抑止重作行政行为随意性的制度路径

柳砚涛 张超

尽管《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）第90条第3款关于“行政机关以同一事实和理由重新作出与原行政行为基本相同的行政行为”的规定对行政机关重作行政行为的随意性有一定的抑止作用，但其必须以同一事实和理由以及法院责令重作为前提，对于大量未经诉讼程序、行政机关自查自纠、依职权重作等情况少有甚至没有限制重作的规范制度设计，加之有错必纠的行政传统、行政执法人员担心渎职追责等因素，行政与司法实践中存在重作随意性甚至诉后加重处理等问题。那么，行政机关在何种情况下必须重作或不得重作行政行为？法院在何种条件下可以判令重作？判令重作的同时能否附以“必要的指示”或“适当引导”？限度如何？能否判令行政机关不得作出行政行为？针对此类问题，不少大陆法系国家的行政程序立法大都有“程序之重新进行”的制度安排，藉此防范已存行政行为的变动随意性，最大限度维系行政行为的存续力和法的安定性。我国目前尚无限制重作随意性的系统理论研究和完善的制度设计，以至于司法个案裁判对此讳莫如深。例如，在王运生诉灞桥区政府履行法定职责案中，法院认为，一般情况下，行政机关在作出行政行为之后，若利害关系人在法定期间内不提出行政复议、行政诉讼或经上述程序未获支持的，该行为原则上不能随意改变，行政机关亦无需就同一事项再次作出行政行为。①参见王运生诉灞桥区政府履行法定职责案，最高人民法院（2020）最高法行申14294号行政裁定书。这里的“一般情况下”“原则上”“随意”等词语的使用折射出司法实践面对相关理论研究滞后和立法缺位的无奈，同时也彰显针对重作行政行为的条件、程序、事由等进行深入研究和立法论证的必要性和急迫性。

一、不影响处理结果的“新证据”不得引起重作程序

我国当下立法并未确立只有在新证据足以导致处理结果变化时才可以重作或责令重作行政行为的规则。这一判断的依据在于：

其一，在行政程序立法层面，以《湖南省行政程序规定》第162条、《宁夏回族自治区行政程序规定》第107条、《辽宁省行政执法程序规定》第67条等为代表的不少地方、部门的行政程序“规定”“办法”大都规定：行政执法行为被撤销的，如果发现新的证据，行政机关可以依法重新作出行政执法行为。其中的“可以”一词尽管给了行政机关在发现新的证据情况下是否重作的裁量权，但并未配套裁量基准，更没有辅以“但新证据不足以引起原事实认定重大变化或者定性处理改变的情况除外”的限制条件。

其二，行政诉讼规范制度设计并未将结果不同作为撤销并责令重作的前提条件，主要表现在：一则《行政诉讼法》第71条规定：“人民法院判决被告重新作出行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原行政行为基本相同的行政行为。”那么，只要基于不同事实与理由，哪怕是次要证据、事实或理由的些许变化，就可以作出相同行为。二则《行政诉讼法》第70条规定：“人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为。”尽管这里使用了“可以”的表述，但鉴于并未同时附设判令重作的具体条件，人民法院完全可以即使明知重作结果相同，仍然判令重作。

行政机关通常在对事实与理由稍作改变的情况下作出结果相同的新行为，甚至基于相同的事实与理由报复性地加重处理，极易导致循环诉讼。

为此，立法上可为新证据设置三个限制条件：其一，仿效1991年《奥地利普通行政程序法》第69条，设置“不能归责于当事人的新事实或新证据”的限制条件，因为当事人极有可能在第一次行为时故意隐瞒相关事实证据，理应承担将来不能因此而重作行为的不利后果。其二，仿效1992年《德国行政程序法》和1997年德国《联邦行政程序法》第51条关于将“行政行为所根据的事实或法律状态事后发生了有利于关系人的变化”作为程序重新进行的条件的做法，只有当新证据或新的证据方法同时引起事实、法律的实质性变化，以至于可能导致有利于相对人的结果时，才得以引起重作程序，而当“导致再次宣布内容相同的行政行为时，不允许进行撤废”①［德］平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第130页。。其三，仿效1991年《奥地利普通行政程序法》第69条，为发现新证据附加“将导致不同处理结果”的限制，藉此防范实践中大量存在的随便找个新证据就可以重作行政行为及其所带来的成本付出、法的安定性受损、行政公信力降低等负面影响。这也是不少域外惯常做法，如在德国，二次裁决必须基于“事实上作出了新的实体决定，尤其是出于新的理由”，而不是“单纯的重复”。②参见［德］汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第105页。为此，我国应摒弃《解释》第90条第1款关于行政机关可以在主要事实或者主要理由有改变的情况下作出与原行政行为的结果相同行为的做法，转而采用《行政诉讼法》第91条关于只有在“有新的证据，足以推翻原判决、裁定的”时才能再审的立法思路，进而规定只有新证据可能引起处理结果变化的情况下才可以启动重作程序。相应地，应改变当下行政诉讼制度设计关于改变行政行为的认定标准，建议参照《解释》第22条关于改变行政行为仅限于“改变原行政行为的处理结果”的制度范例，将“改变”统一限定为“改变处理结果”，除依照《解释》第91条第2款关于违反法定程序情况下“行政机关重新作出行政行为不受行政诉讼法第71条规定的限制”之外，其他诸如主要证据不足、适用依据错误等违法事由引起的撤销，只有在“可能导致不同处理结果”时，才考虑同时判令重作，该做法较之于德国学者关于“如果行政行为的法律效果不可变更，则不能撤销”③［德］汉斯·J.沃尔夫，奥托·巴霍夫，罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第115页。的观点已经宽松了很多。

此外，应否对引致撤销的新证据施以“行为时应当发现”的限制条件？在厦门居泰安物业管理有限公司诉上海市黄浦区市场监督管理局其他行政行为案中，法院认为，事后出现的新证据，即使足以证明被诉行政行为作出时所依据的法律事实与客观事实不符，只要该客观事实是行政机关作出行为时无法发现的，人民法院就不宜以此简单地否定行政行为的合法性并据此撤销。④参见厦门居泰安物业管理有限公司诉上海市黄浦区市场监督管理局其他行政行为案，最高人民法院（2013）最高法行提字第7号行政判决书。这一问题的实质是，作为行政行为基础事实究竟应当追求法律真实还是客观真实？而这主要受制于四个因素：一则按照依法行政原则，法律有规定者从法定，如根据《行政许可法》第8条关于“准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化”的表述，作为许可变更或撤回条件之一的应为客观事实而非法律事实上的变化。二则当下行政程序和行政救济立法大都将“主要证据不足”作为撤销事由，①例外情况如《山东省行政程序规定》第133条将“主要事实不清、证据不足的”作为撤销事由，只是强调了引致撤销的事实的重要程度，并无客观事实抑或法律事实之别。强调的是证据之于事实认定的确实充分或充分度，并不关注这里的事实究竟系属客观抑或法律层面。三则应当区分究竟是事实发生了变化还是事实无变化背景下的后发现证据，对于前者，原则上遵循“行为时说”，即判断已存行政行为的合法性只能依据行为时的事实和法律状态；对于后者，域外行政程序立法大都取向于信赖利益保护和有利于相对人，如1992年《德国行政程序法》和1997年德国《联邦行政程序法》第51条均将“行政行为所依据的事实或法律情况已作出有利于相对人的变化”和“有新的证据方法，将导致产生有利于相对人的决定”作为程序重新进行的条件。四则应当考量事实的类型和重要程度，如前述裁判主张：行政机关一旦发现已经作出的行政行为赖以存在的基础事实发生重大变化，且该行为会损害或者可能损害公民、法人或者其他组织的合法权益时，即有义务依法及时纠正。②参见厦门居泰安物业管理有限公司诉上海市黄浦区市场监督管理局其他行政行为案，最高人民法院（2013）最高法行提字第7号行政判决书。只是这里将“基础事实变化”与“有利于相对人”捆绑在一起的做法值得商榷，一旦行政行为抽掉了基础事实，都应该撤销，并不以是否有利于相对人为条件，否则就会将行政行为置于无中生有的尴尬境地。

在程序方面，贯彻除无效之外一般违法的行政行为可以通过瑕疵治愈使其继续有效的理念，针对结果相同但主要事实或者主要理由有改变的情形，摒弃撤销并责令重作的传统思路，进而采取两种更加经济、高效和贴近信赖利益保护的做法：其一，人民法院在诉讼过程中责令行政机关采取补救措施。我国《行政诉讼法》第76条尽管规定了“人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施”，但仅限于诉后补救，如果允许法院于诉中要求行政机关及时采取补救措施，会更加经济高效，也便于在本诉中实现案结事了。而且，《行政诉讼法》第62条已经允许被告诉中改变被诉行政行为，在此基础上进一步允许法院作出中间判决、程序性裁定等，更有利于行政争议的及时化解和诉讼目的尽早实现。这在域外已有制度设计和实践，如在日本，对于诉讼系争的行政处分，允许被告行政厅进行理由的更换或者追加、完善，或者作出补正决定或补充决定，亦即对行政行为进行追加、补充其所欠缺的要件，以达到瑕疵治愈的目的。其二，如果审理过程中已经查明被诉行政行为结果正确，只是事实与理由存在些许违法或瑕疵，且不涉及行政裁量，则可以由人民法院在确认违法但不撤销的同时，对违法的事实与理由予以指正或者判令行政机关予以补正、更正、采取补救措施。如此设想的前提是，《行政诉讼法》第74条所设“判决确认违法，但不撤销行政行为”条款仅指向程序轻微违法，忽略了事实、证据、法律依据等方面也可能存在瑕疵、轻微违法但不影响处理结果和实质合法性的情形，同样应该适用确认违法但不撤销行政行为。上述两种做法较之结果相同背景下的撤销并责令重作，更合乎法的安定性和经济高效的现代行政理念，正所谓“与其予以撤销而作出同样的处分，倒不如维持当初的行政行为的效力”，这对于防止行政浪费和促进行政经济有积极意义。①参见［日］盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第366-368页。

二、审慎判令重作

（一）严格判令重作的适用条件

实践中经常遇到两种误用判令重作的情形：一则不少行政机关因惧怕再次被告而怠于重作，进而放纵违法，此时判令重作极其必要，但法院未判；二则如果违法事由不可治愈，或者本诉中并未出现足以支持重作行为的事实与法律状态，此时判令重作实属多余，但法院判了，进而导致新一轮违法行政和循环诉讼。

为使判令重作恰当其时，最为关键的是以法设定判令重作的适用条件。事实上，尽管早有学者呼吁哪些事项在撤销后应当重作，应由法律作原则性规定，②参见薛刚凌：《行政判决制度研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期。但迄今为止尚无这方面的规定。域外在行政诉讼目的之保障权利抑或监督行政的选择上更倾向于前者，强调法院不得超越诉讼请求范围，进而将诉请作为裁判的重要考量因素，并一定程度上对判令重作起到抑止作用。我国目前不仅在制度上有与监督行政相配套的全面审理、不受当事人诉请范围限制等规定，理论上也大都认为“以权利制约权力”并非行政诉讼的本体，当事人起诉只不过是“以权利监督权力”的诱因行为，③参见胡玉鸿：《“以权利制约权力”辨》，载《法学》2000年第9期。这些都为法院不适当判令重作奠定了基础。尤其是，此次修法将解决行政争议设定为行政诉讼制度目的，极有可能导致诉讼功能取向由“诉”转“事”，案结事未了，审判权的行使方式和范围也渐趋多样化和扩大化。例如，《上海市高级人民法院关于进一步完善行政争议实质性解决机制的实施意见》创立了“矛盾协调化解建议函”，增加了判令重作或变相判令重作的几率。为防止人民法院过多涉及与本案无关、超出被诉行政行为合法性或本诉范围的问题，进而泛化、滥用判令重作，甚至使“重作判决很大程度上沦为行政权的附庸”④郭庆菊：《反思行政诉讼之责令重作判决》，载《行政与法》2010年第4期。，应当严格限定判令重作的适用条件。

具体而言，第一，应将权利保障作为判令重作的根本价值取向。鉴于我国的行政诉讼本质上属于主观诉讼，所以，较之于公平正义、行政行为合法性等因素而言，原告的合法权益保障更应成为规范制度设计和诉讼活动的首选目标，并成为是否判令重作的根本考量。正如在张俊英诉白银市白银区人民政府行政征收案中法院裁判所言：“为实质性化解本案征收补偿纠纷，依法保护被征收人的合法权益，在撤销被诉补偿决定的同时由被上诉人重新作出房屋补偿决定。”①张俊英诉白银市白银区人民政府行政征收案，甘肃省高级人民法院（2019）甘行终335号行政判决书。有观点主张，法院针对款额错误的行政赔偿决定，“不得适用撤销重作判决”，而应“直接变更赔偿数额”。②参见最高人民法院行政审判庭：《最高人民法院关于审理行政能够赔偿案件若干问题的规定理解与适用》，人民法院出版社2022年版，第522-538页。如此做法更有利于实质化解行政争议和权利保障。

第二，只有当本诉中查明的事实足以构成重作行为的事实根据时，才可以判令重作。易言之，根据已经查明的案件事实和法律依据，如果不重新作出行政行为，可能导致法院背离行政诉讼的彻底性，或者疏漏行政机关诉后不履行法定职责的可能性。

第三，采用列举式明确不得判令重作的主要情形。例如，行政机关对于是否重作尚有裁量余地，如果本诉中一并判令重作会导致侵犯行政自由裁量权；是否重作涉及行政专业知识或行政初始认定问题，本诉中一并判令重作可能侵越行政首次判断权；重作与否尚取决于案外事实，而这些案外事实不在本诉审理范围内，或者与本案被诉行政行为的合法性无关；本诉中不能确定被诉行政行为的违法事由能否消除；重作行为将陷入无依据、内容不可能实现、导致犯罪等无效情形。相应地，理论上也应加紧研究哪些情形下法院应当或必须判令重作，如应申请的行政行为、存在相反诉求或利益的行政或诉讼第三人、存在需要行政机关积极作为方能维护的公共利益、公共秩序、公平正义等情形。

第四，本诉中查明的案件事实足以表明，判令重作极有可能导致行政机关作出相同行为，如被诉行政行为存在违法或瑕疵但不影响处理结果正确性等情形。事实上，在很多撤销后可能导致相同行为的情况下，由法院确认违法但不撤销行为，或者予以指正或责令行政机关补正、更正，更加合乎成本效益、法的安定性等价值取向。对此，尽管在最高人民法院公报案例“余姚市甬兴气体分滤厂诉余姚市住房和城乡建设局城乡建设行政管理：其他（城建）再审案”中，法院已将重作时基于相同理由作出相同行为定性为滥用职权，③参见余姚市甬兴气体分滤厂诉余姚市住房和城乡建设局城乡建设行政管理：其他（城建）再审案，浙江省高级人民法院（2020）浙行申683号行政裁定书。藉此防范行政机关重作随意性，但个案影响力远不如通过规范制度设计一律禁止结果相同背景下的重作和责令重作更为有效。

第五，判令重作并不寓意必须对相对人作出处罚或其他实质性处理，也包括撤案、结案、终止行政程序等其他程序性行为。司法实践中不少行政机关时常陷入既找不到据以重新作出实体处理的事实根据，又要面对拒不执行重作判决的两难境地，原因就在于片面地将重作局限于必须重新作出实体性处理行为。究其缘由，各地方、部门的行政程序只有关于“程序的启动”或“立案”的规定，少有程序中止、终止及撤案、结案等方面的规定，使行政程序依法终了缺失规范依据。这种行政程序中的有始无终可能带来两个不良后果：一则一旦行政程序不了了之，会导致行政不作为的判断困难，因为行政程序并未终止，一直处于进行过程中，如果没有法定时限，也不引入惯例期间、高效便民等考量因素，很难认定为不作为或拖延作为。二则一旦行政机关在法无明文规定情况下中止或终止程序，可能因陷入于法无据和有悖于依法行政的违法境地，甚至基于《行政诉讼法》第75条载明的“没有依据”而归于无效。为此，建议在将来统一行政程序立法时，对程序之开始、程序之发展、程序之进行、程序之中止、程序之终结等作出明确规定，确保行政程序有始有终。

（二）限定重作期间

尽管与2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第60条关于判令重作时可以限定重新作出具体行政行为的期限、判决被告履行法定职责应当指定履行期限的规定相比，《解释》仅以第91条规定“判决被告在一定期限内依法履行原告请求的法定职责”，明显退步了。但是，在重作期间方面仍有三个积极信息：一则在立法层面，已有相关部门对纠错时限作了规定，如公安部《公安机关内部执法监督工作规定》第13条规定，上级公安机关发现执法活动确有错误或不适当时，可以责成有关部门或者下级公安机关“在规定的时限内”依法予以纠正。二则在司法实践层面，不少个案裁判在判令重作时限定了5日、10日、15日、20日、30日、60日、90日、180日或一个月、两个月、三个月、六个月等长短不等的时限；甚至在尹志荣、刘小元诉株洲市房产管理局、株洲市芦淞区人民政府行政征收案中，二审法院认为一审裁判没有确定重作期限属于“明显不当”。①参见尹志荣、刘小元诉株洲市房产管理局、株洲市芦淞区人民政府行政征收案，湖南省高级人民法院（2017）湘行终411号行政判决书。三则在理论层面，有学者出于“一个没有履行期限的判决并不是一个完整的判决”“会使判决变得没有任何意义”的考虑，建议人民法院判令重作时必须附以期限，且“这个期限一般不应该超过一个月”。②参见章剑生：《判决重作具体行政行为》，载《中国法学》1996年第6期。前述三个关键信息既对重作期间方面的统一立法设计形成倒逼态势，也为这方面的规范设计提供了制度样本和实践参考。

在目前法定重作期间缺位的情况下，实践中个案可以参照适用下述合法或合理期间：一是法律拟制期间。如果行政机关拒不重作或拖延重作可以归入“不履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责”，则可以比照《行政诉讼法》第47条和《解释》第66条关于认定不履行法定职责的法律拟制期间。二是合理期间。即从法律原则、法律理念、立法精神、法律价值、惯常做法以及一般人的认识水平当中去寻找合理期间，如依法行政基本要求中的高效便民、诚实守信等。三是协商期间和承诺期间。在法律未规制、未禁止、不违法情况下，行政机关可以与相对人协商承诺期间，如《山东省行政程序规定》第93条第5款就认同了“承诺期限”的法律效力。四是惯例期间或类案期间。以同一地域、同一时段出现的相同事件为对象的同类行政行为的重作期间理应保持一致，先前的类案期间实则创造了时限先例，并对后来的相同或类似个案有参考作用。

（三）判令重作不得侵越行政首次判断权

基于行政诉讼彻底性考量，当下主流观点主张判令重作时应包含如何重作的内容，或者“在判决中作一些指导性的规定”①林鸿潮：《如何理解“责令重新作出行政行为”？》，载《中国国土资源报》2017年1月24日，第7版。，或甚至“明确要求行政机关作出具体行政行为的内容”②孔繁华：《行政变更判决研究》，载《当代法学》2006年第5期。，旨在防止循环诉讼和重复审查。③参见孔繁华：《行政诉讼性质研究》，人民出版社2011年版，第348页。与之相反，只有个别观点主张司法谦抑，将“行政机关的自由裁量权萎缩为零和行政机关作出羁束行政行为的时候”作为“附加必要指示”的前提条件，④参见罗英：《行政诉讼重作判决的比较及其启示》，载《湖南科技大学学报（社会科学版）》2007年第6期。这与域外共识和通常做法相一致，即只有在“无行政裁量和判断余地的情形或其裁量权因特殊情事而收缩为零的情形”之下，⑤参见陈清秀：《行政诉讼法》（修订七版），我国台湾地区元照出版公司2015年版，第651页。法院才可以对判令重作附以必要指示、指导甚至代替行政机关作出决定。如在法国，对于“行政机关需要完全自由决定的事项”，只能实行“最低限度的监督”，尤其对其“关于事实性质的认定，法院只监督明显的判断错误”。⑥参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第672页。在英国，尽管撤销判决基本上“附有必要的指示”以明示“如何重新作出决定”，且“指示具有强制拘束力”，但一直非议不断，有观点认为这种做法实质上剥夺了行政机关“进一步行使其自由裁量权的余地”。⑦参见张越：《英国行政法》，中国政法大学出版社2004年版，第790-791页。

事实上，如果允许甚至要求判令重作必须附以如何作为的内容，极易导致法院一定程度上侵越行政首次判断权和行政自主性，尤其在本诉中已经查明的案件事实不足以支撑一个新的行政行为之时，如此做法不仅违背了“正确处理审判权和行政权的关系”“不要代替行政机关行使行政权力”的立法原则，⑧参见1989年3月28日全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌在第七届全国人民代表大会第二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》。而且与我国司法机关一直秉承的司法不能代替行政、司法谦抑的传统不相符合。司法实践中，不少法院通过诠释行政首次判断权来限制审理范围和审查强度，如在最高人民法院公布的2013年度人民法院“信息公开十大案例”之余穗珠诉海南省三亚市国土环境资源局案和彭志林诉湖南省长沙县国土资源局案中，法院均很好地诠释和宣示了尊重“行政机关先行判断”的司法态度，⑨参见黄先雄：《行政首次判断权理论及其适用》，载《行政法学研究》2017年第5期。完全有必要将这一思路从审理范围、审查强度延展至裁判方式和内容上来。当然，强调行政首次判断权并不排斥人民法院在判令重作的同时指明重作对象、标的、方向等与行政初始判断权、行政自由裁量权、行政自主性无关的事项，正如在丹江口市大坝办事处滨江社区水都风情小区业主委员会诉湖北省丹江口市房地产管理局不履行法定职责案中，法院裁判所述：“本院虽不能越俎代庖，但基于监督行政机关依法行使职权的行政诉讼立法目的，理应指定丹江口市房管局履行备案职责的方向，以防止产生不必要的争议而徒添负累。”①丹江口市大坝办事处滨江社区水都风情小区业主委员会诉湖北省丹江口市房地产管理局不履行法定职责案，湖北省十堰市中级人民法院（2017）鄂03行终29号行政判决书。

司法指导或指引限度主要受制于行政裁量权、行政自主性和案件事实三个因素，旨在防止法院“干预行政机关行使职权”，甚至“替代行政机关作出决定”，②参见南阳丹江坐禅谷旅游有限责任公司诉淅川县不动产登记局、淅川县林业局林业行政登记案，河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13行终92号行政判决书。尤其在是否以及如何重作行为“尚需行政机关对有关事实做进一步调查”③常州凯菲尔通信科技有限公司诉泰兴市行政审批局其他行政行为案，江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2019）苏1291行初135号行政判决书。的情况下。这也顺应了司法谦抑性的司法品格和“法院应监督行政，而非亲自行政”④［德］平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第142页。的司法规律。

（四）增加撤销并责令不得作出行政行为的判决类型

当法院经审查认为被诉行政行为存在缺乏事实根据、没有法律依据、不可能实现等情形时，理应在撤销的同时一并作出禁止行政机关进一步作出行政行为的判决。否则，在司法个案中，即使查明的事实与法律已经清楚地表明行政机关不能进一步作出行为，法院充其量只能“一撤了之”，对行政机关极有可能再次作出的行政行为没有任何阻止力和要求力，进而导致循环诉讼。域外已有相关制度设计可资借鉴，如《日本行政案件诉讼法》第37条第4项规定法院可以判决“行政机关不得作出处分或裁决”。英美法中也有禁止令、阻止令等裁判形式，旨在“撤销已经作出的决定”的同时，“禁止该决定的履行或禁止继续作出新的违法决定”，或者“阻止公共权力机关的一切越权行为”。⑤参见黎国智主编：《行政法辞典》，山东人民出版社1989年版，第532-533页。

增加责令行政机关不得作出行政行为判决主要基于下述考量：第一，权利义务、职权职责的核心内容是“要求为一定行为”和“不为一定行为”，以权利保障和监督行政为目标取向的行政诉讼理应将“要求为”和“要求不为”纳入裁判内容。⑥修改后《行政处罚法》第2条将行政处罚的性质界定为“减损权利或者增加义务”以及第9条新增“责令停止行为”“责令作出行为”的处罚种类，寓意行政处罚回归“权利义务”本源，这也给兼具权利保障和义务判令双重属性的行政诉讼裁判提供了规范样本。当下行政判决类型中只有履行判决、给付判决等要求行政机关为一定行为的判决，却无要求行政机关不为一定行为的判决，显属跛脚。

第二，行政机关的违法行为不仅有“当为而不为”的消极违法，也有“不当为而为”“当为而乱为”的积极违法，增加责令行政机关不得作出行政行为判决，有利于对积极违法施以必要的司法控制。

第三，责令行政机关不得作出行政行为判决已有司法实践基础。例如，在王宝光诉北京市西城区人民政府行政处罚复议案中，法院认为，《复议法实施条例》第51条“既包括复议机关不得直接作出对申请人更为不利的复议决定，也包括复议机关不得以撤销等方式间接导致对申请人更为不利的结果”。①参见王宝光诉北京市西城区人民政府行政处罚复议案，北京市第四中级人民法院（2017）京04行初789号行政判决书。该裁判创造性地提出复议决定和诉讼裁判中应尽量避免衍生不利于相对人的重作行为的新思路。为防范行政机关诉后以包括重作行为在内的其他方式对相对人带来更加不利之后果，增加责令不得重新作出行政行为判决极为必要。

第四，《行政诉讼法》第12条规定的受案范围、诉讼理由迫切需要类似于“责令不得作为”的裁判形式相配套，这也是“诉判一致”原则的内在要求。其中的“认为行政机关侵犯其经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权”“认为行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争”“认为行政机关违法集资、摊派费用或者违法要求履行其他义务”等情形之下，人民法院经审查认为行政机关已作出的行政行为违法并予以撤销后，为防止其进一步作出相同行为、变相相同行为或甚至变相加重行为，确有必要同时责令不得作出行政行为。

同时，《解释》第68条第2项关于“请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务”和第9项“其他诉讼请求”的规定中应然涵盖“不得作出行政行为”的诉讼请求，其与“责令不得作出行政行为”判决之间一脉相承。

关于撤销并责令不得作出行政行为判决的适用情形，德国法上承认“作为撤销之诉的补充”，可以针对行政过程中“受到不利影响”的事实行为和“事实上的妨害”提起停止作为之诉，其所秉持的基本理念是，鉴于“撤销之诉和可能撤销的标的尚不存在”，不能采用“预防性撤销之诉（vorbeugende Anfechtungsklage）”，但应考虑“倘若行政行为的实际前期效力已如此显著，以至于不应苛求原告，必须等待相应决定最终作出之后，才采取防卫手段。此时的法律保护，只能由停止作为之诉提供。”②［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第296-299页。有鉴于此，我国可为责令行政机关不得作出行政行为判决设定下述适用情形：有关案件事实、权利义务、法律关系等已为生效裁判所拘束，重作将违背既判力规则；存在违法性继承的过程性行为背景下，前置行为违法必然导致后续行为违法时，撤销前置行为的同时可责令不得作出后续行为；作出行政行为将导致违反一事不再罚、处罚时效等原则制度；本诉中查明的事实已经显现，再次作出行政行为将陷入实施主体不具有行政主体资格、没有依据、构成犯罪或违法、内容不可能实现或违背公共秩序与善良风俗等无效情形。

三、对行政机关依职权重作施以必要规制

（一）拓展申辩不得加重处理原则的适用范围

鉴于重作行政行为之前相对人大都通过各种途径进行过申辩、辩解、异议等，所以申辩不得加重处理原则一定程度上起到了减少重作带来更加不利的法律效果。但是，目前仅有《行政处罚法》第32条以及山东省、宁夏回族自治区等个别地方的行政程序立法对“行政机关不得因当事人申辩而加重处罚”“行政机关不得因当事人申辩而加重处理”作了规定，这就必然导致事实、理由、依据等方面完全一致的“申辩”在不同行政行为作出过程或不同法律程序中产生不同的法律效果，损及程序价值的同一性和权利享有的平等性。建议仿效《山东省行政程序规定》第74条关于“行政机关及其行政执法人员不得因当事人、利害关系人提出异议或者申辩而加重处理”的规定，一则将申辩不得加重的空间效力拓展至第一次或重作行政行为过程中和作出后的所有法律程序当中。二则这里的“申辩”应当作宽泛解读，相对人在所有法律程序中针对行政行为所作的申辩、异议、辩解、质疑、陈述、说明、声明等程序性行为，甚至依据《宪法》第41条所作的批评、建议、申诉、控告、检举等行为，都应产生不得加重处理的法律效果，藉此防范内容相似、交叉或甚至相同的申辩行为仅仅因为称谓、名称、所处程序阶段不同而产生不同法律效果。而且，从立法技术上说，与其像《山东省行政程序规定》第74条、《宁夏回族自治区行政程序规定》第44条那样对申辩不得加重逐条确立，倒不如运用法律方法对“申辩”做扩大解释更加经济高效。

（二）完善禁止不利变更原则

鉴于变更本质上属于重作行为，限制变更的同时也可以达到限制重作的法律效果。对此，当下规范制度设计存在一个明显不足，即禁止不利变更仅适用于复议与诉讼程序，不能有效抑止行为机关或其他依法享有监督权的机关通过层级监督、自查自纠等程序加重处理。已有司法个案裁判突破了这一制度框架，如在梁恩伟诉大连市公安局交通治安分局不予处罚决定案中，作为受害人和申请人的梁某撤回复议申请后，被申请人对加害人作出不予行政处罚的更加不利决定，尽管案件确实存在处罚事实不清、处罚失当、依法应当重作甚至加重的情形，但法院仍然以“被申请人其后作出的不予处罚决定对梁某更为不利不当”为由，撤销了原处理机关的处罚决定，①参见梁恩伟诉大连交通治安分局不予处罚决定案，大连市中级人民法院（2012）大审行终再字第12号行政判决书、辽宁省高级人民法院（2014）辽行提字第00001号行政判决书。藉此将禁止不利变更的适用范围拓展适用于原处理机关及其重作程序。

事实上，对于禁止不利变更究竟应否局限于救济程序一直纷争不断。一方面，鉴于禁止不利变更旨在防止“把法律救济请求跟消极后果捆绑在一起”①［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第126页。，是以救济权为诱因、以救济程序为场域的，如果将其拓展适用于行政程序，会对“以事实为根据、以法律为准绳、依法行政”等法律原则产生巨大冲击。另一方面，如果仍将其局限于救济程序，不仅会损及程序权利价值的一致性，因为仅就内容、功能而言，陈述、申辩、异议、辩解等项权利及其行使在行政程序与救济程序中并无本质差异，却要引起不同的法律效果，难以服人，而且会使行政实践中长期存在的、行政机关败诉后重作时加重处理、顶格处罚、变相报复等得不到应有遏制。可见，准确拿捏禁止不利变更的适用场域、条件、对象等显得尤为重要。尤其是，鉴于诉讼后重作属于救济后程序，极有可能承载救济权和救济程序可能衍生的消极后果，理应与复议决定和变更判决一样适用禁止不利变更原则。

此外，此次行政诉讼法修改新加入的检察行政公益诉讼很可能会对禁止不利变更产生消极影响，因为根据“两高”《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第21条将检察公益诉讼主要指向“行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的”情形，而这极有可能导致行政机关依法履责或二次行为时对相对人更加不利。由此，如何将禁止不利变更原则的功能范围拓展适用于行政公益诉讼领域便成为必须深入思考的理论命题。例如，鉴于《行政诉讼法》第77条仅将禁止不利变更的例外情形设定为“但利害关系人同为原告，且诉讼请求相反的除外”，而检察公益诉讼中的检察机关与利害关系人之间不存在“同为原告”的情况，所以应否考虑将禁止不利变更拓展适用于“诉讼主张相反的第三人”。

（三）确立重作有利于相对人原则

重作有利于相对人有助于降低或抑止重作随意性尤其是重作时加重处理，使重作行政行为更加贴近权利保障主题。正因如此，1992年《德国行政程序法》和1997年的德国《联邦行政程序法》第51条、1987年《韩国行政程序法草案》第33条、我国台湾地区“行政程序法”第124条等均将“行政处分所依据之事实事后发生有利于相对人或利害关系人之变更”作为“程序重新进行”或“程序重开”的条件，或者将“行政处分所依据之事实关系或法律关系已对当事人等为有利之变更时”和“提出足以对当事人为有利决定的新证据时”设定为“废止或变更已发生不可争力之行政处分”的条件，而这主要受制于两个原则：一是不超越诉讼请求（ne ultra petita）原则，②参见［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第125页。正因不利变更明显不在当事人的诉请范围内或甚至是完全相反，所以《德国行政法院法》第129条规定“只能在当事人请求变更的范围内进行变更”。二是信赖保护原则，鉴于“行政行为的受益人相对于变更必要性的信赖具有保护的价值”，所以，“除非有重要的理由，不得重新处理已经完结的处理行为”。①参见［德］ 汉斯·J.沃尔夫、奥托·巴霍夫、罗尔夫·施托贝尔：《行政法》（第二卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第94-95页。

2004年最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》将“适用新法对保护行政相对人的合法权益更为有利的”作为新旧法律规范冲突适用规则“程序从新、实体从旧”的补充原则，但不少司法个案裁判早已突破了这一原则，主要情形有三：一是实体上有利于相对人，如在向文生、荆茂英诉湖南省溆浦县人民政府行政允诺案”中，法院认为，在对相对人的信赖利益进行补偿时，应当“使相对人实际获得的利益不低于或者适当高于补偿的标准。②参见向文生、荆茂英诉湖南省溆浦县人民政府行政允诺案，最高人民法院（2019）最高法行申612号行政裁定书。二是程序上有利于相对人，如在尹志荣、刘小元诉株洲市房产管理局、株洲市芦淞区人民政府行政征收案中，二审法院以“没有确定重新作出行政行为的期限”“不利于保护相关权利人的合法权益”为由，认定一审裁判明显不当。③参见尹志荣、刘小元诉株洲市房产管理局、株洲市芦淞区人民政府行政征收案，湖南省高级人民法院（2017）湘行终411号行政判决书。三是作为一种法条歧义时的选择适用规则，如在林碧钦诉莆田市地方税务局稽查局税务行政管理案中，法院认为“在法律规定存在多种解释时，应当首先考虑选择适用有利于行政相对人的解释”④林碧钦诉莆田市地方税务局稽查局税务行政管理案，最高人民法院（2018）最高法行申253号行政裁定书。。个案裁判中的创新思维已经对理论研究和规范制度设计形成倒逼态势，必须加紧研究落实判令重作、职权重作时有利于相对人或起码不得不利于相对人的范围、条件等。尤其是，在陈元朝诉岳阳市云溪区人民政府行政征收案中，法院主张“如果行政机关对其作出的原行政行为进行变更……应确保不对原行政行为相对人造成不利影响”⑤陈元朝诉岳阳市云溪区人民政府行政征收案，湖南省高级人民法院（2019）湘行终2206号行政判决书。。基于此，究竟是重做有利于还是不得不利于相对人、有利不利的判断对象究竟是相对人还是相关人、相关人利益在重作环节如何得到切实保障等问题确需理论上深入研究。

（四）赋予相对人以重作程序启动申请权

关于重作启动程序，当下规范制度设计已有行政机关的法定代表人和上级行政机关等作为“决定启动主体”、人民法院和上级行政机关等作为“判令、责令启动主体”以及监察委员会、人民检察院等作为“建议启动主体”等规定，但在确认和强化相对人对于重作程序的要求力方面做得不够。尽管各地方、部门的行政程序立法大都规定行政程序可因相对人申请而启动，且相对人可以向监察机关、上级行政机关或者本级人民政府法制机构投诉、举报或申请行政机关自行纠正，甚至设立了申请撤销制度，但并无专门针对相对人申请重作方面的具体规定，对于已过争讼期间、已经过诉讼程序但仍然存在违法情形的行政行为，当事人只能通过上访、申诉等途径寻求撤销或重作。

强化相对人对于重作程序的启动功能需要完善两个方面的规范制度设计：一则提升相对人申请重作程序的实质影响力。尽管我国当下尚无依利害关系人之申请启动“程序重新进行”或“程序再开”等规范设计，但司法实践中已有个案裁判认同相对人申请对重作程序启动的实质影响力，如在辽宁昕建建设集团有限责任公司诉桦甸市人力资源和社会保障局等工伤行政确认案中，法院认定：“因被诉行政行为系因严新余申请而作出，在撤销被诉行政行为时应责令行政机关重新作出行政行为。”①辽宁昕建建设集团有限责任公司诉桦甸市人力资源和社会保障局、吉林市人力资源和社会保障局、严新余工伤行政确认案，吉林省吉林市中级人民法院（2017）吉02行终46号行政判决书。此案实则确认了撤销应申请的行政行为应一并判令重作的一般规则。同理，当原告诉请当中有责令重作内容，且经审理查明只有行政机关积极作为才能切实维护原告的合法权益时，法院应一并撤销并判令重作。

二则拓展相对人诉请判令重作和诉请判令不得重作的法律渠道。尽管从文义上看，《解释》第68条第2项关于“请求判决行政机关履行特定法定职责或者给付义务”以及第9项关于“其他诉讼请求”中理应包含“诉请判令重作”和“诉请判令不得重作”，而且，撤销并判令重作判决的存在，也可以倒推出诉请判令重作的诉讼请求的存在。但是，为弘扬法律规范的教示、引导、确定作用，建议仿效德国法上“停止作为之诉”的设计思路，在前述条款中明示“要求判令行政机关不得作出行政行为”的诉讼请求类型，如此才更有利于避免循环诉讼，也可以增强对判决回应性的要求力。

四、基于法院判令重作的行政行为可诉

如果行政机关根据法院判令重作的行政行为可诉，一定程度上可以抑制行政机关的重作随意性。但问题是，司法实践中已有不少个案裁判认定基于法院判令重作的行政行为不可诉，如在潮州市博味食品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会其他行政行为案中，法院认定：“对于行政机关以新的理由或与法院判理部分不完全相同的理由作出的新的行政行为，行政相对人或利害关系人是有权提起诉讼的。而对行政机关完全按照生效判决作出的行政行为，系行政机关作为当事人履行判决义务的行为。对该行为，其他当事人即行政行为的相对人或利害关系人，不得提起诉讼。”②潮州市博味食品有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会其他行政行为案，北京市高级人民法院（2017）京行终1497号行政裁定书。此外，在广州商科信息科技有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会其他行政行为案和青岛科瑞新型环保材料有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会无效宣告案等个案裁判中法院也做了相同认定。①参见广州商科信息科技有限公司诉国家工商行政管理总局商标评审委员会其他行政行为案，北京市高级人民法院（2017）京行终1543号行政裁定书；青岛科瑞新型环保材料有限公司诉国家知识产权局专利复审委员会无效宣告案，北京知识产权法院（2015）京知行初字第4853号行政裁定书。。

上述裁判值得商榷：第一，基于法院判令重作的行政行为在性质上并不属于行政协执行为，仅系基于法院判令重新作出的新的行政行为，是行政权行使、行政程序运行和行政意志或意思表达的载体。据此，《解释》第1条第7项关于行政协执行为不可诉的规定，不能成为判令重作行政行为不可诉的法律依据。

第二，作为生效裁判的责令重作判决仅系重作行为的动因或充其量部分融入了法院的意思或意志，但这并非重作行为的全部。因为重作行为仅仅执行了法院的重作指令、指示、指引等，其内容与组成并非全部取自于或复制于生效裁判。很多情况下，生效裁判拘束的仅系重作行为所含的部分事实、理由，正如在郏云诉商水县公安局、文新国治安行政处罚案中，法院认为“行政机关重新作出行政行为要受到法院撤销判决所认定事实和阐述理由的约束”②郏云诉商水县公安局、文新国治安管理行政处罚案，河南省周口市中级人民法院（2019）豫16行终46号行政判决书。，但作为重作行为组成部分的主体、权限、程序、处理结果等大都不在生效裁判范围内。

第三，如果否定基于法院判令重作的行政行为可诉，会让其中新增行政处理内容逃避司法审查。即使行政机关完全按照法院的意思重作，甚至重作行为与生效裁判含有同质等量的权利义务，但重作行为的主体权限、程序违法等新增行政性内容也并非“为生效裁判拘束”，更不是生效判决的既有内容，而是可诉行政行为的组成部分。否则，该部分新增行政性内容就会借“已为生效裁判所羁束”之名规避审判监督。已有个案裁判认识到了这一点，如在郑世深诉五莲县人民政府行政强制执行、行政赔偿案中，法院认定：“如果被执行人及利害关系人以行政机关实施的强制执行行为存在违反法定程序、与人民法院作出的准予执行裁定确定的范围、对象不符等特定情形，给其造成损失为由提起行政诉讼或者行政赔偿诉讼的，人民法院应当依法受理。”③郑世深诉五莲县人民政府、五莲县洪凝街道办事处行政强制执行、行政赔偿案，山东省高级人民法院（2018）鲁行赔终1号行政裁定书。这里的“违反法定程序”“超范围”等新增违法情形并不在生效裁判范围内，而是产生了新的权利义务实际影响或者新增了需要司法监督的行政违法情形的可诉行政行为的组成部分。④参见原浩洋：《司法解释关于行政机关协助法院执行行为可诉范围之澄清与拓展路径》，载《法律方法》2021年第4期。

所以，在重作行为内含“司法指示或引导”和“行政自主意思或处理”两部分内容的情况下，不能以前者已为生效裁判所拘束为由否认后者乃至整个行为的可诉性。应然的做法是，如果这两部分内容可分，即“司法指示或引导”部分被剥离后，剩余的“行政自主意思或处理”部分仍然成立行政行为，则该部分内容单独可诉。如果不可分，如重作程序违法，则只能起诉整个重作行为，并将“司法指示或引导”部分排除在审理和裁判范围之外。但是，前述思路有赖于将行政行为可分理论全面植入诉讼请求、裁判类型当中，在当下仅有部分撤销判决与之匹配的规范设计背景下难以为之。

第四，基于判令重作的行政行为可诉并不违背一事不再理、禁止重复起诉的一般法理和法律规定。一则后诉与前诉的诉讼标的并不相同，因为重作行为并不与前诉行为完全相同，也非为生效裁判所全部拘束，而只是内含了前诉生效裁判所含部分意志、意思、理由等，除此之外的行政自主处理内容并不为生效裁判所拘束；二则后诉与前诉的诉讼请求也不相同，尽管前诉行为与重作行为可能存在交叉内容，但毕竟是两个不同的行为，且也存在诸如行政程序、主体、权限等新增行政处理内容等新增加内容。

第五，基于判令重作的行政行为可诉符合行政行为可诉之“权利义务实际影响”标准。尽管要吸纳生效裁判中的主旨、理由、事实等，但其所产生的“权利义务实际影响”并不完全内含于生效裁判，更何况重作行为还包括不为生效裁判所内含或约束的新增行政性内容，如行政主体、行政权能及其运用、行政程序等。如果法院判令重作的行政行为完全复制了生效裁判，不仅寓意人民法院代替行政机关作出了行政行为，导致法院侵越行政机关的首次判断权，而且会使一个可诉的重作行为错误地借为生效裁判羁束、为执行生效裁判之名逃避审判监督。申言之，一旦生效裁判将重作行为所含权利义务确定得具体明确，以至于根本不需要行政机关重作即可达到重作行为的明确性要求及其所欲实现的状态，那么此时的重作行为不仅多余，而且与“驳回当事人申诉的重复处理行为”的性质并无二致，并不产生新的“权利义务实际影响”，当然不可诉。