限制“公序良俗原则”的适用研究
——以涉婚外情案件裁判现状为视角

任照祝

(武汉理工大学，湖北 武汉 430070)

一、问题的提出

近年来，尤其是2008年之后，公序良俗原则在民事判决中的适用呈现出快速的发展趋势，其应用空间也越来越广[1]。公序良俗原则主要包含“公共秩序”和“善良风俗”两个方面的内容。2020年颁布的《中华人民共和国民法典》第 10 条把公序良俗原则作为统领《民法典》的基本原则，①《中华人民共和国民法典》第十条 处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。“公序”指国家和社会发展所必需的一般秩序，“良俗”则是指善良风俗，是国家和社会发展所需要的一般道德[2]。就我国目前的立法及司法现状而言，适用公序良俗原则并无具体的规则，也未限定公序良俗原则适用的范围。在审理具体案件过程中，法律规则穷尽时，可适用法律原则，有效地填补法律漏洞。但在适用法律原则判案时，也需审慎适用，避免片面适用法律原则导致不公平的判决结果[3]。

在涉婚外情的财产纠纷案件审理过程中，对公序良俗未作具体界定是一个普遍现象，以抽象的一般道德标准代替公序良俗，以婚外情有违公序良俗判决婚外情期间的赠与行为无效，已经成为相当普遍的现象[4]。尤其是在四川泸州遗产纠纷案件后，法官们对涉婚外情的财产纠纷几乎都是一边倒地判决第三者返还给给付方或者给付方配偶。②本文中的“给付方”是指在合法婚姻关系外与婚外第三者发生婚外情的一方，“给付方配偶”为给付方的合法配偶。最高人民法院2015年12月4日公布婚姻家庭纠纷典型案例“李某与杨某不当得利纠纷案”③参见最高人民法院公布49起婚姻家庭纠纷典型案例之二十三：李某与杨某不当得利纠纷案，来源：北大法宝，法宝引证码：CLI.C.8076507。后，各地法院更是纷纷效仿，凡涉及婚外情的财产纠纷，必适用公序良俗原则。好像只有该赠与被判为无效的赠与行为，才符合社会大众的期待，才顺应民意，符合社会伦理道理要求及正确的婚姻家庭价值观[2]。诉讼就好比是在结果已知的情况下走程序，不管具体案情如何，只考虑“婚外情”这一事实。

为了研究涉婚外情案件中的公序良俗适用的相关案情，本文主要选取了中国裁判文书网上公布的2019年1月1日至2019年12月31日涉婚外情的赠与财产纠纷案件。在中国裁判文书网搜索栏输入关键词“婚外情”“赠与”“公序良俗”并选择案由为“民事案由”，年份“2019年”，文书类型“判决书”，共搜索案件222例。案件判决基本都是基于公序良俗原则支持原告请求，判决第三者返还财产，有全部返还、返还一半，酌情判定返还三种情况。④参见江西省宜春市中级人民法院(2019)赣09民终854号民事判决书，该案件中，法院酌情考虑双方(给付方及第三者)均存在严重过错，诉请的32万元判令酌情返还12万元。江苏省连云港市中级人民法院(2019)苏07民终517号民事判决书，一审法院驳回原告请求，二审法院判令酌情返还15 000元。222个判决书中一审案件143件，二审案件则有79件，在总案件数中占比35.6%，对一审判决不满意提起上诉的比例较高，这类案件更应该引起重视，深入探究更为合理合法的处理方式，以维护社会公平正义，正确发挥法律的作用。

二、涉婚外情财产纠纷案件判决现状

(一)司法判决现状

涉婚外情的财产纠纷，若是给付方或者给付方配偶向法院主张返还所赠与的财产，法院一般会依据婚外情行为有违公序良俗，做出对第三者不利的判决。以下是从中国裁判文书网上摘录的相关代表性案例的简单介绍。

案例一：郎某(给付方)与缪某(第三者)为婚外情关系，在与前妻的婚姻关系存续期间，郎某曾赠与缪某及缪某父亲共两套房产。后因感情不和分手，郎某一纸诉状要求缪某返还房产，缪某以房产为郎某自愿赠与、意思表示真实为由抗辩，法院判定自愿赠与的财产不得要求返还，缪某胜诉。郎某败诉后联合前妻，以前妻的名义提起诉讼，前妻主张郎某在婚姻关系存续期间未经其同意擅自赠与第三人财产，其并不知情，要求缪某返还购房款。法院认为，未经配偶同意，赠与人配偶主张返还的，应予支持。①参见离婚和法律综合：《郎咸平手撕空姐全过程！白睡3年，反让对方欠债900万！》，http://www.sohu.com/a/309515525_120065925，2019-11-13。

案例二：宋某(给付方)与徐某(第三者)保持婚外情关系长达十年，后徐某坚持结束关系，宋某不同意并心生恨意，让配偶赵某提起诉讼，要求徐某返还期间赠予的巨额财产总计1 110余万元。徐某抗辩称其中500万为宋某自愿给予的补偿费用，并出具相关协议作为证据。一审法院回应为“徐某主张其中的500万元系宋某向徐某支付的赔偿款，法院考虑到本案系确认赠与合同效力，与赔偿纠纷系不同的法律关系，故涉案款项其中的500万元赔偿款不属于赠与合同范畴”，一审法院对此不便合并审理，双方针对此节，应另案主张。②参见北京市第二中级人民法院(2019)京02民终11821号民事判决书。针对赠与的财产，法院判决第三者返还扣除500万部分的受赠财产即610余万元。赵某又针对没有返还的500万另行提起诉讼，要求确认该赔偿合同无效，法院支持赵某请求，判令徐某返还500万元。

案例三：张某(给付方)与陈某(第三者)自2013年至2019年维持婚外情关系长达6年，期间张某通过银行转账的方式共给付陈某款项合计约247万元(已减去第三者向给付方所转金额)，双方育有非婚生子陈某1。双方分手后，给付方配偶邵某向人民法院起诉，主张张某未经其同意擅自向婚外第三者赠与财产，赠与行为应属无效，要求陈某返还赠与财产约247万。在一审和二审期间，陈某均抗辩所诉款项并非赠与，而系房屋租赁、婚礼、旅游、怀孕、生育、抚养非婚生子陈某1等开支，均为双方共同生活期间的各项开支。陈某还提供了举办婚礼的视频、剖宫产手术单(陈某所填写的与张某的关系一栏为“夫妻”)及其他相关生活开支明细发票等。法院对陈某所提交的证据不予采信，对于陈某所述陈某1为其与张某的非婚生子这一项，因给付方配偶邵某否认而不予采信。人民法院认定张某在已有配偶的情况下与陈某发展成婚外情，有违公序良俗，且张某在邵某事先不知情、事后也未追认的情况下，该处分行为也属无效，故判令陈某将所受赠财产全部返还。③参见浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民终6707号民事判决书。

从上述代表性案例可以看出，此类纠纷具有一些共同点：(1)夫妻关系存续期间，一方发生婚外情，赠与第三者财产；(2)赠与财产价值较大，一般为现金(含银行转账支付、微信支付、支付宝支付)或者房产；(3)原告多为给付方配偶，或者给付方与配偶共同作为原告，也有部分案件中给付方为原告；(4)原告多以婚外情关系违背公序良俗主张赠与合同无效，要求第三者返还财产；(5)法院判决结果主要有：全部返还、返还一半、酌情判决返还金额；(6)被告多以不知道对方已婚或者赠与财产已经用于双方生活花销为由主张不返还或者少返还，对此法院多持不支持的态度。

(二)司法判决分析

对比各法院所判决的涉婚外情财产纠纷案件，不难发现当前对该类案件的审理存在以下问题：

第一，婚姻中的过错方即给付方得不到惩罚，给付方既在外享受了婚外情带来的利益，又可全身而退回归家庭，赠与第三者的财务还可以全部返还，最终是人财两得。

第二，法院在此类案件中，判令第三者返还财产，间接成为了维护给付方背弃夫妻忠诚义务、玩弄他人感情的帮凶，将给代表公平正义的法院带来极大的负面影响，不利于维护司法机构的公信力及权威。

第三，从善意第三者的角度来看，善意第三者并不知晓对方是已婚人士，主观上认为只是在谈一场正常的恋情，付出了时间和青春、甚至有人在此期间因堕胎而导致不能生育，④参见北京市第二中级人民法院(2019)京02民终11821号民事判决书，该案中，宋世存与徐国迪维持男女朋友关系10余年，徐国迪多次为宋世存流产，导致不能生育。最终却要背上债务，这债务甚至包含男女恋情期间的共同生活费用，换句话说，善意第三者需要间接负担对方在恋情期间的生活支出。

第四，从社会影响方面来看，诚然，“小三”是为社会大众所不能容忍的，堪比过街老鼠人人喊打，但在适用公序良俗判令第三者返还财产以维护这种社会道德共识时，也变相支持了给付方，会使得该给付方及大众认为发生婚外情不会有任何损失，从而不加收敛甚至继续恣意妄为，可见简单粗暴地适用公序良俗原则会助长这种歪风邪气，不仅不能起到维护社会稳定的效果，反而可能让此种风气大行其道，引发乱象。所导致的这类结果难道就符合社会的公序良俗吗？

总之，法官在审理此类案件之时，仅以婚外情违背公序良俗便判决赠与无效，对当事人主张的其他请求及抗辩意见不予采纳，此种审理并不一定公平公正。归纳起来第三者主要有以下抗辩理由：(1)给付方所给付的财产是在双方有真实感情的情况下自愿给付的；(2)给付的财产是为了补偿自己，且签有协议；(3)不知道给付方是已婚人士，对方谎称或者以别的方式隐瞒已婚事实，且有证据证明；(4)给付方配偶知道丈夫在外有婚外情；(5)所给付的财产已经用于日产生活消费；(6)所给付的财产已经用于生育、抚养非婚生子女。

若法官对于第三者的抗辩事由一律或者几乎不做考量，直接依据公序良俗原则便作出对第三者不利的判决，将导致公序良俗的滥用，有损法律的权威，不利于维护社会的安定与和谐。

三、公序良俗原则滥用之弊端

公序良俗原则能够在法律存有漏洞的情况下起到填补法律漏洞的作用，然后如果过度依赖或者大范围直接适用公序良俗原则来审理案件则易导致该原则的滥用，会出现法官肆意放大自由裁量权的结果。公序良俗原则滥用有以下弊端：

第二，过于扩大法官自由裁量权。就公序良俗本身来说，是属于法律原则范围，只有在穷尽法律规则之时才可适用法律原则。而对于公序良俗又没有具体的解释适用规则及适用范围，在涉婚外情的财产纠纷案件中大范围适用公序良俗原则，相应扩大了法官的自由裁量权，间接使得法官可能有僭越立法之嫌，一定程度上代替行使了立法机关的职能。

第三，法律守护者变身道德审理者。婚外情是为社会大众所不容，为舆论所唾弃的行为，法官在审理的时候或多或少会受到社会大众价值观及社会舆论的影响，一定程度上使法院不再是法律守护者，更多的是道德审理者的角色。

第四，助长不良风气，甚至导致有违公序良俗的结果。法官依据公序良俗原则判决赠与无效，往往是根据当事人之间存在婚外情关系确定的，然而，法官应该着重评价的应该是民事法律行为，而不是该民事法律行为中双方的身份和关系。即使适用公序良俗原则，保护了家庭的利益，谴责了不道德的婚外情行为，但从另一方面来看也宽容了给付方的婚内出轨行为，不仅不能达到弘扬社会公德和善良风俗的目的，反而助长不良风气，给大众以错误的导向。如此看来，此种判决结果是不是也导致了另外一种有违公序良俗的结果呢？

四、限制公序良俗原则在涉婚外情案件中的适用

鉴于上文所述问题，对于涉婚外情的财产纠纷案件不能简单适用公序良俗原则，需根据个案具体分析。可以通过限制公序良俗原则的适用，适当引入不法原因给付制度、援用夫妻一方转移、挥霍财产的规定追究给付方责任等方式促进司法公正。

(一)限制公序良俗适用的范围

在此类案件中适用公序良俗的时候，应适当考虑以下因素，对公序良俗的适用加以限制。

1.区分给付动机和目的

在此类案件审理过程中，法院应该将给付方赠与第三者财产的动机纳入考虑范围内。若赠与财产行为是为了建立与第三者之间的不正当性关系或者同居关系，且第三者知道对方已有合法的婚姻关系(此为恶意第三者)仍接受该赠与，则该赠与行为无效，应判令该恶意第三者返还所赠于的财产。若赠与财产的目的是结束不正当性关系或者同居关系，则只要赠与时意思表示真实，则该赠与行为有效，财产不予返还。若给付方是出于感谢第三者对自己的照顾和陪伴，或者为补偿第三者在此不正当关系中的付出和损失，则该赠与行为有效[5]，财产不予返还。而赠与的财产若属于夫妻共同财产，配偶方因此所受到的损失，由给付方赔偿，下文将述。

在缓控释肥料选择方面该试验所选择的是永笑脲甲醛缓控释肥料，其整体养分超过50%，其中氮、磷、钾肥三者的成分比例为22%、8%和17%，单价为5元/kg。另外还加入了总养分为52%的“稻坚强”控释掺混肥料，其中氮、磷、钾肥三者的成分比例为26%、11%和16%。另外该试验中还用到了“好乐耕”有机缓控释水稻专用肥、“六国网”复合缓释控掺混肥、袁氏专用缓释控掺混肥以及本试验中的主要试验对象————单季常规晚稻品种秀水134[6]。

2.考虑各方主观过错程度

婚外情关系中，不乏明知对方有配偶仍故意与其发生或保持婚外情关系的恶意第三者，但也有不知道对方为已婚人士的善意第三者，审理时需结合案情具体分析，把当事人的主观过错程度纳入评价过程中。①参见江西省宜春市中级人民法院(2019)赣09民终854号民事判决书，该案件中，法院酌情考虑双方(给付方及第三者)均存在严重过错，诉请的32万元判令酌情返还12万元。

关于第三者的主观过错程度有以下三种：(1)从一开始便知道对方系已婚人士，此系恶意第三者，赠与行为无效；(2)自身是单身状态，最初不知道对方已婚，在关系维持一段时间后才知晓对方已婚，仍与其维持婚外情关系，在知情前所接受的赠与有效；(3)自身是单身状态自始至终都不知道对方已婚，②参见广东省中山市中级人民法院(2019)粤20民终1375号民事判决书，该案中，第三者梁某主张双方系通过婚介中心认识，并提供了聊天记录，证明自己为善意第三者，法院驳回原告返还财产的诉求。或者知道后即与对方结束婚外情关系，赠与有效。

以上是针对第三者和给付方而言，对于给付方配偶来说，也需要考虑其主观是否有过错。婚姻关系中，夫妻双方彼此信赖忠实于对方，在此类案件中，配偶也可能存在信赖利益的疏忽或者故意放任[6]。更甚者，有的配偶明知其配偶存在婚外情仍然故意选择无视，待收集足够充分的证据后单独或者和配偶一起起诉第三者，要求返还财产，③此种情况一般难举证，但并不代表该情形就不存在。参见北京市第二中级人民法院(2019)京02民终11821号民事判决书，该案中，配偶赵兰洁10年都没有发现其丈夫与第三者徐国迪存在婚外情，丈夫宋世存为让徐兰迪给自己生儿子安排徐兰迪与宋世存侄子假结婚后，仍没有发现端倪，就现实生活中一般人的认知来看，可能性较小。此时法律如果还一味依据婚外情有悖于公序良俗原则及夫妻双方对共同财产的平等处理权判令第三者返还财产，不仅不能显示出法的公正，反而令法律处于尴尬的地位。

3.区分原告主体

在涉婚外情的财产纠纷中，原被告主体如下：(1)给付方配偶起诉第三者，以给付方和第三者之间的赠与合同无效为由，要求第三者返还其接受赠与的财产；(2)给付方配偶为原告，被告是给付方和第三者双方；(3)给付方和配偶共同诉第三者，主张返还赠与的财产；(4)给付方诉第三者，主张赠与合同无效，要求返还财产。

对于给付方配偶作为原告的案件，给付方配偶因给付方处分了夫妻共同财产而通过法律手段维护其合法的财产权益，一般予以支持。

若给付方诉第三者，要求返还已经赠与的财产，则有些荒谬，给付方往往打着人财两得的算盘，借助法律的手段从中得利，这无疑是钻了法律的空子。如果法院直接依据婚外情行为违背公共秩序和善良风俗判决给付方胜诉，不仅间接支持了给付方的不道德行为，也间接助长了这种不良风气，给付方只会越来越肆无忌惮，此情况若赠与合同没有其他瑕疵，应不予受理。

对于给付方和原告共同作为原告的情况，不能排除给付方为了要回财产与配偶恶意串通的可能，法院应该具体分析，若有恶意串通之意，可酌情判决少还或者不还。对于配偶的损失则由给付方进行赔偿，下文将述。

4.考虑第三者损失及共同生活支出

纵观涉婚外情的财产纠纷案件，婚外第三者往往都是败诉方。诚然，婚外第三者不仅破坏他人家庭，而且挑战了法律的权威，理应受到该有的惩戒。然而对善意第三者而言，并不知道对方为已婚状态，或者部分第三者知道对方已婚后要求分手，由于受到对方的威胁不敢一刀两断，导致泥足深陷。这类第三者除了消耗了青春和身体健康，①参见湖南省郴州市中级人民法院(2019)湘10民终2637号民事判决书，该案中，第三者彭某某提供交往期间曾到医院行流产术的相关证据，但由于原告不认可，不予采信。北京市第二中级人民法院(2019)京02民终11821号民事判决书，该案中，徐国迪因多次做人工流产，导致之后每次怀孕2、3个月就胎死腹中。江苏省连云港市中级人民法院(2019)苏07民终517号民事判决书，该案中，第三者张鑫鑫多次受孕，对其身体造成损害。落下了“插足他人婚姻”的坏名声，还要因为分手承担超出期待的返还债务。这种情况下，善意第三者与给付方配偶都是受害方，给付方才是罪魁祸首。因此，法院在审理案件的时候可以适当考虑善意第三者和受伤害较大的第三者之合法利益。

第三者主张所赠与的财产已经全部或部分用于双方共同生活的，②参见浙江省杭州市中级人民法院(2019)浙01民终6707号民事判决书。江苏省淮安市中级人民法院(2019)苏08民终1005号民事判决书。江苏省苏州市中级人民法院(2018)苏05民终10564号民事判决书。六安市裕安区人民法院(2019)皖1503民初1560号民事判决书。法院在判决中应酌情减少应当返还的数额，至少给付方的生活消费金额应当予以扣除。③参见台州市黄岩区人民法院(2018)浙1003民初8129号民事判决书。北京市西城区人民法院2015年西民初字第02524号民事判决书。两案件中，法官或无视这一抗辩，或以“与本案不属同一法律关系，相关的权利人可另行解决”“共同生活期间双方互为日常消费支出为常态，主张赠与财产为日常消费于法无据，本院不予采纳”为由不予考虑。第三者主张的该项财产是给付方出于弥补过错或者补偿的目的而支付的补偿款，④参见西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初3084号民事判决书，该案中，被告第三者主张被告给付方谭金东给予的50 000元是谭金东对其堕胎产生的医疗费用、营养费、误工费等及精神损害补偿，并非无偿赠与，法院予以采信，此案件中法院支持原告主张的另一原因是给付的50 000元是夫妻双方经过协商后给付的。如有相关证据证明给付补偿款时确属给付方的真实意思表示，不存在欺诈胁迫等情况的，应判决不返还。

除去共同生活支出的情况，还有部分案件有非婚生子的情况，第三者主张赠与财产已全部或部分用于怀孕生子、抚养非婚生子时，或者第三者主张该财产非为赠与，是给付方支付的非婚生子女的抚养费且有证据证明时，也需考虑非婚生子的利益，⑤《中华人民共和国民法典》第一千零七十一条 非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何组织或者个人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或者生母，应当负担未成年子女或者不能独立生活的成年子女的抚养费。认定不予返还。

另外，适用公序良俗时，除了考虑以上因素外，也应该适当考虑所赠与的金额大小、赠与方式是大额转账还是日常情侣间出于示爱和维持感情的小额陆续的赠与、赠与是否具有长期性及动态性、婚外情关系持续时间等因素。

除了上文所述的适用公序良俗原则时需考虑相关因素予以限制，还可以考虑适用不法原因给付制度，以及援用一方婚内转移挥霍共同财产的规定，以惩罚给付方。给付方与他人发生婚外情，欺骗了配偶，违背了夫妻之间互相忠诚的义务；以未婚异性身份与不知情的“第三者”恋爱，也欺骗了不知情的“被小三”者。然而，通过分析法院对此类案件的判决思路，可以发现给付方却并未得到任何制裁，仅有少数法院会提及其不法性，但后果也仅仅是当庭批评，⑥参见广东省中山市中级人民法院(2019)粤20民终1375号民事判决书。暂不论该案件中出轨方给付方邹某3已经因车祸去世的事实，审案中针对出轨方给付方处理为“邹某3明知其已婚仍与梁某建立恋爱关系，邹某3的行为有违我国的道德规范及公序良俗原则，应予严肃批评”，对给付方仅当庭批评。这在无形之中放纵了给付方的行为[7]，显然于法不公于理不服。为了惩戒给付方，且参考侵权法律关系中主体的相对性，配偶所受的损失应该由给付方负责赔偿，对此可以考虑适用不法原因给付制度，以及援用一方婚内转移挥霍共同财产的规定。

(二)适当引入不法原因给付制度

对于案件中第三者是完全善意的情况，可以适当引入不法原因给付制度。不法原因给付是指当事人因违反强行性法规或公序良俗所为的给付[8]。由于婚外情涉及到在合法的婚姻关系外与第三者发生不正当性关系或同居关系，与社会的公共秩序和善良风俗相违背，构成此处的“违反公序良俗的原因所为的给付”。换言之，为维持婚外情而对婚外第三者的赠与、因与婚外第三者分手而给予的青春损失费或者赔偿等赠与，属于不法原因给付的范围[9]。根据此项制度，法律行为的无效不一定导致返还财产的后果，如果是基于不法原因而为的给付，已经给付的不得要求返还，尚未给付的不得要求给付，自愿给付不做限制[2]。

若所赠与的为赠与方个人财产，⑦《中华人民共和国民法典》第一千零六十三条 下列财产为夫妻一方的个人财产：(一)一方的婚前财产；(二)一方因受到人身损害获得的赔偿或者补偿；(三)遗嘱或者赠与合同中确定只归一方的财产；(四)一方专用的生活用品；(五)其他应当归一方的财产。夫妻对共同财产，有平等的处理权。应该适用不法原因给付制度，结合第三者主观过错程度及其具体案情，判决不返还或者部分返还。若所赠于的是夫妻共同财产，由于法律规定在婚姻关系存续期间，夫妻双方对夫妻共同财产有平等的处理权，⑧《中华人民共和国民法典》第一千零六十三条 第二款。因适用不法原因给付制度导致配偶的合法财产权益受损的，由给付方承担赔偿责任，下文将述。

(三)配偶的损失由给付方赔偿

针对前文所述的不予返还或者部分返还的情况，若是处分的夫妻共同财产，给付方需赔偿配偶的损失。具体来说有四种情况：

第一种，若给付方有个人财产的，应使用其个人财产赔偿配偶的损失，若无个人财产或者个人财产不足以赔偿，则根据以下2—4项处理。

第二种，若夫妻双方因一方发生婚外情而离婚，可以依据《中华人民共和国民法典》第一千零九十二条规定，⑨《中华人民共和国民法典》第一千零九十二条 夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。主张给付方向婚外第三者赠与财产的行为为“一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产”中的情况，可以少分或不分。

第三种，若夫妻双方不离婚，可以根据《中华人民共和国民法典》第一千零六十六条，⑩《中华人民共和国民法典》第一千零六十六条 婚姻关系存续期间，有下列情形之一的，夫妻一方可以向人民法院请求分割共同财产：(一)一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益的行为；(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用。主张给付方赠与婚外第三者财产的行为为“一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产”的情况，请求在婚姻关系存续期间分割夫妻共同财产。在分割共同财产之后主张其因对方婚外情所遭受的损失。

第四种，若配偶方不准备离婚，也不打算分割夫妻共同财产，可以在婚内订立赔偿协议约定债务，根据所受损失具体商议赔偿的数额，该债务在婚姻关系存续期间可以不追偿，将来一旦离婚，给付方配偶得向给付方主张返还财产。

五、结语

公序良俗的适用具有灵活性和不确定性，也正是因为这一特点，才能够起到基本原则的作用，有效弥补法律漏洞，但在适用法律原则判案时，也需要保持高度谨慎的态度，避免因片面适用法律原则导致不公平的法律后果。对于涉婚外情的财产纠纷案件不宜直接依据“婚外情有违公序良俗原则”就判定此期间对第三者的给付无效，要结合具体案情进行分析。

公序良俗原则在涉婚外情的财产纠纷案件中适用时应该得到限制，适用这一原则审理案件时，要具体分析案情和双方陈述的事实及证据。第一，要区分给付方赠与财产时的目的与动机，若为结束关系、感谢对方的陪伴照顾或者补偿对方损失、保障对方基本生活等目的，赠与有效。第二，要考虑第三者接受赠与时的主观过错程度，如果是“被小三”的情况，原则上可以不返还。第三，要区分诉讼主体范围，对于给付方提起的诉讼，不予受理；给付方与给付方配偶恶意串通提起的诉讼，原则上可以不返还或者少返还。第四，如果判决返还，在确定返还数额的时候应扣除共同生活期间给付方的合理生活支出，并考虑第三者在婚外情关系中所受到的损失，判决部分返还。

由于涉及婚外情的三角关系中，给付方是始作俑者，理应受到道德和法律上严厉的谴责和惩处，为了惩罚给付方，可以适当引入不法原因给付制度，援用隐藏、转移、挥霍财产的规定进行处理，以保障配偶的合法权益。如果给付者给付的是个人财产，则适用不法原因给付制度，不支持其返还请求。若给付的为夫妻共同财产，法院考虑到诸如给付动机、当事人主观过错程度、合理生活支出及对第三者的补偿等因素，判决不返还或者少返还，此时配偶方所受到的财产损失应该由给付方进行赔偿。配偶索要赔偿的方式可以是在离婚时请求，也可以援用民法典关于隐藏、转移、挥霍财产的规定，要求婚内分割财产，分割后得向给付方请求赔偿损失，若配偶不愿意离婚也不愿婚内分割财产，则可签订赔偿协议，婚内不追偿，将来离婚可追偿。以此达到惩戒给付方，保障给付方配偶之合法权益的目的，保障法律的公平公正，实现社会和谐与稳定。