竞价排名服务提供者法律性质新论

姚志伟

(广东财经大学 法学院,广东 广州 510320)

一、问题的提出

竞价排名，通常是指一种以搜索引擎为工具的商业营销模式。具体为：推广者对关键词进行竞价，使得其推广结果可以出现在该关键词搜索结果的页面上，而该页面显示的信息与推广者希望推广的产品或服务相关。也就是当消费者搜索关键词时，竞价成功的推广者的推广信息就会出现在搜索结果的页面。推广者能否竞价成功不仅取决于其对某个关键词的出价，还取决于质量等因素，如推广信息与搜索关键词之间的密切程度等。

不可否认的是，对于竞价排名的法律定性，曾存在过争议，司法上存在明显不同的两种意见，一种意见认为竞价排名服务属于一种信息检索服务或者说搜索引擎服务，而非广告服务①；另一种意见则认定竞价排名为广告②。这一争议已经通过立法的方式得到解决，原国家工商总局于2016年7月4日发布的《互联网广告管理暂行办法》和2018年8月底全国人民代表大会常务委员会(以下简称“全国人大常委会”)通过的《中华人民共和国电子商务法》都明确了竞价排名的法律性质是“广告”③。

但是，对于竞价排名的规制而言，问题并没有完全得到解决，因为竞价排名服务提供者的法律性质尚未明确。《互联网广告管理暂行办法》中有两个主体身份是竞价排名服务提供者可能归属的，即广告发布者和互联网信息服务提供者④。前者是广告法中的传统概念，是广告法三大主体之一⑤；后者是2015年修订后的《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)⑥中出现的新主体。

应该承认，竞价排名服务提供者的法律性质为广告发布者是当前的主流观点⑦。学界的这种认识形成于《广告法》修订前，当时的《广告法》中只有广告发布者能够定性竞价排名服务提供者，所以这种观点无疑是正确的⑧。但《广告法》2015年修订后，这种观点就存在问题了，这明显忽视了新增加的广告主体——互联网信息服务提供者。笔者认为，无论是对国内广告法规⑨的法教义学分析，还是对域外相关立法和司法的考察，抑或是将竞价排名服务提供者与类似的主体如网络食品交易第三方平台服务提供者进行比较，都可以得出结论，竞价排名服务提供者的法律性质是互联网信息服务提供者而非广告发布者。鉴于广告发布者和竞价排名服务提供者的义务和责任存在显著差别⑩，因此，明确竞价排名服务提供者的法律性质是十分有必要的，也是有效规制竞价排名的基础所在。

二、竞价排名服务提供者法律性质的法教义学分析

对竞价排名服务提供者法律性质的分析，首先应从既有法律规范入手，采用法教义学的方法，在肯定现行法律规范合理性的基础上，通过解释和体系化工作，寻求对现实法律问题的解答[1]。

(一)广告发布者、互联网信息服务提供者的概念

与竞价排名服务提供者的法律性质有关的现行法主要是《广告法》和《互联网广告管理暂行办法》。正如上文所言，竞价排名服务提供者可能归属的两个法律概念是广告发布者和互联网信息服务提供者。

按照《广告法》，广告发布者是指“为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织”。广告发布者是《广告法》2015年修订前就已经存在的概念，而互联网信息服务提供者则是《广告法》2015年修订后新增加的概念。《广告法》第45条规定：“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应当予以制止。”仅从该条的条文来看，互联网信息服务提供者是与公共场所的管理者、电信业务经营者并列的主体，

但实际上，由于其在网络广告活动中的重要性，互联网信息服务提供者在广告法规的地位远高于后两种主体。在《广告法》的配套法规《互联网广告管理暂行办法》中，涉及互联网信息服务提供者的条款有七条，其份额占到所有条款近四分之一，足见这一概念的重要性。与之相对的是，同样涉及互联网广告活动的电信业务经营者在该办法中完全没有被提及。

无论是《广告法》还是《互联网广告管理暂行办法》，都没有对互联网信息服务提供者的概念进行界定，这可能是基于互联网信息服务提供者并非《广告法》所特有的概念。互联网信息服务提供者这一概念来源于2000年制定的《互联网信息服务管理办法》，按照该办法，互联网信息服务，是指“通过互联网向上网用户提供信息的服务活动”，包括经营性信息服务和非经营性信息服务。虽然互联网信息服务提供者对广告法规而言是一个外来的概念，但其在广告法规有无特定的内涵呢？笔者认为是有的。《广告法》的起草者，全国人大常委会法制工作委员会经济法室在对第45条的释义中指出：“公共场所的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者本身并不是广告发布者，也不是广告信息的接收者，只是为他人发送、发布广告的活动提供了一个信息传输的场所或者平台，它们的角色属于‘第三方平台’。”[2]也就是说，互联网信息服务提供者在广告法中是指为他人发送、发布广告提供服务的第三方平台。平台更多的是在网络领域中使用的词汇，如网络交易平台、网络社交平台等，其统称为“网络平台”。作为服务于广告活动的网络平台，互联网信息服务提供者在《广告法》中就是对应网络平台中的网络广告平台，其特点是自身不发布互联网广告，而是为他人发布互联网广告提供平台服务。

(二)对《互联网广告管理暂行办法》第11条的理解

要明确竞价排名服务提供者到底属于广告发布者还是互联网信息服务提供者，则必须研讨广告发布者与互联网信息服务提供者的区分。《广告法》并未对两者的区分作出明确规定，但《互联网广告管理暂行办法》则从界定互联网广告发布者的角度区分了这两个主体。该办法第11条规定：“为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者。”该条规定十分关键，其不仅回答了在互联网条件下，广告发布者的界定问题，一定程度上也回答了广告发布者与互联网信息服务提供者的区分问题。根据该条的条文以及原国家工商总局广告监督管理司(以下简称“广告司”)对这一条的释义，可以作出如下分析：

其一，展示广告的主体并不一定是广告发布者。广告司在对办法的释义中强调，广告发布者的界定在互联网条件下发生了重大变化。在传统广告条件下，广告在哪个媒介上展示，即“使消费者看见”，那个媒介的所有者即是广告发布者。但在互联网广告活动中，由于参与的广告主体多，发布广告的链条长，广告发布者的界定复杂化了，在程序化购买方式发布广告的模式中，更是如此。如果仍按传统广告发布者的界定方式，认为展示广告的主体即为广告发布者，将使得在广告程序化购买程序中的广告媒介，如网站，被界定为广告发布者。但事实上，广告程序化购买的流程决定了其无法承担广告发布者的核对广告内容、查验有关证明文件的任务。因此，在这样的情况下，广告司认为程序化购买流程中展示广告的网站并非广告发布者[3]57。

其二，广告发布者与互联网信息服务提供者的关键区分在于：广告发布者能够核对广告内容、决定广告发布。网络内容提供者和网络技术提供者的一个关键性区分是，网络内容提供者是内容的提供者，其当然能事先核对内容，决定内容是否发布。而仅提供技术服务的网络技术提供者，如微博等社交平台，其并非内容的提供者，同时由于内容的海量性和即时发布性，也无法做到事前的审核，更勿论决定是否发布该内容。这个区别具体到网络广告领域体现为广告发布者与互联网信息服务提供者的区别。广告发布者是一个典型的内容提供者，其对内容具有决定权，而互联网信息服务提供者则是典型的技术提供者，其仅提供平台服务，无法对其平台上海量的广告内容进行事前审核，也不是广告是否发布的决定者。

(三)对《互联网广告管理暂行办法》第17条的理解

如果说《互联网广告管理暂行办法》第11条是对广告发布者的界定，那么第17条则涉及对互联网信息服务提供者的界定，其规定：“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违法广告的，应当予以制止。”

对于这一条涉及的互联网信息服务提供者的概念，可以有两种解读：第一，互联网信息服务提供者，是指未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的广告主体。第二，互联网信息服务提供者，既包括未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的广告主体，也包括这之外的广告主体。严格从条文的字面意思进行解读，是会得出第二种解读；但实际上，第一种解读更接近《广告法》立法者的原意。

《互联网广告管理暂行办法》第17条对应的是《广告法》第45条，两条规则都规定了互联网信息服务提供者的义务，其义务模式都是“明知或应知违法—制止”。《广告法》第45条并没有区分互联网信息服务提供者的类型，从而给予不同的义务。《广告法》其他条文也没有关于不同类型互联网信息服务提供者的规定。因此，作为与《广告法》配套的下位法，《互联网广告管理暂行办法》对应条文的规定也应该被理解为没有区分不同类型的互联网信息服务提供者。同时，还需要考虑到，假设“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务”是一个类型的互联网信息服务提供者，那就存在其他类型的互联网信息服务提供者，这意味着该办法也会为其他类型的互联网信息服务提供者规定相应义务。但是，该办法没有这样的规定，这也就从反面证明了第17条规定的互联网信息服务提供者是不区分类型的，“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务”并不是对互联网信息服务提供者的限定，而是对其概念的阐释。因此，对于互联网信息服务提供者的界定，关键在于如何理解“未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务”。笔者认为，前句是后句的注解，为互联网广告提供信息服务，就包含了未参与互联网广告经营活动的意思。这里的信息服务，指的是为互联网广告的发布提供平台服务。也就是说一个广告主体只要其满足为互联网广告发布提供平台服务的要件，即视为满足“未参与互联网广告经营活动”的要件，其就为互联网信息服务提供者，理由如下：

其一，《互联网广告管理暂行办法》本身和广告司对该办法的释义中，并没有对“参与互联网广告经营活动”进行明确解释。但广告司在释义中指出：“提供信息服务的互联网信息服务提供者，并没有参与到该广告的经营活动中，其本身作为‘第三方平台’，提供的服务具有工具性和中立性的特点……没有参与互联网广告经营活动，只是为互联网广告提供了平台服务，则角色是互联网信息服务提供者。”[3]57可见，广告司是将“为互联网广告提供信息服务”与“参与广告经营活动”对立起来，两者为互斥的关系。从反面来说，在此语境下，“为互联网广告提供信息服务”就意味着“未参与广告经营活动”。因此，按照广告司的观点，“未参与互联网广告经营活动”就是“为互联网广告提供信息服务”的题中之义。

其二，“未参与互联网广告经营活动”能否成为互联网信息服务提供者，即网络广告平台判定的一个标准？笔者认为不能。按照通常理解，“参与互联网广告经营活动”的实质就是在广告活动中获取了利益，所以“参与互联网广告经营活动”的标准其实质就是获利标准。因此问题就转化为：获利与否，能否成为判定一个主体是网络广告平台的标准？或者更抽象意义上来说是判断一个主体是网络技术服务提供者的标准？

按照“数字版权千年法案”(DMCA)的规定，获利因素是判断一个主体能否作为网络技术服务提供者进入避风港的考量因素之一，但获利因素的考量必须建立在该主体具有控制侵权行为权利和能力的前提下。即只有主体具有控制权利和能力，且从侵权行为中获利，其才不被认定为网络技术服务提供者，由此丧失进入避风港的资格。如果网络服务提供者仅具备获利因素，而不具备控制能力因素，不能由此否定其技术服务提供者的性质，不让其进入避风港。在Google法国三案的裁决中，欧洲法院明确将在广告活动中获利的Google认定为受到《电子商务指令》第14条保护的网络技术服务提供者。欧洲法院认为，判定Google是否受《电子商务指令》第14条保护的关键在于其在服务过程中是否处于中立的地位，而非其是否获利。

因此，区分一个主体是否为互联网信息服务提供者，其关键标准是其是否提供中立性的中介性服务。“未参与互联网广告经营活动”不能成为判定标准，不能因为一个主体从广告活动中获利而就否认其为互联网信息服务提供者。

其三，如果以“参与互联网广告经营活动”来否定特定广告主体为互联网信息服务提供者，意味着媒介方平台经营者等程序化广告购买模式中的重要主体不是互联网信息服务提供者。需求方平台经营者、广告信息交换平台经营者、媒介方平台经营者，它们都是程序化广告购买经营模式中的重要主体，也是《互联网广告管理暂行办法》重要的规制对象。由于这些主体都是广告经营活动的重要参与主体，通常也在广告经营活动中获利，因此它们符合“参与互联网广告经营活动”的要件。如果该要件可以独立发挥判定作用，那么就意味着这三个重要的广告主体被排除在互联网信息服务提供者之外。

这种排除符合《互联网广告管理暂行办法》制定者的本意吗？笔者认为不符合。从概念名称和其义务模式来看，三者应归为互联网信息服务提供者这一概念之下。概念名称上，需求方平台、广告信息交换平台、媒介方经营方平台三者都以“平台”结尾，《互联网广告管理暂行办法》第14条对三个概念的界定也强调了它们是服务平台，即提供的是平台服务。这都显示了这三个主体的本质是提供平台服务的网络广告平台，按照前文所言，网络广告平台就是互联网信息服务提供者。

从义务模式来看，《互联网广告管理暂行办法》第15条规定：“媒介方平台经营者、广告信息交换平台经营者以及媒介方平台成员，对其明知或者应知的违法广告，应当采取删除、屏蔽、断开链接等技术措施和管理措施，予以制止。”该条为媒介方平台经营者和广告信息交换平台经营者设定的义务模式与《广告法》第45条及《互联网广告管理暂行办法》第17条为互联网信息服务提供者设定的义务模式极为类似，都是“明知、应知违反—制止”。

从概念和义务模式都可以看出，广告信息交换平台经营者和媒介方平台显然不是广告经营者和广告发布者。如果因为它们参与了“互联网广告经营活动”就否认它们是互联网信息服务提供者，那么它们在广告法和《互联网广告管理暂行办法》中的主体身份应如何界定呢？有观点认为，程序化广告购买的各主体其性质不是互联网信息服务提供者，而是广告经营活动的参与者[4]。可见，这种观点将广告信息交换平台经营者、媒介方平台经营者都归入参与互联网广告经营的主体，将其与不参与广告经营，仅提供平台服务的互联网信息服务提供者相对立。笔者认为，这种分类十分值得商榷：

这种区分导致广告信息交换平台、媒介方平台成为与广告经营者、广告发布者和互联网信息服务提供者相并列的网络广告主体。但是，《广告法》中规定的广告主体仅有广告发布者、广告经营者、广告主、广告代言人以及公共场所的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者。上位法未予规定，作为下位法的《互联网广告管理暂行办法》岂能创设新的广告主体，并规定其相应义务呢？这显然是在没有法律依据的情况下，增加了相关主体的义务，有违反《中华人民共和国立法法》之嫌。因此，从合法性的角度而言，不能因为广告信息交换平台经营者、媒介方平台经营者从广告活动中获利，就以其“参与互联网广告经营活动”为名，否认其为互联网信息服务提供者。

(四)竞价排名服务提供者的法律性质为互联网信息服务提供者

综合上述对《广告法》第45条和《互联网广告管理暂行办法》第11条、第17条的分析可知，互联网信息服务提供者是指为他人发送、发布广告提供服务的第三方平台，其提供的是中立性的、工具性的技术服务。在广告法规语境下，互联网信息服务提供者就是广告领域的网络平台，即网络广告平台。由于其中立性的特点，互联网信息服务提供者对平台上的广告信息没有控制力，其与广告发布者的关键区别也在于此，即互联网信息服务提供者无法核对广告内容、决定广告发布。

要判断竞价排名服务提供者的法律性质是否为互联网信息服务提供者，还需要看竞价排名服务提供者的具体业务模式。竞价排名服务的常规流程是：在竞价排名服务提供者与客户即广告主签约后，广告主开通竞价排名系统账号，并缴纳相关费用。然后，广告主在该系统中自主设置关键词，自主提交广告标题、广告信息和推广网址，自主决定广告的发布。

结合竞价排名服务的流程和互联网信息服务提供者的概念，可以认为竞价排名服务提供者的法律性质是互联网信息服务提供者。其一，竞价排名服务提供者平台上的广告内容是由客户即广告主自主提供，即竞价排名服务提供者并非广告内容的提供者。其二，竞价排名服务提供者是为广告主发布广告提供平台服务。这个平台服务，体现在具体广告发布过程中，主要是广告主在竞价排名服务提供者提供的系统中进行操作，自主设置关键词、提交广告内容，决定广告发布。其三，在广告发布过程中，竞价排名服务提供者是中立性的、工具性的。竞价排名服务提供者在服务提供过程中，并不会去核对广告主提交的广告内容。事实上，广告主每天在竞价排名服务提供者系统中提交的广告内容是海量的，竞价排名提供者不可能对广告内容进行核对。这也是竞价排名服务提供者与广告发布者的重大区别所在，相对而言，传统的广告发布者(如电视台、纸质媒体等)因为所面对的广告量有限，可以对广告内容进行核对。其四，竞价排名服务提供者会对广告主提交的广告内容采用机器过滤的办法进行合法性审查。这种基于合法性审查的机器过滤办法在互联网各领域都具有普遍性，因此，不能因为竞价排名服务提供者进行此种过滤而认定其对广告的发布具有决定权，或者认定其对广告内容进行了核对；也不能因此认为其过滤行为导致其丧失网络技术服务提供者的身份。

三、域外法的借鉴：美欧对竞价排名服务提供者法律性质的选择

正如前文所言，竞价排名服务提供者法律性质界定的关键在于，是否将其视为“网络技术服务提供者”或者说“网络广告平台”，从而与其他类似的网络平台如网络交易平台、网络社交平台进行同等监管。

先来看美国。美国于1996年制定了《通讯品味法》，其第230条(C)(1)款规定：“互动计算机服务的提供者或者使用者不应被视为是另一个信息内容的提供者所提供的任何信息的出版者(Publisher)或者发言人(Speaker)。”该条款为网络技术服务提供者了广泛的责任豁免。该条款下，网络技术服务提供者为第三方发布信息提供服务时，不再视为该信息的发言人，或者具有控制能力的出版者，从而豁免由第三方信息带来的责任。

当这条适用于竞价排名领域时，意味着竞价排名服务提供者为广告主提供竞价排名广告发布服务时，不被视为传统的广告发布者，而是被视为网络技术服务提供者，享受该条提供的责任豁免。在“Goddard v.Google,Inc.”案中，原告Goddard因其点击Google的付费搜索服务Google Adwords结果，而被虚假的移动订阅服务欺诈，起诉Google承担赔偿责任。法院认为在该案中，广告内容是由第三方提供的，因此Google在该案中的地位不是“发布者”或“发言人”，而仅是网络技术服务提供者，Google受到《通讯品味法》230(C)1条的保护。在“Jurin v.Google,Inc.”案中，即使Google的关键词推荐工具“Keyword Suggestion Tool”向广告主推荐购买了原告的商标作为关键词“Styrotrim”，但法院仍然认为，Google的关键词工具是中立的，仅以系统推荐的方式为广告主提供建议，供广告主改进广告内容，获得更好的广告效果。法院指出，Google并非广告内容提供者，而只是为广告主提供广告空间和服务，也就是其为网络技术服务提供者，享受《通讯品味法》230(C)1提供的保护，免于承担责任。

再来看欧盟。欧盟关于竞价排名服务提供者法律性质的直接法律规定是其《电子商务指令》，该指令继受了美国法上的避风港规则，对提供纯粹传输服务、缓存和宿主服务这三类网络技术服务提供者给予了避风港的保护。在著名的欧洲法院对Google三案的初步裁决中，欧洲法院认为《电子商务指令》第14条可以应用于竞价排名案件中，Google作为竞价排名服务提供者可以享受该指令第14条提供的责任豁免。条件是Google在服务过程中处于中立的地位，其服务是技术的、自动的和消极的。因为服务过程的中立性，说明了其对于第三方内容既不知道，也无法控制，这也是《电子商务指令》第14条的意涵所在。就广告收费的问题，欧洲法院在裁决中更是强调，不能因为Google在竞价排名服务中收取了费用，而剥夺指令第14条给予的责任豁免。从Google三案的裁决可以看出，欧洲法院将竞价排名服务提供者与搜索服务提供者、网络社交服务提供者等其他网络技术服务提供者同等看待，将其视为网络技术服务提供者的一种。在判断竞价排名服务提供者能否进入避风港时，也是采用判定一般网络服务提供者的规则，按照《电子商务指令》第14条 的要求，分析其在服务过程中是否保持中立。

因此，从美欧的立法和司法实践可以看出，它们对于竞价排名服务提供者法律性质的定位是网络技术服务提供者，享受与其他网络平台如网络交易平台、网络社交平台同等的责任豁免。

四、举重以明轻：与网络食品交易第三方平台提供者之比较

对于竞价排名服务提供者法律性质的思考，还可以有另一种思路，即与同类型的服务提供者进行比较，来审视竞价排名服务提供者的法律性质及其义务和责任。

文章选取网络食品交易第三方平台提供者与竞价排名服务提供者进行比较。这个比较对象的选取基于两点考虑：其一，两者的功能相似，都是网络平台，都汇聚来自第三方的内容(信息或产品)来提供给消费者，其本身并非第三方内容的直接提供者，并且第三方内容具有海量性的特点。其二，主张竞价排名服务提供者应该归为广告发布者的理由之一是广告可能对消费者造成损害[5]，将其定性为广告发布者有利于保护消费者利益。基于这种逻辑，文章在比较时，采用“举重以明轻”的方法，将竞价排名服务提供者与网络食品交易第三方平台提供者进行比较。从与消费者利益的密切程度，或者说可能对消费者造成利益损害的大小来看，网络食品交易显然是超过网络广告的。毕竟，消费者看了广告后，并不必然选择去消费；而网络食品交易，则是直接的消费，且消费的还是直接关系到消费者身体健康的食品。因此，举重以明轻，竞价排名服务提供者的法律义务和责任，应该低于，至少不能高于网络食品交易第三平台的义务和责任。

因此，先来审视网络食品交易第三方平台的法律性质。虽然《中华人民共和国食品安全法》(以下简称“《食品安全法》”)本身并未对其概念及法律性质作出明确界定，但立法部门在法律解读中对这两点做了清晰的表述，将网络食品交易第三方平台的法律性质界定为网络平台。

立法部门在法律解读中指出：“网络食品交易第三方平台提供者是指在网(络，原文缺)食品交易活动中为交易双方或者多方提供网页空间、虚拟经营场所、交易规则、交易撮合、信息发布等服务，供交易双方或多方独立开展交易活动的信息网络系统。”[6]立法部门的这个解读，显然是参考了《网络交易管理办法》第22条第2款对第三方交易平台的概念界定，将网络食品交易第三方平台视为第三方交易平台的一种。从法律性质上来看，第三方交易平台属于“网络平台”的一种，其特征是“并不直接提供商品或服务，而是扮演信息汇集和交易撮合的角色”[7]。可能也基于此，立法部门将网络食品交易第三方平台视为网络平台，其在解读中指出：“平台提供者自身并不参与交易，只是根据与买卖双方分别订立的协议提供技术服务以保证网上交易的顺利进行，这类平台为中介型或开放型平台。”[6]显然，立法部门认为网络食品交易第三方平台提供的是一种技术服务，而非内容服务，其是典型的网络平台。

网络平台的义务和责任显然低于内容提供者的义务和责任，现行法并未规定网络食品交易第三方平台对平台上的信息进行事前的、全面、人工的审查[7]；当消费者因为在平台上消费而受到损害时，由为消费者提供商品或服务的经营者(卖家)承担责任。平台仅在有过错的情况下才承担连带责任。根据举重以明轻的法律解释方法，既然跟消费者权益关系更密切，更有可能造成消费者权益损害的网络食品交易第三方平台都被定性为网络平台，难道与消费者权益关系相对更为疏远的竞价排名服务提供者不应该定性为网络平台吗？

在此，可以做一个假设，即如果把竞价排名服务提供者定性为广告发布者，将其发布食品广告时的责任与网络食品交易第三方平台的责任做一个比较。当一款号称“不使用农药、安全”的食品既通过竞价排名服务提供者发布了广告，同时也在网络食品交易第三方平台上进行了销售。消费者甲看到广告后进行了购买并食用，消费者乙则直接在网络食品交易第三方平台上购买并食用。甲、乙食用后都出现身体不适，经医院检测，甲、乙的身体不适是因为该款食品上存在的国家禁用农药残留导致的。通过这一假想案例，可以对竞价排名服务提供者的责任和网络食品交易第三方平台提供者的责任进行比较。

就竞价排名服务提供者而言，若其被定性为广告发布者，由于该食品广告显然为虚假广告，按照《广告法》第56条第2款的规定，关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任，因此，竞价排名服务提供者作为广告发布者要承担连带责任，这种连带责任是一种无过错的连带责任。

就网络食品交易第三方平台的责任而言，按照《食品安全法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》，只有其存在过错的情况下才需要与经营者承担连带责任。可以这样认为，如果竞价排名服务提供者被认定为广告发布者，则其可能要承担无过错责任，而网络食品交易第三方平台提供者承担的则是过错责任，无过错责任显然高于过错责任。因此，同样是涉及食品安全问题，作为广告发布者的竞价排名服务提供者的责任要高于网络食品交易第三方平台提供者的责任，这显然是不符合常理的，因为消费者看到食品广告可能带来的损害显然要小于实际购买食品带来的损害。

因此，通过举重以明轻的方法，可以证明竞价排名服务提供者不应被定性为广告发布者，不能让其承担比网络食品交易第三方平台更重的责任。其应参照网络食品交易第三方平台，被定性为网络平台，承担与之相适应的责任。

五、余论

竞价排名服务提供者法律性质争议背后的本质问题在于：是照搬传统的广告法，将互联网广告活动装进传统的广告规制体系，还是考虑互联网广告活动的特殊性，按照网络规制的一般规律，比照其他互联网活动，如网络交易，进行规制。体现在竞价排名服务提供者身上，在于：是将其归入传统广告法的概念——广告发布者，并按其义务和责任进行规制；还是承认其网络平台的地位，根据其平台的属性设置相应的义务和责任。网络广告具有与其他网络市场同样的海量性特点，如果将竞价排名服务提供者的法律性质界定为广告者，其如何按照《广告法》的要求，对其平台上数以亿计的广告内容进行事前的、人工核对？责任方面，在海量的广告面前，其如何承担无过错的连带责任？这显然都是平台无法承担之重。正因为如此，欧美的立法者和司法裁判者做出了选择，承认竞价排名服务提供者的平台地位。虽然在法律条文上并未明确，但通过法教义学的分析也可知，中国立法者也做出了同样的选择，认可竞价排名服务提供者的法律性质是网络技术服务提供者，即广告法规中的互联网信息服务提供者。

注释：

① 例如，在“沃力森诉百度案”中，法院认为：“竞价排名服务已成为为数众多的市场经营者宣传推广自己的网站、商品、服务以获得更多商业机会的重要途径，但该服务在本质上仍属于信息检索技术服务，并非广告法所规范的广告服务。”参见：北京市海淀区人民法院(2009)海民初字第26988号民事判决书。

② 例如，“港益诉谷翔”案，法院认为，被告北京谷翔信息技术公司在自己网站上将竞价排名服务陈述为“关键词广告”，这种服务是利用新兴网络技术得以实现广告目的，因此被告所提供的竞价排名服务应为广告。参见：广州市中级人民法院(2008)穗中法民三终字第119号民事判决书。

③ 参见：《互联网广告管理暂行办法》第3条第2款、《中华人民共和国电子商务法》第40条。

④ 《广告法》中规定的广告主体仅广告发布者、广告经营者、广告主、广告代言人以及公共场所的管理者、电信业务经营者、互联网信息服务提供者。竞价排名服务提供者的法律性质显然不应归为广告主、广告代言人、公共场所的管理者和电信业务经营者。又由于广告是展现在竞价排名服务提供者自身的网站上，所以广告经营者也可以排除，因此可能归属的两个概念只剩下广告发布者和互联网信息服务提供者。

⑤ 即广告主、广告经营者、广告发布者。

⑥ 简要起见，除非特别注明，下文提到的《广告法》都是指2015年修订后的《广告法》。2015年来，广告法经历了2015年修订、2018年修正和2021年修正，但后两次仅是个别条款的调整，只有2015年的修订才是大规模的调整。条文引用的是现行的2021年修正版本中的条文。

⑦ 在笔者的检索范围内，专门讨论竞价排名服务提供者法律性质的文献很少。马丽认为，竞价排名服务提供对于其页面呈现的广告内容，由于具有部分控制权，其法律性质是广告发布者。参见：马丽.付费搜索广告发布的主体定位、审核义务及其治理[J].行政管理改革,2017(4)：54—58。其他文献主要是在讨论竞价排名法律性质时，附带讨论竞价排名服务提供者的法律性质问题，观点主要是竞价排名的法律性质是广告，而竞价排名服务提供者的法律性质是广告发布者。参见：参考文献[5]；宋亚辉.竞价排名服务中的网络关键词审查义务研究[J].法学家，2013(4)：83—94。

⑧ 前提是，将竞价排名认定为广告。

⑨ 文中的广告法规是指2015年修订后的《广告法》以及《互联网广告暂行管理办法》。