论自由贸易试验区立法路径
——以江苏自由贸易试验区南京片区为例

文/邢伟星（南京师范大学，江苏南京 210023）

内容提要：自由贸易试验区获批后的首要任务就是构建自由贸易试验区法律体系，其中最为关键的是立法路径的选择。立法路径的选择既要考虑立法动因，又要检视立法现状。就自由贸易试验区立法的动因而言，根本动因是自由贸易试验区及其片区的功能定位；直接动因则是自由贸易试验区内推行的改革事项。当前，自由贸易试验区的立法路径主要是全国人大常委会和国务院主导的“自上而下授权立法”，直接导致自由贸易试验区立法的片面性和被动性。为此，应建立“自下而上提请立法”路径，满足自由贸易试验区各片区的主动立法需求，以双重立法路径构建自由贸易试验区法律体系，为自由贸易试验区发挥“试验功能”提供法律依据和保障。

一、问题缘起

2019年8月2日，中国（江苏）自由贸易试验区南京片区（以下简称“江苏自由贸易试验区南京片区”）经国务院批准设立。同日，国务院发布《中国（江苏）自由贸易试验区总体方案》（以下简称《江苏自由贸易试验区总体方案》）明确提出：“江苏要加强地方立法，建立公正透明、体系完备的法治环境。”然而，当前江苏自由贸易试验区南京片区的“立法刚刚起步，甚至可以说基本处于空白状态”。[1]为优化自由贸易试验区法治营商环境，加快政府职能转变，实现江苏自由贸易试验区南京片区建设具有国际影响力的自主创新先导区、现代产业示范区和对外开放合作重要平台的三大功能定位，对标国内其他自由贸易试验区的先进立法经验，构建江苏自由贸易试验区南京片区法律体系成为江苏自由贸易试验区南京片区发展的首要任务。其中，立法路径的选择至关重要。

学界关于自由贸易试验区立法的理论探讨，始于2013年9月中国（上海）自由贸易试验区的正式成立。相关研究旨趣可以概括为以下三种：第一种是对全国人大常委会授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定的讨论。其中，引起广泛关注和讨论的是如何认定全国人大常委会授权决定的性质。当前，学界对此尚未达成一致意见。有学者认为，这种授权形式“是与全国人大常委会的认可、制定、修改、补偿、解释、废止法律平行的一种新型的立法权力表现形式”。[2]还有学者认为，全国人大常委会授权“实质上属于一种特殊的法的修改技术，在理论上具有正当性，并可依照合宪性推定原则获得宪法支持”。[3]但无论如何，“全国人大常委会是可以以‘决定’的方式修改全国人大通过的法律的”。[4]第二种是对自由贸易试验区总体方案法律位阶的分析。例如，刘志刚教授认为，自由贸易试验区总体方案经国务院批准印发，在程序上属于“国家机关公文处理的一种形式，并不是立法程序”。因此，自由贸易试验区总体方案在法律位阶上应属于国务院制发的规范性文件，而并非行政法规或者行政规章[5]。第三种是对自由贸易试验区法律适用相关问题的研究。鉴于自由贸易试验区与行政区划法律地位的差异，二者之间必然会引发诸多法律适用的冲突[6]。例如，自由贸易试验区内的法律适用面临着在国家法与地方法之间的艰难抉择，在法律适用机构选择上也存在基层法院与专门法院的争端[7]。

需要指出的是，既有研究无论是对全国人大常委会授权决定性质的讨论，还是对自由贸易试验区总体方案法律位阶的分析，乃至对自由贸易试验区内法律适用问题的研究，都是以自由贸易试验区现行法律体系为前提的。这对自由贸易试验区的法律适用以及法律体系完善具有重要的理论指导意义。然而，自由贸易试验区建立伊始，重点在于解决如何构建自由贸易试验区法律体系这一根本立法问题。显然，上述理论研究对此难有裨益。习近平总书记强调：“小智治事，中智治人，大智立法。”自由贸易试验区概莫能外。具体来说，自由贸易试验区法治建设的前提是立法，目标是构建科学、完备、规范的自由贸易试验区法律体系。因此，如何构建自由贸易试验区法律体系已成为自由贸易试验区法治建设所面临的首要问题。其中最关键问题在于，选择何种立法路径以发挥自由贸易试验区各片区的立法主动性。这也是本文尝试探讨的问题。

二、自由贸易试验区立法动因

习近平总书记在对海南自由贸易港建设作出重要指示时强调，“要把制度集成创新摆在突出位置”。法律制度建设“既是推进自贸试验区各项工作的前提，也是自贸试验区顺利运行的重要保障”。[8]简言之，法律制度建设是自由贸易试验区制度发展和创新的前提和基础。那么，自由贸易试验区法律制度建设将去往何处呢？这直接取决于自由贸易试验区的先行先试功能。进而言之，自由贸易试验区立法缘于自由贸易试验区的功能定位及其推行的改革事项，即自由贸易试验区立法是以上两者合力驱动的结果。

（一）根本动因：自由贸易试验区的功能定位

在法律位阶上，自由贸易试验区总体方案是国务院根据自由贸易试验区的战略定位、发展目标、功能划分以及主要任务和措施制发的规范性文件，是自由贸易试验区暂时调整适用法律法规的正当性的逻辑起点[9]。自由贸易试验区总体方案作为国家层面的规范性文件，决定着自由贸易试验区立法的方向和目标，对自由贸易试验区相关立法具有法律约束效力。在自由贸易试验区总体方案中，自由贸易试验区功能定位的重要作用不言而喻。原因在于，自由贸易试验区的功能定位是基于国内开放环境和国际经贸规则变迁综合考量的结果。根据功能定位的差异，“自贸试验区需要针对投资自由化和贸易便利化方面积极探索，找到与之相适应的新模式”。[10]

国务院于2019年8月2日印发《江苏自由贸易试验区总体方案》，对江苏自由贸易试验区的战略定位为，“以制度创新为核心，以可复制可推广为基本要求，全面落实中央关于深化产业结构调整、深入实施创新驱动发展战略的要求，推动全方位高水平对外开放，加快‘一带一路’交汇点建设，着力打造开放型经济发展先行区、实体经济创新发展和产业转型升级示范区”。具体而言，江苏自由贸易试验区承担着加快转变政府职能、深化投资领域改革、推动贸易转型升级、深化金融领域开放创新、推动创新驱动发展和积极服务国家战略的六大任务。同时，《江苏自由贸易试验区总体方案》对南京片区的功能划分是，“建设具有国际影响力的自主创新先导区、现代产业示范区和对外开放合作重要平台”。基于此，构建江苏自由贸易试验区南京片区立法应以完成江苏自由贸易试验区六大任务、实现江苏自由贸易试验区南京片区三大功能定位为出发点和落脚点，肩负着“建立公正透明、体系完备的法治环境”的重大使命，以期为江苏自由贸易试验区南京片区的高标准高质量建设以及各项改革事项落实提供法律保障。

“法是一个手段，一个特殊的社会手段，而不是一个目的。”[11]整体来看，自由贸易试验区立法是规范和调控自由贸易试验区社会秩序的手段，其目的在于实现自由贸易试验区的功能定位。换言之，作为目的的自由贸易试验区的功能定位是立法的根本动因。

（二）直接动因：自由贸易试验区推行的改革事项

从法治视角考察，自由贸易试验区在发挥投资便利化、贸易自由化、金融国际化等功能的同时，也带来了一系列立法与司法的法治议题[12]。自由贸易试验区制度的创新“必然要求法制环境的变迁，要求现行法律制度的变革”。[13]考察我国自由贸易试验区法治建设历程可以发现，自由贸易试验区法律制度的变革都是以改革事项为切入点的。质而言之，自由贸易试验区内推行的改革事项是自由贸易试验区各项工作的“指挥棒”，决定着自由贸易试验区立法的具体内容。

囿于自由贸易试验区改革的紧迫性和试验的区域性，部分国家事权被下放到自由贸易试验区[14]。例如，全国人大常委会和国务院将涉及投资、贸易、消防、海关等多个领域的国家事权下放到江苏自由贸易试验区南京片区。需要注意的是，在自由贸易试验区改革中，国家事权是以具体改革事项的形式下放的。同样以江苏自由贸易试验区南京片区为例，2019年10月26日，全国人大常委会授权包括江苏自由贸易试验区在内的18个自由贸易试验区调整推行对外贸易经营者备案登记等7项改革事项；2019年11月6日，国务院发布《国务院关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》（国发〔2019〕25号），在我国自由贸易试验区调整推行典当业特种行业许可证核发等17项改革事项。

自由贸易试验区内推行的改革事项以何种方式先行先试，需要上升到制度层面，固化为相关的法律制度[15]。以改革事项为依据暂时调整适用相关法律法规已成为我国自由贸易试验区法治建设中的特有立法模式，也是自由贸易试验区立法的基本思路。简言之，自由贸易试验区推行的改革事项是自由贸易试验区立法的直接动因。

三、自由贸易试验区立法检视

党的十八届四中全会指出，实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。建设自由贸易试验区是党中央、国务院新时代全面深化改革重大决策的成果。在自由贸易试验区改革进程中，“在特定区域内暂时调整实施法律法规，是平衡特定区域改革创新需要和全国范围法制统一的稳妥举措”。[16]为此，自由贸易试验区法治建设是以全国人大常委会授权国务院在自由贸易试验区内暂时调整适用有关法律规定的决定为合法性和正当性前提的，即自由贸易试验区法治建设是以全国人大常委会和国务院“自上而下授权立法”的方式拉开帷幕的。下面以江苏自由贸易试验区南京片区为例，检视我国自由贸易试验区的立法现状及其困境。

（一）江苏自由贸易试验区南京片区立法现状

“自上而下授权立法”路径，“遵循法律位阶由上及下的立法秩序原则”[17]，由国家立法机关逐项授权暂时调整适用有关法律规定。目前，“自上而下授权立法”已成为我国自由贸易试验区法治创新的主导路径[18]。其具体程序为：全国人大常委会针对改革事项授权国务院在自由贸易试验区内暂时调整适用有关法律规定，国务院根据授权发布在自由贸易试验区内暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定或通知。自2013年上海自由贸易试验区成立至今，全国人大常委会三次授权国务院在自由贸易试验区内暂时调整适用部分法律规定，国务院先后12次针对自由贸易试验区改革事项发布决定或通知。

当前，江苏自由贸易试验区南京片区改革的法律依据主要是与之相关的全国人大常委会关于自由贸易试验区的授权决定和国务院针对自由贸易试验区发布的通知。具体包括：全国人大常委会于2019年10月26日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定》，授权国务院在自由贸易试验区内暂时调整适用《中华人民共和国对外贸易法》《中华人民共和国道路交通安全法》《中华人民共和国消防法》《中华人民共和国食品安全法》《中华人民共和国海关法》和《中华人民共和国种子法》六部法律的8个条款；国务院于2019年11月6日发布的《国务院关于在自由贸易试验区开展“证照分离”改革全覆盖试点的通知》（国发〔2019〕25号），其中《国务院决定在自由贸易试验区暂时调整适用有关行政法规、国务院决定规定目录》规定，在自由贸易试验区内暂时调整适用《中华人民共和国认证认可条例》《医疗机构管理条例》《医疗器械监督管理条例》《放射性同位素与射线装置安全和防护条例》《安全生产许可证条例》和《放射性药品管理办法》6部行政法规的14个条款以及《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》的5项规定；国务院于2020年1月15日发布的《国务院关于在自由贸易试验区暂时调整实施有关行政法规规定的通知》（国函〔2020〕8号），在自由贸易试验区内暂时调整实施《营业性演出管理条例》《外商投资电信企业管理规定》和《印刷业管理条例》3部行政法规的6个条款。

此外，国务院发布的《江苏自由贸易试验区总体方案》是江苏自贸区最主要的基础性法律文件[19]。从制定和发布程序上看，其法律位阶属于国务院规范性文件[20]，是江苏自由贸易试验区南京片区立法的法理基础和直接法律依据。《江苏自由贸易试验区总体方案》关于江苏自由贸易试验区及南京片区的战略定位、发展目标、功能划分以及主要任务和措施的规定，从投资、贸易、消防、海关等多个领域划定了江苏自由贸易试验区南京片区先行先试的立法界限，对自由贸易试验区立法具有直接约束效力。

（二）江苏自由贸易试验区南京片区立法困境

“自上而下授权立法”是经全国人大常委会授权，由国务院主导的调整适用法律、行政法规、国务院文件以及部门规章规定的法律完善方式，在一定程度上解决了某些立法权下放的合法性问题[21]。“这种分层推动的渐进式立法模式，避免了法律制度革新带来的不稳定，体现了自贸试验区法治建设试验性的特点。”[22]但“自上而下授权立法”的缺陷也是比较明显的，具体表现为以下两点：

第一，“自上而下授权立法”路径的局限性。如上文所述，全国人大常委会授权国务院在自由贸易试验区暂时调整适用有关法律规定的决定，其法律效力原本就存在争议。争议的焦点在于，全国人大常委会是否有权限暂时调整适用法律，倘若全国人大常委会不享有暂时调整适用法律的职权，自由贸易试验区的授权决定的合法性便存在疑问[23]，在此情况下确定其法律效力更是难上加难。况且，即便将“暂时调整适用”法律归为法律修改的一种特殊技术手段，那么，“暂时调整适用”法律也只是消极的法律修改，并未对自由贸易试验区的“功能定位、职权等基本权力以国家法律或行政法规的方式作出规定”。[24]这显然难以为自由贸易试验区制度发展与创新提供明确的法律依据，同时在实践层面上也不具有可操作性，自由贸易试验区法律缺位的困境仍然凸显。需要指出的是，国务院发布的《江苏自由贸易试验区总体方案》“实质上属于行政推动”[25]，只是在宏观层面明确了自由贸易试验区的战略定位、发展目标、功能划分以及主要任务和措施，显然不能助益于破解上述困境。总之，“自上而下授权立法”的“碎片化”法律完善方式，必然导致自由贸易试验区法律制度的碎片化格局，“在自贸试验区成为新常态背景下不具有适应性和可持续性，致使中国自贸试验区法治建构主义道路很难继续走下去”。[26]

第二，“自上而下授权立法”路径的被动性。“自上而下授权立法”路径虽然为自由贸易试验区改革提供了法律依据，但始终无法打消以下顾虑：仅以全国人大常委会和国务院暂时调整适用法律法规的决定和通知为法律依据，自由贸易试验区改革试验是否可以顺利进行呢？笔者认为，答案是否定的。如上文所述，以全国人大常委会的授权决定和国务院的通知作为法律依据过于单薄，难以规范自由贸易试验区改革试验中的诸多事项。而另一个重要原因在于，各片区作为自由贸易试验区改革试验的主阵地，对自由贸易试验区的实际立法需求最有发言权，有能力也有必要参与其中，但“自上而下授权立法”路径对各片区的主动立法要求显得力所不及。具体而言，自由贸易试验区尤其是各片区都有其特殊性，自由贸易试验区立法关键在于发挥各片区立法主动性，实现按需立法。但从自由贸易试验区各片区的视角来看，“自上而下授权立法”属于被动立法，难以满足自由贸易试验区各片区主动立法需求。如此看来，自由贸易试验区各片区表达实际立法需求的路径是缺失的。

四、建立“自下而上提请立法”路径

以上所述江苏自由贸易试验区南京片区立法现状及其困境，反映出当前自由贸易试验区立法问题的本质在于：国家立法权主导，地方参与权缺失。党的十九届四中全会指出，坚持科学立法、民主立法、依法立法，完善党委领导、人大主导、政府依托、各方参与的立法工作格局。据此，自由贸易试验区立法应“尊重既有的法律秩序，充分运用全国人大调整法律实施的权力，规范国务院的授权立法，鼓励地方政府先行先试”。[27]其中，重点在于加强地方立法，关键是形成自由贸易试验区各片区主动参与的立法工作格局。“自下而上提请立法”是实现上述立法目标的最佳路径，基本思路是自由贸易试验区各片区管委会作为提请主体，针对本片区内与改革事项冲突的现行法律法规，层级申报提请相应立法主体，达到或立或改或废或释的效果，构建符合本片区实际的自由贸易试验区法律体系，为自由贸易试验区制度发展与创新提供法律支撑。

将“自下而上提请立法”作为自由贸易试验区立法路径，实现自由贸易试验区各片区积极主动参与立法，应从以下五个方面展开：

第一，以管理委员会为提请主体。从目前来看，自由贸易试验区各片区的管理机构大多为管理委员会（以下简称“管委会”）。管委会依法筹建，从法律地位上看，是各片区的法定管理机构。[28]但是，自由贸易试验区并不是一级行政区划，不可能设立立法机关[29]。例如，江苏自由贸易试验区南京片区管委会是该片区的法定机构，属于南京市政府的派出机构，隶属于南京市政府。根据《立法法》对职权立法权限的划分，设区的市级以上人民政府享有职权立法权。因此，管委会也不可能享有独立的职权立法权。但是，作为自由贸易试验区各片区的法定机构，管委会可以就相关法律法规实施过程中存在的问题向对应立法主体提出立法建议。如此一来，管委会便成为“自下而上提请立法”的主体，针对自由贸易试验区内实际需求提出立法建议。目的在于，实现自由贸易试验区立法的民主化与科学化。

第二，以自由贸易试验区内现行法律法规为提请对象。自由贸易试验区立法要尊重既有的法律秩序。从本质上看，自由贸易试验区立法实则是对现行法律法规中与自由贸易试验区改革事项不适应的规定的暂时调整。按上文所述，管委会隶属于市级政府的行政定位，决定着其上级政府及相应权力机关制定的法律法规在自由贸易试验区片区内普遍适用。自由贸易试验区内普遍适用的现行法律法规便成为管委会“自下而上提请立法”的对象。从法律位阶上看，这些法律法规既包括国家层面的法律、行政法规、国务院文件、部门规章和部门规范性文件，又涵盖省市两级地方性法规、地方政府规章和规范性文件。

第三，以改革事项为提请依据。如何确定自由贸易试验区内拟暂时调整法律法规的具体内容是“自下而上提请立法”的关键环节。管委会在提请立法时，既不能封闭保守无所作为，更不能毫无根据“漫天要价”。从功能主义角度看，“自由贸易试验区地方立法的重点是解决体现改革内涵的细化和完备事中和事后监管的手段，聚焦制度创新的重点领域、关键环节和程序”。[30]因此，“自下而上提请立法”路径应以自由贸易试验区内改革事项为依据。具体而言，以构建自由贸易试验区法律体系为出发点和落脚点，在改革事项范围内提请相应立法主体调整适用相关法律法规，确保自由贸易试验区内各项改革事项有法可依。需要指出的是，“自下而上提请立法”所依据的改革事项是全国人大常委会授权决定和国务院决定和通知针对自由贸易试验区推行的改革事项。

第四，以层级申报为提请程序。“自下而上提请立法”基本程序是管委会根据本片区实际需求层级申报提请立法，但具体提请程序取决于拟调整适用法律法规的立法主体类型。根据拟调整适用法律法规立法主体的不同，“自下而上提请立法”具体程序可以分为两类：第一类是暂时调整适用行政机关立法的提请程序，即暂时调整适用行政法规、国务院文件、部门规章和规范性文件、省市两级地方政府规章和规范性文件的提请程序，由管委会提请市级政府或层报提请相应行政立法主体。此外，地方政府规章暂时调整适用需报同级人大常委会备案。第二类是暂时调整适用权力机关立法的提请程序，即暂时调整适用法律和地方性法规的提请程序，由管委会提请市级政府或层报提请上级政府报同级人大常委会授权。另外，市级地方性法规暂时调整适用的授权需提请省级人大常委会批准。

第五，以“立改废释”为提请效果。“自由贸易试验区的优势在于国家鼓励‘先行先试’，通过制度创新成为国内贸易最为便捷、投资最为自由、市场准入最为宽松、监管模式最为先进的特色经济区域。”[31]全面的法制保障是自由贸易试验区改革顺利推进的前提和基础[32]。但是，自由贸易试验区法律体系构建并非单纯的立法，更不是将原有法律法规推倒重来，而是一项需要稳定的法律框架作为支撑的系统工程，是对现行法律法规的暂时调整和补充。党的十八届四中全会指出，完善立法体制机制，坚持立改废释并举，增强法律法规的及时性、系统性、针对性、有效性。为与全国人大常委会关于自由贸易试验区的授权决定和国务院针对自由贸易试验区发布的决定和通知相适应，“自下而上提请立法”应坚持立改废释并举，对与改革事项相关的法律条文提出具体调整适用建议，实现暂时立法、暂时修改、暂停适用或者解释后适用的立法效果，构建自由贸易试验区法律体系，为发挥自由贸易试验区的“试验功能”提供法律依据和保障。

五、结语

党的十九届四中全会指出，加快形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系。自由贸易试验区立法应“对立法路径进行整合，充分发挥立法路径的不同功能”。[33]构建自由贸易试验区法律体系，需要双重立法路径的综合作用。“自上而下授权立法”路径对相关法律立改废释的成效不言而喻，《外商投资法》颁布施行、《中外合资经营企业法》《外资企业法》《中外合作经营企业法》同时废止以及《台湾同胞投资保护法》修改都得益于此；“自下而上提请立法”路径的功能则在于发挥自由贸易试验区各片区立法主动性，为满足各片区主动参与立法的需求提供实现途径。总之，“自上而下授权立法”与“自下而上提请立法”相结合的双重立法路径，既能精准有效贯彻落实党中央、国务院关于自由贸易试验区的重大决策部署，又能如实反映自由贸易试验区及其片区的实际立法需求，是自由贸易试验区法律立法的最佳路径。