论不良资产证券化的法治保障

赵冬梅

（首创证券股份有限公司，北京 100088）

随着国民经济的进步，我国不良资产数量仍然很高，资产证券化是近年来金融部门发展中最重要的创新之一。资产证券化加上非生产性资产更适合于对非生产性资产进行更集中和更大规模的管理，从而加快了金融资产的流动性和盈利能力，从而从根本上促进了国民经济的稳定发展和健全金融市场。然而，在现阶段，国家没有关于不良资产证券化的系统和全面的法律和条例。

一、国家不良资产证券化的法制建设现状

（一）不良资产产生的特定原因。影响不良资产有很多原因，可以分为两部分。其中，国家的宏观经济发展和金融机构的运作可能导致不良资产的形成。作为外部因素，必须全面关注宏观经济影响、外部经济环境、国家政策和政府的宏观调控。其中，当国民经济运行高度波动时，不良资产更有可能发生，因为在经济繁荣时期，有关金融机构的审计要求相对较低，一些高风险项目也可能由金融机构提供资金，而且对我国实际发展情况的审查表明，经济改革期间存在着许多问题，导致我国不良资产增加。此外，经济全球化导致不良资产数量增加。

（二）处理不良资产的传统方法。传统的不良资产清算方法主要包括债务重组、破产清算、索偿和打包出售。此方法用于处置不良资产、变现或转换。在处置不良资产后，大多数金融机构将这些资产转移到有关国家的资产管理公司，然后由该公司按照国家有关金融资产管理公司的条例处理这些资产。大多数金融机构选择打包出售不良资产。虽然这样做可以将一些不良资产转换成现金，并增加总资本的流动性，但大多数不良资产的实际价值将在转让过程中损失。一旦转让，该机构即丧失收回债务的权利。例如，一家金融机构在清理了最初价值5000亿元的不良资产后，形成了40个资产组合。最后，金融机构只获得其原始价值的87%，造成实际资产的大量损失。

（三）不良资产证券化的发展过程。自21世纪初以来，国家对资产证券化进行了广泛的研究，启动了试点项目，并通过了若干法律和条例，但随着金融危机的爆发，国家资产证券化已经停止。2013年，政府信贷资产证券化正式启动并迅速发展，2016年，政府决定恢复不良资产贷款试点项目。不良资产证券化促进了银行的发展，为国家金融机构提供了新的处理，并进一步提到不良资产证券化有助于提高经济流动性，弥补了传统处理模式的缺陷，并有助于稳定金融市场的发展，增加市场资产流动性，促进国家经济发展。然而，由于缺乏适当的立法和条例来处理不良资产的证券化、监管模式和系统的不良资产证券化规定，国家必须加强对不良资产证券化和金融市场的监管，以便根本上解决问题。

二、不良资产证券化的现存法治问题

（一）不良资产证券化没有一个独立的监管制度作为支撑。由于不良资产证券化在我国尚处于初级阶段，发展滞后期为八年断层发展期，法治制度尚未在实践中建立。众所周知，我们对证券交易有严格的规定，因此，为了能够成功地使用和分配以不良资产为基础的证券，需要在发行、流通、权益实现、信用保证领域建立全面的监管制度，并相互支持，使不良资产证券融入我国证券。我们只能以《担保法》和《公司法》《证券法》等准则零星规定不良资产进行证券化，主要用于其他领域的移植性引用。整体而言，由于我国的不良资产证券化改革尚未被公权机关完全接受，故其法律显现出繁杂化、依附化的不良倾向，应在日后的法治改革中予以重视。

（二）转移不良资产受法律规定的制约。在商业中，资产转移可以说是市场动态。对于不良资产，许多经营者通常用证券取代不明的目标资本，以便能够通过灵活的凭证对不良资产进行第二重打包（将不良资产打包并移交给管理层第一重打包，第二重打包是将不良资产债权凝聚到证券中）。但是，在我国现有的法律规范中，很难明确确定资产的转移。特别是，在没有转移不良资产证券的单独权利的情况下，有关权利的移转只能被视为合同转让，合同转让符合《中华人民共和国条约》的有关规定，在其第80条的内容中指出，转让权利的债权人应当通知债务人，未经通知，转让对债务人没有任何效力，这显然限制了非生产性资产转让领域证券的生存能力。事实上，要交易和使用的证券往往是许多人的债务关系，这也是不良资产证券“打包属性”在另一方面的生动体现，在这一阶段，按照合同法的规定，将需要大量时间、人员和工作人员，逐一通知相应债务人，从而抵消证券化所带来的便捷优势，并阻碍交易渠道的畅通。此外，当证券持有人通知许多债务人时，长期流程中，由于债务人拒绝承认债务和证券损失等各种风险因素，不良资产证券的普及可能受到严重阻碍。在这方面，我国司法机关做出了有益的努力，例如《信贷资产证券化试点管理办法》第12条规定了更方便的公告通知方式，从而部分减轻了债权人向债务人发送通知的负担。但是，这些措施仍然是试点性质的，没有正式的法律效力。此外，没有关于公告的主体、方法、期限和其他重要问题的指导方针，因此，它在解决资产转移标准方面的不足方面作用有限。此外，对不良资产证券的所有权转移包括对权利的一系列修改以及对构成复杂业务活动的程序的澄清。例如，关于转移程序、转移证券后的背书登记以及证券部分债权移转，不受法律的确切规定。因此，不良资产证券化后，根据现行法律实际上无法合法移转债权。

（三）发行不良资产证券面临重大障碍。不良资产证券的发行是重要的，应由法律加以规范，作为可合法流通和在市场上进行适当交易的凭证。我国发行证券受到严格监管，大多数证券应由国家统一发行和管理，法律实际上并不鼓励具有灵活属性的私募发行。不良资产领域，没有发行证券的概念法律框架。此外，我国的信用资产证券化试点管理系统没有改变不良资产证券的正式地位，也不属于证券的概念范畴。此外，由于《证券法》没有得到充分引用，因此无法纳入有关的规定关于签发证书的法律法规正式签发证书，但更难提交国务院证券监督机构审查。鉴于上述情况，现行法律标准的不足使不良资产证券难以发行，必须从法治的角度对其进行调整。

三、不良资产证券化的法治建议

（一）巩固不良资产证券化的法律框架。毫无疑问，社会环境的支持对于确保新制度符合法治的根本道路至关重要。因此，对破坏法治的证券的监管和使用必须在社会框架内进行概念、政治支持和知识积累都做好支持基本环境的充分准备。首先，政府机构和公众必须改变不良资产证券化的负面看法。毫无疑问，证券的商业信贷对于它们在商业活动中的有效流通十分重要。因此，政府和社会组织应提高对证券安全的认识，通过媒体传播信息，并提供专家解释，以消除证券市场的风险。在这方面，可以参考美国在经济危机期间采用的信用风险自我保险模式，该模式根据证券的特点采用不同的风险分担机制。政府机构还为造不良资产证券化形成的各种不良资产证券化发放信贷评级，并为有特殊信用理由或资产状况不佳的资产证券认定较高的信用等级。其次，在政策方面，政府还必须加强对社会经济秩序和市场的宏观调控，为非生产性资产创造稳定的环境，并为经济平台创造更加繁荣的环境。

（二）为不良资产证券化制定独立的法律标准。在不良资产证券化领域缺乏专门的法律制度，直接造成了一种尴尬局面，在这种情况下，相关的改革措施一旦实施，就不得不在其他领域参照法律标准。这就是为什么关于不良资产的证券化，有必要制定一项单独的关于不良资产证券化的法律。一般而言，该法应涵盖不良资产证券全部内容，从其生效到失效，从而建立一个独立的证券监管制度，内容如下：不良资产及其证券的基本概念和监管范围，以及证券的合法化；生效要件；效力内容和属性；交易和流动；发行和转让；主体的权利、义务责任；失效和相关争端的解决；其他事项。由于证券市场的复杂性，不良资产的处理往往引起合同、社会管理等其他领域的法律问题，因此，立法部门应当考虑到社会现实，而不仅仅是信贷资产证券化试点办法的规范性文书，以维护法律制度的相对稳定性，避免改革进程过早失败。

（三）为不良资产建立适当的评级机构。考虑到我们的国情和从美国制度中汲取的具体经验教训，我们可以认识到评级制度对不良资产证券化的重要性。为业绩不佳的资产建立适当的评级机构可以保护投资者的利益，使现金流动更加稳定。因此，应改进现有的国家评级机构的评级制度，加强对这些机构的管理和监督，并确保评级制度到位，从而提高相应的评级标准。一旦建立了信用评估机构和相应的评估标准，有关机构就可以根据不良资产证券化过程中的相应标准控制风险。由于现阶段国有资产管理公司相对独特，市场地位不明确，因此在这些公司的发展方面存在一些障碍。因此，国家可以成立不良资产证券化监管小组。如果利用监管小组对有关评级机构进行审慎监督，不仅需要对评级机构的资格进行监督，而且还需要具体的评级程序，确保认证程序严格合法，以便充分利用不良资产的证券化发挥作用。

（四）提高不良资产证券化市场的透明度。除上述情况外，为了科学合理地规范非生产性资产的证券化市场，国家应改进关于不良资产证券化的全面信息的传播，从而加强对证券化过程相关部分的监督和监管。例如，国家发布的《不良资产贷款资产（试行）证券披露指南》明确规定了关于不良资产证券化的具体披露要求和相关机构的披露责任，以确保真实性和准确性股权资本。然而，在现阶段，获取国家信息的机会有限，效率低下，无法有效地控制和管理信息。因此，除了建立适当的信息披露制度外，还必须建立适当的信息平台，以改进国家对信息的监管，促进社会的全面发展。

作为信用缺失不良资产，不良资产是我国市场经济发展过程中我们面临的社会考验。证券作为重要的市场信贷工具，无疑有助于债权人巩固对不良资产的权利并促进交易。随着我国经济制度的现代化和证券市场的日益开放，不良资产证券应重新走上可持续发展的道路上。