，通过普法宣传提高民族自治地方群众对法律的认知，由此推进原有风俗习惯与法律之间形成融合态势。同时，应当完善民族自治地方习惯法与国家法之间交流的通道，在确保纠纷解决合法的情况下，兼顾到民族自治地方习惯法的合理性需求。做好普法宣传工作，使法治观念深入人心，是民族自治地方习惯法与国家法实现良性融合的重要抓手，为推动民族自治地方法治化进程打好坚实基础。

四、结语

法治是固国之本，强盛之基，建设社会主义现代化强国必须要加快推进我国的法治建设。在全面依法治国的框架下，强化国家法在民族自治地方的刚性约束，推动国家法的要求、精神进入到民族自治地方民众的日常生活中，需发挥民族自治地方习惯法在法治建设中的作用，实现习惯法与国家法的良性融合。通过不断夯实国家法的社会文化基础，增强民族自治地方民众的遵法守法意识，充分发挥习惯法在民族地方自治中的重要作用，能够有效激发民族自治地方治理的活力，使之与国家法优势互补、相辅相成，推进民族自治地方治理体系和治理能力现代化。