论商标侵权惩罚性赔偿的司法适用
——兼评法释〔2021〕4号第1条

彭学龙，徐瑛晗

(中南财经政法大学 知识产权研究中心，湖北 武汉 430070)

随着《民法典》正式施行，新一轮知识产权法律修订圆满落幕和《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》(下文简称法释〔2021〕4号)适时出台，中国初步完成知识产权惩罚性赔偿的制度建构与规则设计。在知识产权主要法律中，《商标法》“先行先试”，就惩罚性赔偿的司法适用积累了丰富判例。(1)2013年8月30日，《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)在第3次修正时引入惩罚性赔偿。该法第63条现行条文为：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”自该制度正式实施以来，明确判处惩罚性赔偿的商标侵权案虽屈指可数，论及该制度的裁判文书却并不鲜见。在中国裁判文书网上，以“侵害商标权纠纷”为案由，“惩罚性赔偿”为全文关键词，“《中华人民共和国商标法》第六十三条”为法律依据，在2014年5月1日至2020年12月29日期间，共检索出959篇司法裁判文书。这些案件或审查是否适用惩罚性赔偿，或论及具体判赔额度。其间考量因素涵盖行为人动机、多方主体利益平衡与案件社会效应。有鉴于此，本文立足我国商标案件审判实际，结合比较法研究成果，着力探讨商标侵权惩罚性赔偿司法适用的多维困境、基本原则、域外考查与规范设计，并对法释〔2021〕4号第1条做简要评析，希冀对知识产权惩罚性赔偿制度的全面落实有所助益。

一、商标侵权惩罚性赔偿司法适用的多维困境

在业已审结的商标侵权案中，最终判处惩罚性赔偿责任的微乎其微。(2)由于统计口径和标准的区别，不同学者的计算结果存在差异，比如占比0.03%和0.65%。分别参见詹映：《我国知识产权侵权损害赔偿司法现状再调查与再思考——基于我国11984件知识产权侵权司法判例的深度分析》，《法律科学》(西北政法大学学报)2020年第1期，第193页；广东省深圳市福田区人民法院课题组：《商标侵权惩罚性赔偿的制度构建》，《知识产权》2020年第5期，第41页。究其原因，主要在于，作为判赔基数乃至前提条件的实际损失、侵权获利和许可使用费合理倍数均难以充分查明。“前提条件无法查明，即使存在惩罚性赔偿的制度供给，在商标侵权案件中亦没有合理的适用空间。”(3)广州知识产权法院(2017)粤73民终1528号民事判决书。进而言之，“恶意”和“情节严重”的认定、判赔系数的确定均存在法律适用和事实认定上的困难。在此背景下，原本就呈大包大揽之势的“法定赔偿”适用更加泛化，在严重挤压惩罚性赔偿适用空间的同时，亦大幅削减法官探索判赔基数计算方法的激励。易言之，商标侵权惩罚性赔偿司法适用现状值得探讨。

(一)惩罚性赔偿适用条件不明

商标专用权人欲主张惩罚性赔偿责任，按照《商标法》第63条，应当分别证明商标侵权的“恶意”与“情节严重”要件，而目前“恶意”判定标准不明，“情节严重”包含的具体评价要素亦难以有效确定。由于分别认定存在困难，法院多退求其次，转而采取综合认定法，从侵权行为与涉案商标知名度等要素倒推侵权人主观意图。在小米诉中山奔腾案中，(4)参见江苏省南京市中级人民法院(2018)苏01民初3207号民事判决书。主审法院就基于被告经营活动中的商标使用行为、商品交易量、原告小米公司商标的显著性与知名度等因素认定，被告侵权情节恶劣，招致后果严重，主观上必然具有极为明显恶意，应适用惩罚性赔偿。在学术与实务界尚未就上述问题形成通说共识的情况下，法官采用综合认定法无可厚非，但对照精细化裁判的司法追求，这种裁判论理路径仍显粗陋。那么，被告主观意图究应通过实施侵权的方式，还是明知会构成侵权仍故意为之的主观状态，抑或是基于商标知名度应知构成侵权却仍然为之来判断，现阶段尚不明确。(5)参见陈建民、姜开锋：《〈民法典〉关于惩罚性赔偿的规定与商标侵权惩罚性赔偿的适用——论商标侵权惩罚性赔偿中主观要件的认定》，《中华商标》2020年第8期，第16页。

就法条表述而言，《民法典》将知识产权侵权惩罚性赔偿的主观要件规定为“故意”，新修订的《专利法》和《著作权法》在惩罚性赔偿主观要件的表述上亦是如此。(6)《民法典》第1185条规定：“故意侵害他人知识产权,情节严重的,被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”《专利法》第71条规定：“对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”《著作权法》第54条规定：“对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。”法释〔2021〕4号则认为《商标法》与《反不正当竞争法》中的“恶意”与“故意”内涵大致相当，(7)法释〔2021〕4号第1条规定：“本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。”《反不正当竞争法》第17条规定：“经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。”这种试图将知识产权单行法惩罚性赔偿主观要件完全统一的做法，似乎忽视了不同类型知识产权侵权及其损害后果之间的差异。如此一来，就必然会引出下列疑问：在法律语境下，“恶意”与“故意”是否可以划等号？如果回答是肯定的，则《民法典》和知识产权诸法关于惩罚性赔偿主观要件的规定本来就不存在差异，最高法院无需做出上述解释。反之，如果“恶意”与“故意”含义并不相同，则相关法律在惩罚性赔偿主观要件表述上的差异不容忽视，最高法院无从也无权做出上述解释。唯有在《商标法》与《反不正当竞争法》系出于疏漏误将“故意”表述为“恶意”的情况下，法释〔2021〕4号“所称故意”，才可“包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意”。《商标法》于2013年引入惩罚性赔偿，并在2019年对法律条文做出进一步修订，《反不正当竞争法》建立该制度亦在2019年，立法者接连三次犯同样的表述错误，很难说通。这就说明，在法律上，“恶意”与“故意”并不能划等号。法释〔2021〕4号第1条的规定值得商榷。那么，“恶意”和“故意”究竟存在何种区别？应当如何认定？“恶意”作为主观心态，与“情节严重”是否存在关联？凡此种种，需做专门研究逐一澄清。

(二)法定赔偿适用泛化

作为解决损害赔偿证明和计算难题，避免法官陷入裁判不能困境的替代性赔偿方案，法定赔偿本属侵权救济的最后手段，亦即，只有在赔偿基数实难确定的情况下，法院才可依据侵权情节等直接判定500万以下赔偿。但相关研究表明，即便侵权人恶意加情节严重之要件均已成就，如果原告未能举证证明惩罚性赔偿三大计算基数，实践中多数案例仍然适用法定赔偿。(8)参见孙卿轩、李晓秋：《我国商标侵权惩罚性赔偿司法实践的问题、反思与改进建议》，《大连理工大学学报》(社会科学版)2020年第4期，第104页。以北京知识产权法院为例，2016年以来，其审理的商标侵权案适用法定赔偿比例逐年递增，到2019年甚至达到100%。(9)参见胡海容、王世港：《我国商标侵权适用法定赔偿的新思考——基于北京知识产权法院2015—2019年判决的分析》，《知识产权》2020年第5期，第56页。这就意味着，本居“替补席位”的法定赔偿，却始终活跃在法院审判现场，而包括惩罚性赔偿在内的其他赔偿判定方式甚至难获“替补”机会。

进而言之，法定赔偿尽管规避了赔偿基数计算难题，却因缺乏量化数额的标准体系，法官酌定乃至自由裁量的空间过大，在缺少有效监督的情况下，自由裁量极易异化为恣意裁判，助长司法腐败。在实践中，判决结果与当事人预期之间常常存在较大差距。在欧普公司侵害商标权纠纷案中，原告主张2000万元赔偿额，但未证明侵权实际损失，法院综合欧普照明公司的侵权方式、涉案商品售价、涉案商标使用情况及知名度、公司经营规模与业内影响等因素，最终确定200万元侵权赔偿数额，仅为原告主张判赔额之十分之一。(10)参见北京知识产权法院(2017)京73民终1513号民事判决书。这就严重损害了惩罚性赔偿惩罚震慑侵权者的制度功能。

作为民事侵权救济，商标损害赔偿责任，以填平实际损失为主，遵循全面赔偿、过失相抵与平衡原则。(11)参见吴汉东：《知识产权侵权诉讼中的过错责任推定与赔偿数额认定——以举证责任规则为视角》，《法学评论》2014年第5期，第129页。法定赔偿应当隶属于补偿性赔偿范畴，与填补实际损害规则同义，其虽能在一定程度上缓解赔偿数额计算难题，却并不“自带”惩罚功能。但由于理解偏差，法定赔偿常常越殂代疱，履行惩罚性赔偿的“职责”。有论者甚至认为，法定赔偿制度具有双重目的，除补偿受害者以外，当损害非常轻微或获利较小时，其有震慑侵权人的增加赔偿功能；当侵权人具有了明显恶意时，为抚慰受害人并阻止第三人未来之行为，法定赔偿具有惩罚性。(12)参见袁秀挺、凌宗亮：《我国知识产权法定赔偿适用之问题及破解》，《同济大学学报》(社会科学版)2014年第6期，第119页。如此一来，法定赔偿必然更加“理直气壮”地挤占惩罚性赔偿适用空间。这就严重偏离各种赔偿规则的立法目的和功能预设。事实上，自2013年《商标法》修改后，惩罚性赔偿与法定赔偿本当泾渭分明，分别发挥惩罚与补偿之效用。当受害人损害轻微时，赔偿责任应仅限于填平损失；当侵权人恶意明显、侵权情节严重时，惩罚性赔偿理当充分发挥预设的功能。至于举证难或赔偿基数计算复杂，则是惩罚性赔偿本身乃至整个赔偿制度应当着力解决的问题，诉诸法定赔偿实际上只是一种回避。

(三)赔偿基数难以确定

惩罚性赔偿三大计算基数难以确定，首先与当事人举证难或怠于举证有关，其次是司法解释中设定的计算方式单一且不甚合理。就权利人而言，其日常生产、销售商品的数据一般属于商业秘密，为避免法院判决泄密，权利人往往怠于举证，而市场份额缩水或销售额减少与侵权行为之间的因果关系，亦难充分证明。对于被控侵权方来说，于情于理于法其均不可能主动提供因侵权事实获利的证据。至于商标许可使用费，权利人一般难以找到和提供可供参照的依据，而法院在认定时必须兼顾数据真实性与可比性，对证据的采纳十分谨慎。(13)参见广东省深圳市福田区人民法院课题组：《商标侵权惩罚性赔偿的制度构建》，《知识产权》2020年第5期，第44页。这样，参照许可使用费确定判赔基数也就常常成为一句空话。

目前，法院确定商标侵权损害赔偿额，主要以《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(简称法释〔2020〕19号)第13至15条提供的侵权获利和侵权致损计算方法为据。其中，侵权获利可以依据侵权商品销售量与单位利润乘积计算，倘若单位利润无法查明，则按照注册商标商品的单位利润计算；侵权致损，可以根据因侵权所造成的商品销售减少量或侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。在司法实践中，上述计算方法明显不符实用。有法院大胆探索，将原告必要且合理之自助救济行为所支出费用、广告费与降价损失等纳入基数计算考量范围。这样，原告提交的广告合同、广告费审计报告与媒体报道费用证明，皆可被法院采纳，并以广告费损失为计算基数认定惩罚性赔偿数额。(14)参见广州知识产权法院(2017)粤73民初2239号民事判决书。但在多数情况下，法院均怯于突破司法解释的规定，径直采用法定赔偿确定侵权数额，这就回到法定赔偿适用泛化问题。

(四)赔偿系数无章可循

赔偿基数尚有司法解释可供参考，惩罚性赔偿系数却无任何依据可循。在实践中，裁判随意性较大且缺乏具体明确的说理。在一例案件裁判书中，法院只是泛泛地提及，“在涉案侵权商品上改变注册商标造成公众误认，商品销售额巨大，法院适用三倍惩罚性赔偿并无不妥”，即简单依据恶意加情节严重(销售额巨大)确定系数，未说明赔偿系数与侵权行为的因果关系。(15)参见北京市高级人民法院(2018)京民申4666号民事裁定书。大部分判决甚至根本不提赔偿系数，而直接在裁判文书最后列明赔偿数额。(16)参见广东省深圳市福田区人民法院课题组：《商标侵权惩罚性赔偿的制度构建》，第45页。如永康一恋运动器材公司侵犯商标权案，“判令被告停止侵权，并且适用惩罚性赔偿，被告赔偿原告300万元”。(17)上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初53351号民事判决书。这就充分表明，深入研究赔偿系数问题并探索确立相应规则，乃是当务之急。

二、商标侵权惩罚性赔偿司法适用的基本原则

当下中国，各级法院正“抓紧落实知识产权惩罚性赔偿制度”。就基本原则和价值取向而言，积极适用自为当然之理。同时，前述难题不可能在短期内化解，若盲目适用，极易造成打击正常竞争的负面效果。这就决定了审慎适用亦为题中之义。质言之，惩罚性赔偿的适用应采“积极+审慎”之价值取向。对商标侵权如此，对整个知识产权侵权，亦莫能外。

(一)积极适用：充分发挥惩罚性赔偿的惩戒功能

我国《商标法》于2013年引入惩罚性赔偿，其根本原因还在于，补偿性救济无法惩罚与震慑侵权人与潜在侵权者。当权利极易遭受侵害、当事人维权成本畸高、侵权者即便败诉所付出代价亦仅为实际获利、损害赔偿条件与数额皆难以确定时，惩罚性赔偿即具有了必要性。(18)参见朱理：《专利侵权惩罚性赔偿制度的司法适用政策》，《知识产权》2020年第8期，第22页。无形的知识财产与商业标记，天然存在溢出效应，权利人客观上难以阻止他人同时使用自身知识产权，不受空间地域限制的使用方式亦使得反复侵权、规模化侵权与异地侵权行为频发，最终造成大规模侵害。(19)参见冯晓青、罗娇：《知识产权侵权惩罚性赔偿研究——人文精神、制度理性与规范设计》，《中国政法大学学报》2015年第6期，第28页。诉讼周期过长、举证难与赔偿数额偏低的现实障碍与国内外权利人对知识产权维权预期并不相符，基于此，惩罚性赔偿制度产生是时代发展之必然。

侵权人所侵犯的商标权，大多是相关市场上具有一定价值且预计能够带来某种超额利润的商标。与权利人、行政与司法机关相比，侵权人甚至更能把握市场需求，当其意识到侵犯知识产权所获受益低于侵权可能付出的成本，便不会冒此风险行事。功利主义学家边沁认为：“惩罚皆为损害，惩罚本身皆为恶。如果某种恶应当被允许，只是因为有更大的恶需要被排除。”(20)边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，北京：商务印书馆，2009年，第217页。充分把握并利用市场需求的侵权人主观有“恶意”且侵权行为“情节严重”，已经超出一般性补偿损失可把控的范围，则需要“恶”性更高、惩戒性凸显的惩罚性赔偿制度介入。惩罚功能在商标权人、侵权人与其他主体之间，设置了多维度的利益分配机制：权利人明确其在商誉中的实际投入，有诉讼之积极性，获得商标权负面溢价的司法裁判弥补；侵权人可能因不法行为付出额外惩罚性开销，需重新评估侵权收益与成本，谴责性惩罚措施可遏制后续类似行为的发生；对市场交易中的其他主体而言，惩罚性赔偿同时具有权益保护之慰藉与对潜在侵权行为之震慑作用。(21)参见曹丽萍：《惩罚性赔偿在知识产权赔偿制度中的价值定位》，http://www.chinaipmagazine.com/journal-show.asp?id=3486，访问日期：2021年9月28日。所以，积极适用惩罚性赔偿，打击对权利人商标知名度与显著性造成严重损害后果的恶意行为，确有正当性。

(二)审慎适用：尽量避免惩罚性赔偿的负面效应

所谓审慎适用，即审度、慎行、限缩与限制，这是刑法定罪量刑过程中经常强调的审慎谦抑之司法立场，即在没有可以替代刑罚的其他适当方法前提下，才能将某种违反法秩序的行为设定为犯罪。(22)参见吴汉东：《知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用》，《法学评论》2021年第3期，第28页。知识产权惩罚性赔偿的立法目的是为根治社会重症，具有公法责任之威慑功能，在一定程度上可以视为构成要件过于严苛之刑事处罚的替代措施，(23)参见吴汉东：《知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用》，第28页。因此，其适用亦需持审慎谦抑的基本立场。法院在积极顺应《民法典》惩罚性赔偿潮流的同时，亦应审慎处理，通过最小成本支出实现最大社会效益，以确保惩罚性赔偿制度不越界，运行在可控范围内。就此而言，国外法院适用惩罚性赔偿的考量因素具有参考价值：第一，填平式赔偿不足以遏制情节严重的恶意侵权，才处惩罚性赔偿；第二，专横、恶意或故意侵权背离惯常行为标准；第三，若不判处惩罚性赔偿，不法行为无法得到苛责；第四，惩罚性赔偿意在遏制侵权人以及警告他人在未来不得从事类似行为。(24)参见陈雪梅：《域外惩罚性赔偿法律制度》，《人民法院报》2019年12月13日，第8版。为避免负面效应，法院在适用商标侵权惩罚性赔偿时应注意以下方面：

1.坚持民事赔偿的填平原则，惩罚性赔偿仅适用于严重恶意侵权

大陆法系以填平责任作为损害赔偿的确定基础，即将权利人的利益水平恢复至侵权行为未发生之时，权利人损失与获赔之间原则上相等。适当偏离填平原则的做法应当基于劝阻恶意严重侵权行为，或惩罚以震慑其他意图侵权行为之目的，此时侵权人所付出代价高于商标合法被许可人所支付的费用。(25)参见冯术杰、夏晔：《警惕惩罚性赔偿在知识产权法领域的泛用——以商标法及其实践为例》，《知识产权》2018年第2期，第43页。补偿损失首先是为预防侵权，在此之上才有震慑与惩罚，主观要件上“故意”与“恶意”相区分，也是为辨别一般侵权行为与严重藐视市场交易秩序的侵权行为，后者才应适用超出损失范围的惩罚性赔偿。鉴于此，商标侵权损害赔偿应当以填平原则为基础，审慎适用惩罚性赔偿。

在损害赔偿计算基数中，“权利人损失”、“侵权人获利”与“许可费倍数”适用先后顺序，亦体现了弥补损失的优先性。填平原则以恢复原状为主要目的，旨在使受害人能够恢复损害行为未曾发生时之情况，(26)参见吴汉东：《无形财产权基本问题研究》(第四版)，北京：中国人民大学出版社，2020年，第129页。适用条件有三：(1)权利标的为有体物；(2)财产有物质或价值上之损害；(3)损害之物有恢复可能性。对于非物质形态的精神产品而言，非法使用行为所造成的损耗难以估测，追求恢复原状的赔偿目的，可能无法阻止侵权人的再次获利行为。(27)参见季冬梅：《从激励理论出发谈专利损害赔偿计算规则——结合波斯纳〈知识产权法损害规则的经济分析〉展开》，《研究生法学》2017年第3期，第128页。出于承担损失方式当事人选择优于法律规则模式规定的考量，很多学者主张取消惩罚性赔偿的优先顺位规定。(28)参见孙卿轩、李晓秋：《我国商标侵权惩罚性赔偿司法实践的问题、反思与改进建议》，《大连理工大学学报》(社会科学版)2020年第4期，第105页。诚然，商标侵权损害赔偿以填平原则为基，但对于恶意严重商标侵权行为，亦应允许权利人选择计算基数使用顺序。

2.坚持惩罚性赔偿的威慑与预防目的，谨防诱发威胁式滥讼

原告通过惩罚性赔偿，或可获得超过实际损失的利益。此种诉讼预期激励极可能诱发大量恶意诉讼，威胁市场竞争与创新。当年职业打假人寄生于《消费者权益保护法》的倍数赔偿，著作权法定赔偿亦曾诱发“碰瓷式”维权，可谓前车之鉴。重典治乱式的商标侵权5倍赔偿会否导致威胁式诉讼大行其道，值得戒备。我们固可乐见惩罚性赔偿提升企业维权积极性，却应谨防其诱发威胁式滥讼。为此，在法律适用时应秉持惩罚性赔偿威慑、警示和预防恶意严重侵权的立法目的，依法严格把握侵权构成要件。

首先，在主观心态上，当行为人具有超出一般侵权故意的恶意心态时，商标侵权才具有可惩罚性。《民法典》侵权责任编与《消费者权益保护法》在主观认知与注意义务违反方面提出的要求皆为故意而不包括过失，即明知而为之，而非应知却不知而为之，应知商标侵权而不知，并非行为人主观可责难性要件。进而言之，《商标法》明确规定的恶意要件，亦应在法律适用中坚守。

其次，就行为不法性而言，对权益的侵害务必要达到值得科处惩罚的程度，才能适用惩罚性赔偿。换言之，例外适用惩罚性赔偿之情形限于行为方式相当恶劣或侵权后果极其严重。商标法领域的惩罚性赔偿需与《民法典》侵权责任编和《消费者权益保护法》等规定的不法性相当，如经营者存在欺诈行为，经营明知不符合安全标准的食品造成公众健康严重损害等。为避免司法实践中出现商标诉讼不胜其烦之乱象，惩罚性赔偿制度应被审慎适用。

三、商标侵权惩罚性赔偿司法适用的域外考查

惩罚性赔偿起源于中世纪英国，到1763年，英国正式确立该制度，建立起严格的适用规则。(29)See Astha Negi & Bhaskar Jyoti Thakuria, Principles Governing Damages in Trademark Infringement, Journal of Intellectual Property Rights Vol 15, September 2010, pp 374-379.1793年，美国专利法明确规定，故意侵权需加重损害赔偿责任。(30)参见张慧霞：《美国专利侵权惩罚性赔偿标准的新发展》，《知识产权》2016年第9期，第105页。大陆法系起初普遍并不认可惩罚性赔偿，(31)参见王利明：《论我国民法典中侵害知识产权惩罚性赔偿的规则》，《政治与法律》2019年第8期，第96页。进入20世纪后，出于惩罚与预防恶意侵权的迫切需要，部分国家和地区才逐渐突破同质救济原则，有限认可民事赔偿的惩罚性因素。在国际公约中，《与贸易有关的知识产权协定》并未明确规定惩罚性赔偿，只是强调，返还侵权获利与法定赔偿可兼用，且无需考虑侵权人主观过错程度，这就在一定程度上逸出了补偿性赔偿的范围。以下对美、英惩罚性赔偿适用条件和考量因素做初步分析，进而简要考察日、韩乃至法国在计算损害赔偿额时考量侵权者过错和损害后果严重程度的情形，以期为我国商标侵权惩罚性赔偿规范设计做必要铺垫。

(一)美国：依据侵权者动机的惩罚性赔偿

在美国，商标法、专利法与商业秘密法均规定了惩罚性赔偿，除补偿性赔偿以外的赔偿额，前二者为不超过三倍的责任，后者为两倍赔偿责任。美国商标法即《兰哈姆法》1117条a款规定，权利人因商标权遭受损害可请求同时获得被告收益、原告损害与诉讼成本三项赔偿。法院在评估具体赔偿额时，原告仅需证明被告销售情况，被告则需证实所要求的所有费用或扣除额。1117条b款规定了当事人明知为仿冒标识或商标，而故意在销售、分销的商品或服务上使用，法院当作出受益或损害金额之三倍裁决。

在美国许多司法管辖区，惩罚性赔偿皆依州法裁判。一般来说，只有被告人实行了压迫、欺诈、恶意行为或肆意不当行为，法院才可裁定惩罚性赔偿。由于权利人可选择兼用或择一适用被告侵权收益、自身侵权损失等赔偿方式，有时被告因侵权所获意外之财远超原告正常经营时的实际损失，(32)See Mark A. Thurmon, Confusion Codified: Why Trademark Remedies Make No Sense, 17 Journal of Intellectual Property Law 245 (2010).因此，在司法实践中，被告过偿现象引起广泛重视。2003年，美国最高法院在第十四次宪法修正案中，首次对惩罚性赔偿裁决数额予以实质性限制，在国家农场诉坎贝尔案中，(33)State Farm Mut. Automobile Ins. Co. v. Campbell, 538 U.S. 408 (2003).法官列出三种合宪性因素，分别是被告行为、原告损失与惩罚性赔偿的数额差距、陪审团裁定的惩罚性赔偿与类似的民事处罚之间的数额差距。(34)See Faegre & Benson LLP, Availability of Punitive Damages for Trademark Infringement, INTA Bulletin, Vol. 62, No. 14-August 1, 2007.基于侵权人的恶意程度，美国惩罚性赔偿主要考量四项要件：一是主观上必须为故意、恶意，具有相当严重之疏忽或明显不考虑他人利益；二是该行为具有应受谴责性，例如行为人欺诈受害者致身体或财产遭受严重损害，已经超出社会容忍限度；三是侵害行为造成了严重后果，倘若被害人仅具有精神损害，则不应对加害人施以惩罚性赔偿；四是赔偿的合理限度问题，包括该惩罚性赔偿与填平式赔偿之间的比例，惩罚性赔偿与刑事措施之间的关系等。(35)参见孙那：《知识产权惩罚性赔偿制度研究》，《私法》2016年第2期，第148页。

(二)英国：充分考虑各方接受程度的惩罚性赔偿

美、英两国惩罚性赔偿制度虽渊源深厚，但在实际适用时却也并非完全一致。总的说来，美国法院更为关注侵权者的行为动机亦即过错程度，英国则特别注重涉案各方的利益平衡。早在1763年，英国法官就在裁决中明确提出，“损害赔偿的目的不仅在于补偿受害者，还着眼于惩戒罪犯，以阻止今后任何类似行为的发生”。(36)Astha Negi&Bhaskar Jyoti Thakuria, Principles Governing Damages in Trademark Infringement, Journal of Intellectual Property Rights Vol 15,September 2010, pp 376.为了充分考量涉案当事人的接受程度，英国法院在适用惩罚性赔偿时主要权衡以下因素：一是被告的经济情况；二是权利人基于惩罚性赔偿能够取得的除补偿性财产以外的数额；三是案件涉及多方主体时，需要考虑侵权人行为是否由原告或权利人的行为引发；四是侵权人主观上是否存在善意动机等。(37)参见陈雪梅：《域外惩罚性赔偿法律制度》，《人民法院报》2019年12月13日，第8版。在当下英国，惩罚性赔偿可否适用于被告主观上仅为疏忽或基于意外发生的侵权案件，尚不明确；在故意侵权案中，法院则应在充分考量以上要素的基础上裁定是否适用惩罚性赔偿。

在英国，关于惩罚性赔偿还存在着六项限制。第一，“当且仅当”测试，法官只有在普通补偿性赔偿不能有效遏制侵权，难以阻止第三人将来类似行为，以及审判方对此行为表示出厌恶时方可适用。第二，受害者的损害必须是由被告不当行为所引发，即具有对应性。第三，侵权人不得因同一行为受多次处罚，若被告已经因其错误行为付出代价，则不可再次施予惩罚性赔偿。第四，存在共同被告时，其中可能有不知情者，未提起诉讼者，非压制性违宪行为的受害者，法官可能无法在多个当事人之间合理划分赔偿金，因此若有多个受害人存在，或许会限制惩罚性赔偿的适用。第五，诚信被告不可被判承担惩罚性赔偿责任。第六，若权利人的行为导致或部分导致侵权行为的发生，则该行为排除适用惩罚性赔偿。在判赔额度方面，英国亦充分考虑各方利益与接受程度，考量因素包括但不限于加害人的财产状况，共同权利人或共同加害人的存在，权利人行为是否能够抵消一部分惩罚性赔偿等。(38)参见阳庚德：《普通法国家惩罚性赔偿制度研究——以英、美、澳、加四国为对象》，《环球法律评论》2013年第4期，第141页。

(三)大陆法系国家：补偿性责任中的惩罚性因素

大陆法系传统的国家，无论欧洲的法德，还是亚洲的日韩，均未建立正式的惩罚性赔偿制度。但相关国家法院在商标侵权案中适用补偿性赔偿责任时，会特别关注侵权者过错程度，过错越重，赔偿越高。不能不说，其中隐含了通过提高赔偿额惩罚侵权者过错的基本理念。这就充分表明，传统的补偿性填平责任与惩罚性赔偿责任并非不能兼容。

具体来说，日本商标法规定，当事人可以要求超过概括金额的赔偿，当侵权人主观过错程度低时，法院可减少赔偿数额。换言之，如果侵权者主观过错程度高，赔偿数额应适度调高。韩国的规定与日本大致相当，此外还规定若商誉受损，法院可责令侵权人采用恢复商誉的方式替代赔偿损失。法国遵循全面赔偿原则，虽然在商标法领域没有单独规定惩罚性赔偿制度，但总体上说明了在确定损害赔偿金额时，可以容纳受害人的预期收益损失，侵权人获得的利益与给权利人造成的精神损害，并且赔偿金额不少于使用该项知识产权的总费用。(39)参见李志军：《国外知识产权侵权惩罚性赔偿分析》，《中国知识产权报》2015年4月3日，第8版。其中，精神损害可同时涵盖侵权者过错程度和侵权严重程度。

综上，无论英美商标法适用惩罚性赔偿所考量的被告过错程度、涉案当事人的接受程度，还是韩日法等国在计算损害赔偿额时对被告过错的考量，均可为我国优化和细化商标侵权惩罚性赔偿适用规则提供有益借鉴。

四、商标侵权惩罚性赔偿司法适用的规范设计

相比于上述国家和地区，我国商标法损害赔偿涵盖权利人损失、侵权人获利、商标许可费倍数、法定赔偿与合理支出。在司法审判中，有必要进一步赋予权利人选择惩罚性赔偿基数的权利，充分考量侵权对商誉的损害、侵权人主观过错程度、涉案各方利益平衡与举证责任轻重和预期财产损失的救济。为有效实现惩罚性赔偿积极审慎适用的价值追求，既要充分发挥其惩治恶意侵权，威慑潜在商标侵权的制度功能，又需处理好与相关制度的关系，在更高层面促成商标侵权赔偿制度的体系化构建。作为积极审慎适用商标侵权惩罚性赔偿的规范设计，以下着重研究两个问题：其一，商标侵权惩罚性赔偿的适用情形，其二，“恶意”与“情节严重”的考量因素。

(一)商标侵权惩罚性赔偿的适用情形

在司法实践中，惩罚性赔偿判断应当结合特定商标侵权场域，考量是否满足适用要件，筛除不宜适用的情形，进而对“恶意”与“情节严重”做出具体判定。

1.不特定主体或多数主体侵权，抑或同一侵权人重复侵权

并非所有商标侵权行为都可能出现不特定或多数侵权人，在意图假冒或仿冒知名商标前，行为人会率先考量侵权成本与收益之间的差额，以及实施该行为后是否容易被权利人发现，发现后权利人是否会选择沉默应对。当机会主义者认为商标侵权收益大于侵权成本时，对商誉利用程度高的人就有可能继续实施侵权行为；就权利人的角度而言，考虑到维权成本与诉讼支出，可能失去寻求法律救济的动力。(40)参见胡海容、雷云：《知识产权侵权适用惩罚性赔偿的是与非——从法经济学角度解读》，《知识产权》2011年第2期，第73页。长此以往，若侵权人获利巨大，侵权影响范围甚广，产品存在严重质量问题等，会给权利人商誉造成恶劣的负面影响，选择求助于侵权诉讼便不再得不偿失。在一定市场范围内若存在不特定或多数侵权人，效仿效应使得更多的机会主义者意图通过侵权行为牟利，即使短时间内侵权收益小于成本，侵权人也会继续实施侵害商标权的行为。此时适用商标侵权惩罚性赔偿，提高对商誉利用率高的行为人的侵权成本或者增加权利人的维权救济收益，可有效震慑潜在不特定商标侵权人。

此外，同一侵权人多次侵权，警告后仍侵权或者承诺不侵权后出尔反尔，也属于惩罚性赔偿的规制范围。如在永康一恋运动器材公司侵犯商标权案中，(41)参见上海市浦东新区人民法院(2018)沪0115民初53351号民事判决书。被告曾在多年前因侵害原告商标权与原告签署和解协议，并承诺不再侵害原告商标权。2018年被告再次侵权，且标识完全相同，产品款式、商标位置等与原告产品亦完全一致，属于恶意严重的全面抄袭行为。被告侵权行为影响范围广，产品存在严重瑕疵，对原告商誉造成了恶劣影响，法院最终判令被告停止侵权，并全额支持适用三倍惩罚性赔偿的主张。

2.损害及其大小与主观恶意

权利人因侵权行为遭受损失才可能获得惩罚性赔偿，但损失并不必然引发惩罚性赔偿。商标侵权提供救济的损失源于侵害人对商标权人的不当侵害，是规范意义上的损失，而非事实意义上的损失。在商标惩罚性赔偿制度中，需要寻求因果关系、主观过错原则、侵权情节、利益权衡等过滤器，将可获得惩罚性赔偿的部分从不可赔偿的损害中过滤出来。(42)参见瞿灵敏：《精神损害赔偿惩罚性与惩罚性赔偿补偿性之批判——兼论精神损害赔偿与惩罚性赔偿的立法完善》，《东方法学》2016年第2期，第39页。风险社会中的法律具有一定尺度，惩罚性赔偿并非当然能够补偿受害人所遭受的所有损害，亦不能在填平式赔偿救济不能时为当事人提供充分补充救济。换言之，惩罚性赔偿与权利人部分损失自负的现象可能同时存在，惩罚性赔偿的范围也是有限的。从另一角度而言，惩罚性赔偿的适用不应苛求商标权人损失多少，若权利人损失极小，但侵权人因侵权行为的收益畸高，为预防商标恶性侵权行为多发，也应当适用惩罚性赔偿。

在主观要件上，法释〔2021〕4号将《商标法》和《反不正当竞争法》中规定的“恶意”与“故意”模糊处理。这种因“恶意”与“故意”难以精准区分，且为与《民法典》保持一致的考量，的确有利于增强实践可操作性，(43)参见林广海、李剑、秦元明：《〈关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性偿的解释〉的理解和适用》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1697480011703624621&wfr=spider&for=pc，访问日期：2021年9月28日。在法理上亦更容易把握，但却忽视了不同知识产权损害要件的差异，更与惩罚性赔偿谦抑审慎适用之价值观念相抵牾。质言之，“恶意”相对于“故意”体现出更为严重的主观恶性，立法者以此作为对商标、商业秘密、域名侵权适用惩罚性赔偿的主观标准，以区别于著作权与专利权侵权。(44)参见吴汉东：《知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用》，《法学评论》2021年第3期，第31页。其合理性可做如下分析：

首先，以侵犯商业秘密为例，根据《反不正当竞争法》第9条规定，(45)《反不正当竞争法》第9条规定：“经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。”经营者实施侵犯商业秘密的一般行为，仅承担以“故意”为主观要件的普通侵权赔偿责任，只有情节严重的获取、披露行为，才承担基于主观“恶意”的惩罚性赔偿。况且，此类案件的原被告双方多为公司法人与该公司前员工，侵权多发于员工离职前、员工跳槽或创立新公司时，行为究竟是否构成不正当获取、擅自披露或非法公开认定难度大，商业秘密涵摄范围广，只能依据当事人提供的证据认定，不似专利保护拥有行政确权程序，这就决定了，此类案件的惩罚性赔偿应当秉持一种限缩适用范围的取向。

其次，对于一般类商标侵权行为，承担损害赔偿责任之范围通常限于当事人损失，但若存在无视律师函或行为保全裁定而继续侵权，对权利人品牌、商业装潢等标识进行“全方位攀附”等行径，则需考量在一般损害赔偿额度之外科以惩罚性赔偿责任。进而言之，商标类侵权判定并非如专利侵权认定，需对控辩双方实质技术特征加以对比分析，侵权过错程度不难区分，因此，在惩罚性赔偿的适用主观要件上，无需如法释〔2021〕4号那样一刀切，均界定为“故意”。换言之，无论商标权侵权，抑或商业秘密侵权，均有必要将惩罚性和补充性赔偿责任构成的主观要件分别界定为“恶意”与“故意”。

再次，就法条内部逻辑自洽而言，“恶意”与“情节严重”程度对应可谓严丝合缝，充分凸显出惩罚性赔偿适用要件的立法理念，法释〔2021〕4号对“恶意”与“故意”表述模糊，可能导致惩罚性赔偿过度适用，尚需商榷。综合上述，商标侵权惩罚性赔偿的主观要件仍应界定为“恶意”，至于如何判断，下文详述。

3.损害赔偿额与比例原则

考量实际市场，商标权保护强度应当与商标显著程度、知名度、使用范围、消费者认知等因素相适应，惩罚性赔偿数额亦应遵循比例原则。(46)参见张玲玲：《商标保护比例原则与反向混淆的例外》，《人民司法》(应用)2017年第10期，第12页。因此，在确定惩罚性赔偿数额时，法院需综合考虑侵权行为的性质、期间、商誉，许可使用费的数额、时间与范围，乃至商标显著性与知名度等诸多因素，亦即，在赔偿数额的确定上，应充分体现商标保护的比例原则。这样，在商标案件中，即便被告侵权成立，如果根据案情，其不必赔偿除合理开支以外的损失，或者法院不得以侵权获利计算赔偿数额，则惩罚性赔偿不得适用。

在最高法院的一则例案中，(47)参见最高人民法院(2014)民三终字1号民事判决书。法庭就综合案件事实、商标使用情况、侵权行为性质与后果等因素，将损害赔偿额从一审3373万余元调整为最终的50万元。在确定该案赔偿数额，法庭考量的以下因素就充分体现了比例原则：(1)难以认定被告获利全系侵害原告商标权所致；(2)原告未证明因被告行为所受损失；(3)难以认定被告存在主观恶意；(4)不能证明在本案发生时原告的商标具有较高知名度等。总言之，按照此判决的逻辑，双方产品没有直接竞争或替代关系，虽然被告有侵权行为，但原告大多数损失并非因被告侵权所致，因此即使侵权人获利证据充分，也不应以侵权获利作为惩罚性赔偿的计算基数。

事实上，关于赔偿数额确定考量因素，当事人往往难以举证证明，我国台湾地区以单价倍数确定损害赔偿额，有助于降低原告的举证责任。1987年，我国台湾地区“商标法”新增计算损害赔偿额的单价倍数法，即以查获商品零售单价500到1500倍作为商标损害赔偿金额，当销售商品超过1500件时，则以总价计算之。2011年，取消倍数下限，上限仍为1500倍。原告在诉讼中仅需证明侵权商品销售价格，无需证明被告实际贩售数额和单件商品利润。这种计算方法在我国台湾地区“智慧财产法院”审决的商标案件居于主导地位。(48)参见高恺均：《台湾智慧财产法院损害赔偿判决实证研究》，硕士学位论文，“国立”台湾大学法律学院科际整合法律研究所，2015年，第64页。那么，单价倍数计算方式是否类属惩罚性赔偿呢？应该说，尚有争论。肯定者认为，以零售单价为基数计算损害额，未扣除商品成本，也并非商标权人未受侵害时可得利益，故计算所得赔偿额已超过真实损害，超额部分可谓之惩罚性赔偿金；否定者则以为，单价倍数说是法定拟制获赔方式，与美国商标法的多倍赔偿即惩罚性赔偿存在差异。司法实务人员则认为这一规定系平衡受害人与加害人之举证责任，既减轻了受害人的举证责任，又避免其成为诉讼中不当得利之受益人。(49)参见陈春玲：《论惩罚性赔偿金之法律争议与风险管理》，硕士学位论文，“国立”政治大学风险管理与保险研究所，2004年，第83页。实际上，单价倍数法对商标权人维权大有助益：第一，减轻了原告举证责任，其无需证明被告侵权商品销售额、获利情况和因果关系；第二，最高1500的倍数给予法官根据被告过错程度、侵权情节和后果严重程度确定赔偿额乃至超出实际损失之赔偿额的自由裁量权。也就是说，单价倍数计算法事实上包含了惩罚性赔偿的考量。

(二)“恶意”与“情节严重”的界定

既然商标惩罚性赔偿依法仍应限于恶意侵犯商标专用权且情节严重的情形，在司法裁判时，“恶意”与“情节严重”的界定，就成为重中之重。

1.商标侵权主观恶意的界定

“恶意”起源于罗马法，对应拉丁语中的“mala fides”。尽管如此，在罗马法中，恶意并无明确定义，其含义只能通过恶意占有或抗辩制度得到体现。据《元照英美法词典》：“恶意是指出于私利或不良意图实施某一隐秘计划所表现出的一种心理状态。该术语并不简单地判断错误或疏忽，而是指出于不诚实的动机或缺乏道德而有意实施错误行为。”(50)薛波、潘汉典：《元照英美法词典》，北京：北京大学出版社，2013年，第126页。对于主观恶意，当今各国商标法并无明确规定，要明确其含义，只能跳脱商标法本身，从侵权责任法乃至民法的主体框架中进行探讨。在侵权法中，恶意是一种主观心理状况，这种心理会支配当事人有预谋地、有规划地采取一系列不正当手段侵害他人的正当权利。恶意，并不等同于故意侵权，而是侵权故意心态中的更恶劣者。(51)参见蔡颖雯：《侵权过错程度论》，《法学论坛》2008年第6期，第104页。关于商标侵权主观恶意的界定，应遵循以下维度：

恶意属明知侵权而为之，但非一般意义上的故意，恶意的意志因素更为强烈，更加值得谴责。恶意商标侵权人，动机不纯，目的不良，手段恶劣，损害后果严重。当该严重、肆意、蓄意的行为足以影响市场交易秩序与基本的交易道德，特别值得谴责时，恶意侵害商标专用权才得以成立。恶意侵犯他人商标权需结合案件中多种因素界定，如未经允许使用了与显著性极强之商标相同或近似的商标；侵权人与原告位于同一地域范围内，侵权人多次或规模化实施商标侵权行为；侵权人与商标权人存在业务上的许可经销、代理买卖关系，熟知原告商标情况且恶意攀附；侵权人多次侵害同一商标权人，且在收到律师函或警告函后仍不改正；侵权人受到行政或司法机关规制后又实施侵权，或被判赔后再次实施侵权等。(52)参见冯术杰、夏晔：《警惕惩罚性赔偿在知识产权法领域的泛用——以商标法及其实践为例》，《知识产权》2018年第2期，第47页。概言之，评判因素不仅限于损害后果，在损害不大的情形下，持续或多次侵权亦可构成“恶意”，上述列举因素在法律适用中并非彼此完全割裂。(53)参见张红：《恶意侵犯商标权之惩罚性赔偿》，《法商研究》2019年第4期，第162页。

恶意是为确认行为效力，也可通过侵权人之行为推定。商标侵权过错事实虽具有主观性，但相对于裁判者而言，是可以认知探求的外部待证明事实，不仅可以直接作为证明对象，也可通过外部行为推定主观恶意。(54)参见陈巍：《论统一的过错证明责任分配规则》，《法商研究》2020年第5期，第76页。实践中的商标使用方式与侵权手段多样，难以完整归纳，裁判者不妨以侵权基本行为为基准倒推意志因素，如重复侵权、大规模侵权或警告后仍侵权，这些特质表现可推定主观恶意与否。

综上所述，商标法惩罚性赔偿的立法表述，应当保持“恶意”，而非改为“故意”。再者，从商标故意侵权体系化规制的角度而言，商标恶意抢注，故意帮助他人侵犯商标专用权与商标惩罚性赔偿三者，应当在最低限度的“故意”界定上保持相当，但由于法益侵害程度存在差异，不必要求三者的主观意志要素完全一致。(55)参见王国柱：《论商标故意侵权的体系化规制》，《东方法学》2020年第5期，第6页。

2.情节严重的考量因素

商标惩罚性赔偿案件中，裁判者有基础数额1到5倍的区间自由裁量权，案件情节是惩罚尺度之所在。情节是案件的全部相关事实，包括侵权人的主观与客观方面。有法院在司法政策中明确了侵权情节的六要素，分别是(1)侵权行为方式(直接或间接)；(2)产品生产与销售规模；(3)持续时间；(4)侵权行为次数；(5)侵权的规模化程度；(6)权利人发出警告后是否再次侵权。(56)参见张广良：《知识产权损害赔偿惩罚体系的构建》，《法学》2020年第5期，第130页。法释〔2021〕4号第4条明确规定了故意侵犯知识产权情节严重的认定因素，包括：因侵权被行政处罚或法院判决承担责任后再次侵权；以侵权为业；伪造、毁灭或隐匿证据；拒不履行保全裁定；侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康等。(57)《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第4条规定：“被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：(一)因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；(二)以侵害知识产权为业；(三)伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；(四)拒不履行保全裁定；(五)侵权获利或者权利人受损巨大；(六)侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；(七)其他可以认定为情节严重的情形。”法释〔2021〕4号所认定的情节严重要素不仅限于被告侵权行为给原告造成的损害程度，还有被告是否公然与国家已生效的判决裁定相对抗，挑战司法或行政权威的后果即在规定幅度内从重确定数额。

在司法裁判中，“情节严重”认定要素主要包括：侵权行为、侵权人主观意志、侵权时间、侵权地域范围、社会影响性与损害后果等。以斐乐商标侵权案为例，斐乐公司获得“FILA”商标在中国的独占使用权，经持续宣传推广，“FILA”商标在国内外均具有较高市场知名度。被告为该公司的同业竞争者，在其“FILA”商标注册申请被驳回后，仍在线上销售平台宣传展示使用“FILA”商标的鞋类商品，严重误导相关公众，造成商品来源混淆，获利数额巨大。该案侵权人行为恶劣，主观存在恶意，侵权持续时间长，销售范围广，社会影响性大且损害后果严重，最终按侵权获利三倍赔偿损失。(58)北京市西城区人民法院(2017)京0102民初2431号民事判决书、北京知识产权法院(2017)京73民终1991号民事判决书。

既然侵权情节影响赔偿数额，这种影响就应当是双向的。这就是说，侵权情节严重，侵权者承担的赔偿责任就应加重；侵权情节轻微乃至显著轻微，侵权者承担的赔偿责任亦当相应减轻。就惩罚性赔偿而言，若赔偿数额过高，以致显然背离赔偿目的，自应允许酌减。我国台湾地区“商标法”第71条规定，“若赔偿金额显不相当者，法院得予酌减之”，这就赋予了法官在个案中的裁量余地。具体说来，若仿冒商标商品查获数量有限，加害人经济规模甚小难以构成威胁时，应当谨慎适用赔偿制度，或者在范围内选取较小赔偿系数。这里所谓酌减因素(59)参见陈姵君、刘湘宜：《新法有关侵害商标权损害赔偿计算标准之初探——以「法定赔偿数额」计算标准之审酌因素为中心》，《智慧财产权月刊 》2013年第2期，第26页。包括：侵权人仅个人贩售商品，规模甚小，且贩售两周内即遭查获，侵权商品数量极少；(60)中国台湾地区“智财法院”98年度民商上字第18号。侵权人并非以侵权商品为销售之主要商品，买受侵权商品未流入市场，主观恶意不大且已经交代仿冒品来源；(61)中国台湾地区“智财法院”99年度民商上字第13号。侵权人经营资本仅20万元，规模不大；(62)中国台湾地区“智财法院”100年度民商诉字第32号。侵权人并非恶意制造、贩卖仿冒商品，仅过于轻忽商标侵害风险；(63)中国台湾地区“智财法院”100年度民商上易字第2号。侵权人尚未贩售侵权商品即经海关查获，未流入市面。(64)中国台湾地区“智财法院”101年度民商诉字第11号。

可见，就酌减因素而论，裁判者需审慎考量侵权人营业规模、侵权商品数量、贩售时间与地点和侵权商品金额。其中，侵权商品在市场上流通的实际情形犹显重要。若侵权早期即被查获，侵权商品尚未大量进入市场，亦或侵权规模限于个体户自行制作贩卖，尚未达到规模经营的程度，则对惩罚性赔偿数额确有酌减必要。此外，侵权人主观认识要素亦在考量范围之内，若侵权人并无仿冒故意，只是从市场上游取得商品，且无从得知其为仿冒商品，在案发后积极配合交代仿冒品具体来源，法院亦应酌减赔偿倍数。

五、结 语

惩罚性赔偿兼具公法与私法色彩，拥有公法之威慑特质，适用于私法范畴自当谨慎适度、客观理性，避免寒蝉效应。在当下中国，为全面加强知识产权保护工作，全国法院正抓紧落实知识产权惩罚性赔偿制度，积极适用亦属题中要义。正是基于以上情势，惩罚性赔偿的适用宜奉行“积极+审慎”的基本原则和价值定位。在商标法领域如此，在专利、著作权乃至整个知识产权审判工作中，惩罚性赔偿亦当如是适用。同时，由于不同类型知识产权侵权构成及其损害后果乃至对整个竞争秩序的侵扰程度均存在明显差别，立法者在知识产权惩罚性赔偿制度适用主观要件设计上就“恶意”亦或“故意”所做的差异化处理，全国司法机关理当充分尊重，并贯彻到司法裁判之中。就此而言，法释〔2021〕4号第1条中“恶意”和“故意”差别的模糊表述，值得探讨，有待商榷。