知识产权损害赔偿中“以侵权为业”认定适用探究
——基于133份判决书的实证分析

于波 沈汪成

一、问题的提出

优化损害赔偿机制，加快引入并完善惩罚性赔偿，大幅提高侵权成本是当前知识产权“严保护”趋势下立法与司法的鲜明导向。2020年9月，最高人民法院《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》规定人民法院在从高确定法定赔偿数额时应当考虑是否以侵权为业。2021年3月，最高人民法院发布《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《解释》），对知识产权民事案件中情节严重认定等问题进行了规定。当被告“以侵害知识产权为业”（以下为简化表述统一称“以侵权为业”）时，人民法院可以认定为侵权情节严重，满足适用惩罚性赔偿的一定条件。由此可见，在知识产权侵权救济的各类型赔偿中，“以侵权为业”这一参考情节在实践中能否得到正确的认定适用将直接影响法院判决的合法及合理性。然而，现阶段我国并没有相应的法律及司法解释条文对知识产权领域内的“以侵权为业”进行概念界定，司法实践中对其认定适用的要件化、类型化尚不完备。本文通过梳理现有相关判决，总结“以侵权为业”适用认定存在的问题，进而为立法完善提出可行建议，为司法实践提供清晰可靠的标准与参考角度。

二、“以侵权为业”认定适用之现状分析

以“以侵权为业”“以侵害知识产权为业”和“判决书”为检索条件，在“威科先行”“无讼案例”法律数据库进行检索筛选，截至2021年4月12日，初步获得带有关键词的裁判文书236份。通过阅读整理，进一步剔除仅是因引用法条而被命中却与“以侵权为业”适用无关的判决，最后共获得内容相关判决共133份。判决涉及法院遍及全国各省、自治区和直辖市，审级兼具一审、二审和再审程序，通过对上述判决的研读分析，初步总结获得以下信息：

表1 “以侵权为业”相关案例数量统计及案由分类

（一）知识产权司法保护强化的趋势带动“以侵权为业”更多主张和适用

从审理时间上看，133份判决中有105份是在2018年至2021年2月间产生的，2018年前裁判的相关案件合计只占到总数的21%，加总数量甚至少于2018年。然而，“以侵权为业”作为规范表述，早在2001年《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第20条第2款就已出现。统计数据可以说明，该赔偿前提或情节的探讨认定长期以来并未受到争议双方及各级法院重视。自2019年以来，有关强化知识产权司法保护的政策意见、司法解释和各级法院文件出台数量、频率大幅提升，仅在专利规范领域出现的“以侵权为业”判断开始向知识产权其他领域扩张。除了最高人民法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》的相关规定外，在江苏省高级人民法院2019年8月发布的《关于实行最严格知识产权司法保护为高质量发展提供司法保障的指导意见》中，“以侵权为业”作为法院提高知识产权侵权赔偿的参考因素；北京市高级人民法院2020年4月发布的《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》则将“完全以侵权为业”视为认定侵害商标权和商业秘密“情节严重”的典型情形。由此可见，近几年来涉及“以侵权为业”主张和认定的判决数量大幅增长与重视知识产权司法保护系列规范性文件的出台呈正相关关系。

表2 “以侵权为业”相关案例数量与历年出台规范性文件之关系

（二）权利人对“以侵权为业”举证证明较为混乱

从判决中所涉诉讼请求和举证证明过程来看，权利人在主张及证明“以侵权为业”的过程中缺乏有效、系统的证据组织和论证支持。举例而言，权利人或是直接提出对方构成“以侵权为业”，但没有举证证明，①参见青岛尚美生活集团有限公司诉王龙侵害商标权案，山东省临沂市中级人民法院（2020）鲁13民终8261号民事判决书；广东沃莱科技有限公司诉深圳市美恩电子有限公司侵害外观设计专利权案，广东省高级人民法院民事判决书（2019）粤民终2317号民事判决书；淘宝（中国）软件有限公司诉安徽美景信息科技有限公司不正当竞争案，浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终7312号民事判决书；重庆长寿新协力化工有限公司诉梁信嘉侵害商业秘密案，重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第00506号民事判决书。抑或是细节上不注意情节区分，使用同份证据主张一并证明“以侵权为业”“恶意侵权”“侵权持续时间长”等多个情节，没有对不同判赔参考因素做分开举证证明。②参见新疆伊力特实业股份有限公司诉贵州茅家汉将酒业有限公司等不正当竞争案，新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院（2021）新29知民初6号民事判决书；安徽合力股份有限公司配件分公司诉合肥市海光汽车配件厂侵害商标权案，安徽省合肥市中级人民法院（2020）皖01民初70号民事判决书；广东志高空调有限公司诉盛云洲等侵害商标权案，北京市西城区人民法院（2019）京0102民初4255号民事判决书。除此以外，在举证中，使用另案法律文书证明“以侵权为业”成立的亦不在少数，既有举证提交当事双方先前民事纠纷判决的，③参见河北养元智汇饮品股份有限公司诉永城市刘河镇秀丽批零超市等侵害商标权案，河南省商丘市中级人民法院（2019）豫14民初67号民事判决书。也有举证被控侵权人在与无关第三方的民事、行政案件中存在知识产权侵权行为来证明其属于“以侵权为业”，④参见无锡小天鹅股份有限公司诉慈溪市赛菱电器有限公司等侵害商标权案，浙江省宁波市慈溪市人民法院（2020）浙0282民初2657号民事判决书；上好佳（中国）有限公司诉聊城市智慧园食品有限公司不正当竞争案，山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初454号民事判决书。还有运用被控侵权人构成知识产权犯罪的相关刑事判决来举证的实例。⑤参见苏州市傲兴服饰有限公司诉陈文武侵害商标权案，山东省高级人民法院（2019）鲁民终1893号民事判决书。总而言之，在司法实践中由于构成要件不明晰，缺乏举证类型化参考，“以侵权为业”的举证证明较为混乱，不利于当事人实现维护自身权利的诉求和法院作出合法合理裁判。

（三）法院对“以侵权为业”认定适用不清

从判决说理来看，法院对“以侵权为业”的处理主要存在不对相关诉求举证进行回应和认定说理过简两大问题。一方面，依照《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第2条：“法官在裁判文书说理过程中应当清楚说明判决所认定的案件事实及其根据和理由。”具体而言，在权利人明确主张侵权人“以侵权为业”并完成初步举证证明时，法官撰写的法律文书应当对其进行必要回应，表明对该情节事实采纳认定与否的态度意见。然而，实际情况却是法官惜墨如金，对“以侵权为业”的情节考察不置一词，⑥参见深圳光峰科技股份有限公司诉创造者社区（广州）有限公司侵害发明专利权案，最高人民法院（2019）知民终834号民事判决书；卡尔文·克雷恩商标托管诉东光县银龙棉纺有限公司等侵害商标权案，河北省高级人民法院（2020）冀知民终221号民事判决书；黄国林等诉青岛箪食餐饮管理有限公司侵害商标权案，山东省高级人民法院（2020）鲁民终2141号民事判决书；北京华夏汉易文化传播有限公司诉李东奎等侵害著作权案，北京知识产权法院（2020）京73民终1644号民事判决书；科顺防水科技股份有限公司诉山东科顺新材料科技有限公司侵害商标权案，广东省深圳市中级人民法院（2020）粤03民终12472号民事判决书。以20件基层法院判决案例为例，法院对“以侵权为业”不做处理回应的比例高达80%。更有甚者，法官对权利人主张的其他情节要件如侵权规模大、恶意侵权全部进行了说明，唯独遗漏“以侵权为业”，①参见小米科技公司、小米通讯公司诉中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案，江苏省高级人民法院（2019）民终1316号民事判决书；艾默生电气公司诉潍坊百适精密机械制造有限公司侵害外观设计专利权案，山东省高级人民法院（2017）鲁民终636号民事判决书。大有选择性忽略之嫌。另一方面，即便法官关注到“以侵权为业”的认定适用问题，相关的说理部分也存在较为普遍的敷衍简化现象，缺少有逻辑的论证分析。“本院认为被告属于以侵权为业，侵权恶意较大”“对本案被告不能认为其是完全以侵权为业”这样的单薄说理恐难以服众，也不符合《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》中对裁判文书应反映推理过程、说清适用法律规范理由等的具体要求。

表3 “以侵权为业”认定适用说理不清典型案例列举

三、“以侵权为业”认定适用之构成剖析

从上述统计数据和分析来看，不难发现，在举证证明和认定说理过程中出现的问题很大程度上来源于对“以侵权为业”构成要件的阐述不明。法律概念和定义的清晰是法律推理适用的基础前提，灵活运用法律解释方法，有效总结司法实践经验，厘清“以侵权为业”构成要件极为必要。

（一）“以侵权为业”构成之客观要件：将侵权行为作为构成主要利润来源的主要业务

“以侵权为业”客观构成要件的理解核心在于对“业”的解读。“业”作何解，笔者认为应当聚焦侵权人实际侵权或经营行为本身，尝试用“双主要”来确定“业”和“以侵权为业”的客观要件。展开来说，“业”应当解释为构成主要利润来源的主要业务，“以侵权为业”即是将侵权行为作为构成主要利润来源的主要业务，具体理由如下：“为了避免断章取义、片段地理解、解释法律，需要在上下文、法律部门或整个法律规范秩序中探寻法律的意义。”②陈金钊：《体系思维的姿态及体系解释方法的运用》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2018年第2期。从体系解释的角度出发，笔者通过法律检索发现“以某为业”的语言表述在各法律部门规范性文件中所见不多，典型的有“以赌博为业”与“以民间借贷为业”。有关前者，学界通常认为其概念是长期持续地参与赌博，将赌博作为谋生手段，以赌博所得为其生活或者挥霍主要来源。①参见贾宇主编：《刑法学（下册·各论）》，高等教育出版社2019版，第209页。至于后者，学界及司法实践中倾向于将以营利为目的但未依法取得放款资格却仍经常性向社会不特定对象发放贷款的单位或个人认定为“以民间借贷为业”。②参见大连高金投资有限公司诉中国工商银行股份有限公司大连星海支行金融借贷案，最高人民法院（2017）最高法民终647号民事判决书；张倩，苗滋滨：《职业放贷人的认定及责任承担》，载《人民司法》2020年第20期。总结其共性，“以某为业”的构成需要满足一定特征：一是稳定性，即从事某项活动或业务是正常生活或经营的常态并占据主导地位，当事人围绕其投入了主要的精力与资源；二是功利性，在此处从事某项活动或业务应具备营利目的自不待言；三是因果性，从商业规律和常理分析，逐利谋生的需求基本决定了行为人“投入越大，产出越大”的主观倾向和期许，也会直接影响客观的资源倾斜和经营精力分布，可以说稳定性、功利性的特点锚定了主要业务和主要收入来源之间应有对应的因果关系。因此，借鉴其他法律部门的典型概念，结合稳定性、功利性和因果性特征，运用“双主要”概念来解释“业”及“以侵权为业”较为妥当。现有判例对关注实际经营的“双主要”概念亦持肯定态度。在“卡波”案③参见广州天赐高新材料股份有限公司诉九江天赐高新材料有限公司侵害技术秘密案，最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决书。中，最高院明确说理认为行为人已实际实施侵害行为，并且系其公司的主营业务、构成主要利润来源是“以侵权为业”的客观方面。在江苏天容公司与湖南昊华公司不正当竞争纠纷④参见江苏天容集团股份有限公司诉湖南昊华化工有限责任公司不正当竞争案，上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三初字第1887号民事判决书。这一最高院公报案例中，法院认为被告除了生产销售侵权商品外还有其他正常的经营业务，侵权商品的货值仅占其营业收入的一小部分，因此被告并非以侵权为业。

当然，除去兼具三性的“双主要”理解，“业”还有文义解释为“职业”一词的理解。然而该种简单扩词式的理解是否恰当仍值得推敲。根据《辞海》释义，“职业”在语义或常识层面上的固有含义应是指“人们所从事的，赖以谋生的工作的性质、内容和方式”。其重点在于“赖以谋生”。单以构成主要生活来源来界定“职业”似乎过于狭隘，否则偷盗行骗亦称“职业”，此不合理。社科研究对于“职业”一词还存在更多向度的理解，制度性特征被视为现代社会对“职业”概念解释的一种限定。制度性是指出于保护个人权益及社会公共利益的目的，国家意志必须对各类职业作出合法性判断和规范性要求，即“国家职业分类目录中的专业活动被认为是合法的。⑤参见肖凤翔，所静：《职业及其对教育的规定性》，载《天津大学学报（社会科学版）》2011年第5期。由此可见，“以侵权为业”中不合法的“侵权”与职业制度性理解之间明显存在抵牾。再加上，实务中“以侵权为业”适用的潜在主体还包括合伙企业、有限责任公司和股份有限公司等商业组织，“职业”一词与上述主体在语义语法的搭配上亦不合常规。综上，“以侵权为业”中的“业”作“职业”理解并不妥当。

除去望文生义的“职业”理解，营业执照上登记的经营范围也成为对“业”的一种解释方式。司法实践中，在界定企业是否完全以侵权为业时，涉案侵权人通常会提交营业执照等证据佐证被控侵权行为所涉业务不曾落入企业登记时所填写之经营范围来进行抗辩。在“贵州茅台酒公司与成都环球世纪会展旅游公司等侵害商标权纠纷案”①参见贵州茅台酒股份有限公司诉成都环球世纪会展旅游集团有限公司等侵害商标权案，四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191民初6867号民事判决书。中，被告主张其法定经营范围为餐饮服务，涉案酒类销售行为不属于其经营业务，即使构成侵权，“以侵权为业”也无法成立。不难发现，把“业”与经营范围划上等号明显不合理，理由在于：一方面，与“职业”合法性理解相同，营业执照上的经营信息属于法律规范明确的事项，违法“侵权”与法定的经营范围不相匹配。另一方面，实践中企业突破经营范围经营的例子比比皆是，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。若将“业”静态机械地理解为经营范围，这给了侵权人故意预设、限缩经营范围以规避相应情节构成的可乘之机，显然不当。

（二）“以侵权为业”构成之主观要件：明知故意的主观心态

目前，“以侵权为业”的成立是否需要考察主观心态这一问题在规范解读和实践运用层面仍存在分歧。一方面，最高人民法院民三庭负责人在接受媒体有关《解释》的专访时提到，“情节严重”是惩罚性赔偿的构成要件之一，主要针对行为人的手段方式及其造成的后果等客观方面，一般不涉及行为人的主观状态。②参见最高法民三庭负责人就《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》答记者问，https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1683534546814952642&wfr=spider&for=pc，2021年5月8日访问。这说明在规范制定和理解层面，认定“以侵权为业”不需要考虑主观心态，即“以侵权为业”的构成要件不包括主观部分。另一方面，大量判例则支持“以侵权为业”的构成需要主观因素参与。例如在“侵害‘卡波’技术秘密纠纷案”③参见广州天赐高新材料股份有限公司诉九江天赐高新材料有限公司侵害技术秘密案，最高人民法院（2019）最高法知民终562号民事判决书。中，法院明确了界定是否“以侵权为业”可以从主客观两方面进行判断。在“东莞市慕思寝室用品有限公司与单华国、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权纠纷案”④参见东莞市慕思寝室用品有限公司诉单华国、浙江淘宝网络有限公司侵害商标权案，浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初15129号民事判决书。中，法院认为“以侵权为业”包含侵权人的主观意思表示，并将其作为恶意侵权的具体情形。针对上述争议分歧，尽管判例早于《解释》专访形成，笔者仍然认为判断“以侵权为业”还是应当考虑主观心态，即只有明知的故意状态存在，“以侵权为业”才有可能构成。具体理由如下：

一方面，学理探讨上“情节严重”不必然仅指客观行为与后果。在情节研究最为集中且深入的刑法领域，传统理论主张“情节”及“情节严重”应从主观心态和客观结果两个方面来把握，属于主客观统一体。①参见李翔：《刑事政策视野中的情节犯研究》，载《中国刑事法杂志》2005年第6期。后续刑法权威对于传统理论的修正并未完全抛弃对主观因素的关注，例如在“罪体—罪责—罪量”学说中，“情节严重”属于“罪量”构成要件，而罪量既有主观要素又有客观要素，具有典型综合性。②参见陈兴良：《作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨》，载《环球法律评论》2003年第3期。在整体的评价要素说中，“情节严重”属于综合性的整体评价要素，涉及主观、客观等方面。③参见张明楷：《犯罪构成体系与构成要件要素》，北京大学出版社2010年版，第239页；张明楷：《论刑法分则中作为构成要件的“情节严重”》，载《法商研究（中南政法学院学报）》1995年第1期。相关立法和司法解释亦有将主观因素作为“情节严重”规定的先例，最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定》第二大点第（三）项明确“以牟取私利为目的泄露国家秘密的”属于刑法第398条故意泄露国家秘密罪犯罪成立要件中情节严重的行为。由此可见，专访中将“情节严重”原则性地理解为单纯的客观方面过于草率，即便将“以侵权为业”视为“情节严重”条件（下文对“以侵权为业”体系定位另有论述），则其认定仍有考察主观心态的空间和必要。另一方面，在哲学理解上“以侵权为业”作为标准的实践行为本就应有主客观统一的特征。“在社会历史领域内进行活动的，全是有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的的人，任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的。”④《马克思恩格斯全集》第21卷，人民出版社1965年版，第332页。人的各类实践行为，背后总是受到意识能动性一定的指导，总是存在特定的目的与动机，“以侵权为业”亦属于实践活动的范畴，也是在具备侵权和以此营利谋生的意识和意志之下发生的。因此，对“以侵权为业”构成要件的判断不应受到《解释》中故意条款侧重主观认定的影响削足适履，而是应当尊重主客观统一的基本原则。

（三）“以侵权为业”与其他情节之关系

基于对法条文义表述和真实案例的考察，不难发现，“以侵权为业”与《解释》中“故意”参考因素和其他“情节严重”因素经常会出现事实和认定上的竞合。最终被认定为“以侵权为业”的被告在侵权和经营过程中常会出现《解释》中规定其他内容所对应的行为，例如认定“故意”成立中的“被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的”“被告实施盗版、假冒注册商标行为的”或是认定构成“情节严重”中的“因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为”。尽管会出现事实竞合，但其他因素在主体、时间和行为上的长期性和稳定性不如“以侵权为业”，其他因素更多是用来描述某一行为或结果，而“以侵权为业”侧重描绘一种主客观表现兼具的持续状态。因此，从“以某为业”特征、构成要件主客观兼备和实际侵权案例角度出发，应认为“以侵权为业”属于独立于其他情节但又极具情节综合性的知识产权损害赔偿参考因素，将其单纯纳入“情节严重”项下或许难以发挥其本身所蕴含的丰富内涵和重要意义。

四、“以侵权为业”认定适用之建议

（一）调整情节定位，明确具体概念

鉴于“以侵权为业”典型的状态性和复合性特征，在后续的立法或司法解释过程中，可以考虑将该情节适度单独化、特殊化，例如在知识产权惩罚性赔偿中，若能证明“以侵权为业”的存在，则可视为“故意”和“情节严重”两方面都已满足。“以侵权为业”的条文表述可以独立于“故意”和“情节严重”认定和参考因素设计，条款可以将“侵权人明知将侵害知识产权行为作为构成主要收入来源的主要业务”作为“以侵权为业”的具体概念，如此定义也能将主客观构成要件的要求包含其中。

（二）紧密围绕主客观构成举证及说理

针对举证混乱和说理困难的问题，当事人举证和判决说理应集中在“以侵权为业”主客观构成要件的证明上。客观要件上，“主要业务”的举证证明较为困难，基于“主要业务”和“主要收入来源”的基本对应关系，如果某项业务带来的收入在其全部收入中占比很高，则可以推定该项业务为其主要业务，若该项业务属于侵害知识产权行为，则“以侵权为业”的客观构成基本证成，当然上述推定可以被其他事实证据推翻。在“‘红日燃具’商标纠纷案”①参见广州红日燃具有限公司诉广东智美电器股份有限公司等侵害商标权案，广东省高级人民法院（2019）粤民终477号民事判决书。中，法院认为侵权产品收入占到被告全部收入中的89%，足以证明被告基本“以侵权为业”。由此可见，收入数额绝对值和占比的确定性在一定程度上可以简化和具像化“以侵权为业”客观构成的证明。

在主观心态应被纳入考察的基础上，“以侵权为业”主观构成需要依靠客观事实证明，毕竟“行为人之主观状态除其本人外，事实上难以切实掌握。因此，方法上只有借助外界存在之事实或证据推敲之”②曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第73页。。若有证据证明侵权行为已构成侵权人个人主要收入来源的主要业务，则可推定侵权人对该情节故意明知的主观状态，当然上述推定可以被其他事实证据推翻。实践中，注册公司或其他商业组织侵害知识产权的极为常见，此时要证明“以侵权为业”的主观构成便需证明公司或商业组织的法定代表人、实际控制人和管理人员等是否明知构成主要收入来源的主要业务属于侵权行为。若侵权为业公司中的上述人员全程策划、经营和参与侵权活动，与公司属于共同侵权，则应对公司的赔偿数额承担连带责任。

（三）强化证据规则运用优化举证

若要实现“双主要”客观构成和推定主观要件成立的有效运用，完善知识产权领域举证制度是破局关键。一方面，适当借鉴英美法系的证据开示制度，强化当事人提出展示证据的责任，导向当事人承担举证不力后果。①参见詹映：《我国知识产权侵权损害赔偿司法现状再调查与再思考——基于我国11984件知识产权侵权司法判例的深度分析》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2020年第1期。实践中，主张“以侵权为业”的当事人可以申请法院组织双方在开庭审理前交换证据。“双主要”相关证据在对方当事人控制之下，承担举证责任的当事人可以直接依据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第24条的规定，书面申请法院责令对方当事人提供。另一方面，严格执行证明妨害规则②参见广东省深圳市福田区人民法院课题组、王欣美：《商标侵权惩罚性赔偿的制度构建》，载《知识产权》2020年第5期。以衔接证据开示义务未尽之责任，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第95条，控制证明“双主要”证据的当事人无正当理由拒不提交证据，对“以侵权为业”构成负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，可以认定“以侵权为业”的初步成立。

（四）适度参考类型化辅助判断因素

通过对现有案例的梳理，本文总结出判决书认可的“以侵权为业”类型化的适用参考因素，以便法官在后续司法实践中进行辅助判断。当然，参考因素并非认定“以侵权为业”的决定性内容，成立与否还需通过判断客观主观两大构成要件：1.企业或组织设立目的：在被认定为构成“以侵权为业”的案件中，侵权人往往基于实施侵害知识产权行为的目的而专门设立公司或其他组织。在“嘉兴市中华化工有限责任公司、王龙科技股份有限公司等侵害技术秘密纠纷案”③参见嘉兴中华化工有限责任公司诉王国军等侵害技术秘密案，最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书。中，法院将王龙公司项目筹划过程、“专门为实施涉案技术秘密生产侵权产品而注册登记”的设立目的纳入参考因素。2.侵权经营的模板化：为了降低侵权行为成本，提高利润，在实际侵权经营中侵权人会总结使用所谓“成功经验”，流程化、模式化的侵权也能在一定程度上证明组织严密、运作成熟的“以侵权为业”成立。在“徐中华等侵害商标权纠纷案”④参见五粮液公司诉徐中华等侵害商标权案，浙江省杭州市中级人民法院（2020）浙01民终5872号民事判决书。中，被认定为“以侵权为业”的两家店铺的侵权产品推销流程、储藏方式、店招和店内装潢情况高度相似，侵权手段基本一致，运营人员也为同一批员工。有组织的模板化侵权在“博柏利有限公司与李楠楠、刘昕阳等侵害商标权纠纷案”⑤参见博柏利有限公司诉李楠楠、刘昕阳等侵害商标权案，江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05知初250号民事判决书。中体现得则更为明显。被告有专门的经营公众号和微店平台，侵权产品有明确的命名规则、统一的宣传方式，产品简介的设计全部使用暗示性词汇以实现逃避监管之目的。3.侵权频度和持续时间：一般而言，同一侵权人侵权频度越高、持续时间越长，其构成“以侵权为业”的可能性越大。侵权行为开始时间或涉事企业设立时间、被行政处罚的次数、首次行政处罚的时间点、被同一原告提起民事诉讼的次数、有无涉及知识产权刑事案件等因素都应成为原告和法院关注的重要参考角度。4.不断变换公司名称或新设立公司实施侵权行为：知识产权保护不断强化使得侵权行为更易被发现打击，但以侵权作为主要生活来源的迫切性要求侵权人频繁“重操旧业”，如果出现更换“马甲”或“野火烧不尽”式的侵权情况，“以侵权为业”的认定几率亦大大提升。在“‘樱花电器’商标侵权纠纷案”①参见樱花电器有限公司诉樱花卫厨（中国）股份有限公司、盐城市金太阳装饰材料市场韦建电器门市部等侵害商标权案，江苏省高级人民法院（2020）苏民终684号民事判决书。中，法院着重笔墨强调了被告被查处并强制更名后，仍不断更改公司名称、设立新公司进行侵权，并以此作为认定“以侵权为业”的重要依据。