高空抛物补偿责任的合理性分析

曹相见 焦田秀

一、问题的提出

关于高空抛物（即从高层建筑物、构筑物上抛掷物品）的法律责任，刑法、民法均有规定，但在内涵上各自不同。《刑法》第291条之二规定：“从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”《民法典》第1254条第1款规定：“禁止从建筑物中抛掷物品。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害的，由侵权人依法承担侵权责任；经调查难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。可能加害的建筑物使用人补偿后，有权向侵权人追偿。”两相对比，可以发现：一方面，就责任范围而言，《刑法》上的高空抛物包含建筑物和其他高空上的抛物，《民法典》上的高空抛物则限于建筑物上的抛物；另一方面，在行为规制上，《刑法》侧重于高空抛物行为的危险性，只要有此行为、造成损害即应承担责任；《民法典》则更侧重于损害填补，只要能确定具体侵权人的，建筑物使用人中的可能加害人就无须承担责任。申言之，只要能查明侵权行为人，即便高空抛物行为构成刑事犯罪，也不适用《民法典》第1254条的高空抛物责任，而是落入一般侵权责任的范围。

在法律上，只要能确定侵权行为人，如何认定其责任只是一个法律适用问题。但若无法确定侵权行为人，就涉及要不要救济受害人的法理问题。就民法高空抛物责任而言，《民法典》第1254条除在第2款规定了物业服务企业等建筑物管理人应采取必要措施的安全保障义务外，还于第3款规定了公安等机关及时调查的义务，以尽量减少侵权行为人不明的情形。即便如此，在公安等机关履行调查义务、管理人履行安全保障义务后，仍无法确定侵权行为人的，建筑物使用人中的可能加害人仍应承担补偿责任。而关于《民法典》第1254条第1款如此规定的合理性，自《民法典》编纂以来，学界就存在不同意见，并发生了激烈的争论。肯定论认为，本款既有利于救济受害人，也有利于预防损害的发生，符合公平分担损失的理念，应当坚持。①参见王利明：《论高楼抛物致人损害责任的完善》，载《法学杂志》2020年第1期；邹雄、马苑春：《“可能加害的建筑物使用人”承担补偿责任之探究》，载《河北工业大学学报（社会科学版）》2021年第4期；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2015年版，第645页。否定论则对其持强烈批判态度，认为对可能的加害人承担补偿责任缺乏可归责性，严重损及加害人的行动自由，②参见曹险峰：《侵权法之法理与高空抛物规则》，载《法制与社会发展》2020年第1期。如此不合理地追究与案件有一定关联但实际上并未实施不法行为的人的责任，实为连坐，应予摒弃。③参见孟祥沛：《连坐恶法岂能起死灰复燃——论〈侵权责任法〉第87条及民法典编纂中的高空抛物责任》，载《上海政法学院学报》2020年第3期。

但高空抛物补偿责任规则并非《民法典》所创。实际上，《民法典》第1254条第1款源自原《侵权责任法》第87条，后者规定：“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”当时，围绕本条规定，学界存在正反两种鲜明立场。④肯定说参见田国兴：《高空抛物侵权法律责任探究》，载《甘肃社会科学》2010年第4期；李妍：《反思高空抛物致害责任》，载《社会科学家》2015年第11期；何国强：《“风险侵权法”的理念及制度逻辑——从对高空抛物致害责任制度正当性的论证展开》，载《湖北大学学报（哲学社会科学版）》2017年第3期。否定说参见阳庚德：《高空抛物侵权连带责任制度否定论》，载《广东社会科学》2010年第1期；李霞：《高空抛物致人损害的法律救济——以〈侵权责任法〉第87条为中心》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2011年第1期；史尊魁：《共同危险行为与高空抛物之区分》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2010年第4期。其实，早在《侵权责任法》立法前，学界对于高空抛物的民事责任，就形成了公平责任说、连带责任说、按份责任说、区分说、无责任说等不同观点。①公平责任说参见王利明：《抛掷物致人损害的责任》，载《政法论坛》2006年第6期；连带责任说参见高圣平主编：《中华人民共和国侵权责任法立法争点、立法例及经典案例》，北京大学出版社2010年版，第794页；按份责任说参见王成、鲁智勇：《高空抛物侵权行为探究》，载《法学评论》2007年第2期；区分说参见谢哲胜：《高层建筑坠物致人损害的责任》，载王文杰主编：《侵权行为法之立法趋势》，清华大学出版社2006年版，第177页；无责任说参见杨立新：《侵权法论》，人民法院出版社2004版，第147页。而高空抛物侵权责任之所以如此受人关注，源于司法实践带来的学理思考。当时，由于缺乏明确的法律依据，法院的裁判也大相径庭。例如，在2001年的“重庆烟灰缸案”中，法院以过错推定原则判决当晚有人居住的22户业主承担赔偿责任。在同年的“济南菜板案”中，法院却以缺乏明确具体的被告以及无明确法律规定和司法解释为由，裁定驳回原告的起诉。又如，在2006年的“深圳玻璃案”中，一审法院认为业主无责任，仅判令物业公司承担30%赔偿责任，但二审法院撤销一审判决，判令74户业主每户向受害人补偿4000元，物业公司不承担责任。②参见姚辉、金骑锋：《民法典高空抛物致人损害责任的解释论展开》，载《法律适用》2021年第7期。

由此观之，从本世纪初的司法实践提出来的高空抛物的民事责任问题，迄今已逾二十年，虽然经历了从《侵权责任法》到《民法典》的规范变迁，但其内在合理性问题仍未得到解决，学界对此远未形成共识。本文认为，寻找高空抛物补偿责任的合法性依据，不能仅立足于狭隘的法教义学分析，而应认识到法律体系的开放性，在此基础上进行融贯的法律解释。为此，本文首先进行高空抛物补偿责任的规范分析，进而讨论侵权法上可归责性与责任形式的互动与发展，最后从邻里信任角度研究高空抛物补偿责任的合理性。

二、高空抛物补偿责任的规范分析

关于高空抛物补偿责任的学术争议，肯定说的理由主要有：有利于受害人的救济、有利于维护公共利益、有助于构建预防机制、有助于构建和谐社会等等。但是，这些理由本身尚有结合侵权法理予以斟酌的必要。

（一）补偿责任也是法定责任，应当接受侵权法理的检讨

在分析高空抛物补偿责任的合理性时，有一个前提性问题不可回避，即它是否属于侵权法上的责任，能否因不属于侵权责任而获得合理性？由于法条使用了“补偿责任”，似乎与侵权责任存在明显不同。对此，一种意见认为，高空抛物补偿责任并非侵权责任，而是法律专门设计的新型法定之债——损失补偿之债，旨在令加害人和受害人共同分担社会风险，无须匹配侵权责任的构成要件。③参见彭诚信：《损失补偿之债：一种新型的法定之债——〈侵权责任法〉第87条评析》，载《中国海洋大学学报（社会科学版）》2010年第6期。或者说，“高空抛物的补偿责任在本质上是‘道义补偿责任’，是可能的加害人在道义上对弱势群体的补偿”①王竹：《侵权责任法疑难问题专题研究》，中国人民大学出版社2012年版，第137页。。然则，侵权责任本为风险、损害的分担机制，高空抛物责任规则为何另辟蹊径？补偿责任天然具有合理性、可以随意规定吗？

本文认为，虽然在侵权法上，“赔偿”常用于具有违法性的侵权行为，“补偿”则与不具有违法性的行为联系在一起，二者存在明显的区别，但补偿责任毕竟也是一种法定责任，它直接依据法律规定而生，排除了当事人的自主选择，因而不能证立高空抛物责任规则的合理性。从本质上讲，责任是一种因法律分配而具有强制性的不利后果，是一种特殊的债。由可能的加害人来补偿受害人损失意味着可能的加害人实质上承担了损害的不利后果，无论法律称之为补偿还是赔偿，都不影响其作为民事责任的本质。这表明，高空抛物责任规则应当接受侵权责任法理的检讨。

（二）侵权法上的损害，原则上由受害人承担

侵权法如何对待损害，侵权法能否以救济为中心？这是关于侵权法的态度问题，本质上也是一个规范命题。一种有力的主张认为，侵权法的主要功能是救济法，即以被侵权人的利益保护为中心；②参见王利明：《我国侵权责任法的体系建构》，载《中国法学》2008年第4期；王胜明主编：《中华人民共和国侵权责任法释义》，法律出版社2013年版，第21页。《民法典》围绕扩大责任主体范围、扩充特别侵权类型的适用情形、限制过失相抵原则的适用等方面来实现这一价值追求。③参见石冠彬：《民法典侵权责任编：体系解读与立法评析》，载《中国人民大学学报》2020年第4期。既然如此，则在损害严重的高空抛物案件中，由可能的加害人承担补偿责任，就是顺理成章的事。然而，认为侵权法系以救济为中心很可能是一个误解——错将侵权法的损害填补功能等同于以救济为中心。事实上，当我们在强调侵权法的填补损害功能之时，不能忽视一个前提条件上的区别：损害填补究竟是以受害人自我负担损害为原则、以加害人负担损害为例外，还是以加害人负担损害为原则（即以所谓的以救济为中心），以受害人负担损害为例外？

本文认为，侵权法上的损害填补系经过责任构成检讨后的救济，因此以受害人的救济为中心不符合这一事实。因此，正确的理解毋宁是，损害填补的确是侵权法的基本功能，但该功能系建立在“损害原则上由受害人自我负担，只有经由充分理由方能将损害转由加害人负担”的基础上的。④参见曹险峰：《填补损害功能的适用与侵权责任法立法》，载《当代法学》2010年第1期。在这个问题上，各国侵权行为法的基本政策是一致的，存在正当、合法的理由，始能请求他人赔偿。⑤参见李开国：《侵权责任构成理论研究——一种新的分析框架和路径的提出》，载《中国法学》2008年第2期。这也与罗马法上“灾祸由击中者自担”法谚一致。因此，在侵权法上，有损害才有救济，但并非所有的损害都能获得救济。像自己导致的损害、自然原因或战争导致的损害，通常只能自己承担。即便在有他人行为牵涉的情形下，也必须存在正当理由，才能将损害转移至他人。

就救济为中心之外的其他理由而言，预防损害的实现亦应如损害填补一样，经过侵权责任构成要件的“裁剪”才有正当性，因此，单纯的经济效率方面的分析仍不够周延，①从经济学角度的分析，可参见吴煦、逯笑微：《高空抛物责任承担的经济学分析——由可能加害人实施补偿的合理性》，载《江西财经大学学报》2010年第5期。毕竟损害赔偿本身就有预防损害的功能。至于维护公共利益和促进社会和谐，此种目标的达成自然具有正当性，但问题是，维护公共利益和促进社会和谐具有整体性，其不应与个人利益矛盾。因此，除非维护公共利益、促进社会和谐目标的达成，最终也保护了可能加害人的利益，否则仍不足以作为高空抛物补偿责任的正当性事由。

就损害而言，侵权法上的损害类型多样，既包括财产损害，也包括人身损害、精神损害。在风险社会、技术社会的背景下，损害往往呈严重化趋势，甚至会发生大规模侵权（mass torts）。此时，单纯由受害人或加害人承担，均有可能超出个人承受能力，有时候甚至大企业也无力支撑。为此侵权法一方面限制一些大型损害的赔偿额度（如高度危险责任中高速轨道交通、原子能、民用航空器等致害的赔偿限额）；另一方面也逐渐发展出社会保障、社会保险两大块损害分散制度，后者已成为损害的主要承载。即便如此，在侵权法之内，侵权行为只有在满足侵权责任构成要件的情况下，才应当承担责任。下文分过错责任、无过错责任、公平责任分述之。

1.过错责任的法律适用

早期侵权法上的基本归责原则是结果责任原则，是指行为人无论主观上是否存在过错，只要其行为造成侵害结果即应依法承担侵权责任。正因为这种归责原则忽视了行为人主观过错、严重限制了行为人的自由，18世纪以后，结果责任原则已被资产阶级民法所废弃，取而代之的是过错责任原则，即侵害人主观上对于侵害行为具有过错的，才承担侵权责任。《民法典》第1165条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”本条在确立过错责任原则的同时，也规定了过错责任的特殊形式——过错推定。一般过错责任与过错推定的区别是程序性的，即前者由原告（受害人）负行为人具有过错的举证责任，否则将承担败诉的法律后果；后者由行为人举证证明自己无过错，否则应当承担侵权责任。

无论是一般过错责任，还是过错推定责任，其构成要件均包含行为、损害、过错以及行为与损害之间存在因果关系四个方面。其中，行为是第一位的，只不过它通常也可以为过错或因果关系要件所包含。不惟如此，即便行为人符合侵权责任的构成要件，但若存在违法阻却事由（又称抗辩事由），亦无须承担责任。就高空抛物补偿责任而言，由于可能的加害人无侵权行为可言，更遑论满足过错以及因果关系的要件了。从这个意义上说，要求可能的加害人对受害人进行补偿就是不符合侵权法法理的，即便受害人确实遭受了损害。

2.无过错责任的法律适用

所谓无过错责任，是指即使侵害人主观上对于侵害行为没有过错，也要依法承担相应的侵权责任的情形。对此，《民法典》第1166条规定：“行为人造成他人民事权益损害，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”学理上，有无过错责任是否为归责原则的争论，反对的意见认为，既然无过错责任以法律有规定为前提，则无法与过错责任一样，享有归责原则的地位，至多可称为一种归责事由。就类型而言，无过错责任有绝对无过错和相对无过错之分：前者为不具有任何免责事由的无过错责任，如依据《民法典》第1247条，禁止饲养的烈性犬等危险动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任，受害人故意或有重大过失的情形也不得免责；后者是指存在受害人故意、第三人的原因等得以免责事由时，可以免除行为人责任的无过错责任，如产品责任、高度危险责任等，大多数无过错责任都属于相对无过错责任。

在构成要件上，无过错责任也仅仅是不需要过错要件，行为、损害以及因果关系均不可或缺。当然，无过错责任还可能存在其他对受害人的特别保护。例如，按照《民法典》第1230条规定，因污染环境、破坏生态发生纠纷，行为人应当就法律规定的不承担责任或者减轻责任的情形及其行为与损害之间不存在因果关系承担举证责任。高空抛物责任虽为法定责任，并规定于作为特别侵权责任的“建筑物和物件损害责任”章，但其并非无过错责任，而是施行过错推定责任，故应按照过错责任而非无过错责任的构成要件进行判断。

3.公平责任的法律适用

所谓公平责任，即指在法律没有规定适用无过错责任原则，而适用过错责任原则又对受害人显失公平时，依公平原则在有关当事人之间分配损害的法律规则。《民法典》第186条规定：“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，依照法律的规定由双方分担损失。”公平责任是否为侵权责任的归责原则，理论上亦存争议。不过，即便其不为归责原则，若称其为与过错责任、无过错责任三足鼎立的归责事由，应无疑义。由于公平责任系双方均无过错之情形，人们一般不认为其为赔偿责任，而属补偿责任的范畴。如同无过错责任一样，公平责任在《民法典》上亦以法律的规定为适用前提，此与原《侵权责任法》不同。

公平责任虽然强调损失的公平分担，亦有其构成要件：行为、损害以及行为与损害之间的因果关系。例如，《民法典》第182条第1-2款规定：“因紧急避险造成损害的，由引起险情发生的人承担民事责任。危险由自然原因引起的，紧急避险人不承担民事责任，可以给予适当补偿。”第1190条第1款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”在上述情形中，虽然行为人均存在导致受害人损害的行为，只不过该行为因具有阻却违法性故非不法行为。考虑到行为人的先行行为，由其承担适当的补偿责任，可谓公平。

就高空抛物责任而言，由于可能的加害人根本就没有做出行为，显然也无适用公平责任的可能。那么，这是否意味着高空抛物补偿责任不符合侵权法之法理呢？暂时还不能做出这个结论。因为基于过错责任、无过错责任、公平责任的归责仅是一种狭义的规范分析。在侵权法的内在体系上，侵权责任的承担早已超越狭义的行为之可归责性，从而获得新的发展。应当强调的是，高空抛物补偿责任中的行为缺位与作为不确定加害人制度的共同危险责任存在明显不同：前者不仅具体的加害人不确定，而且可能加害人也多未作出侵权行为；后者则可能的加害人均存在具有违法性的行为，只是具体的加害人不确定。因此，从不确定加害人责任角度切入，对问题的解决意义不大。①认为高空抛物规则属于不确定加害人责任规则的文献，参见冯恺：《民法典高空抛物致害责任规则的体系性解读：局限与克服》，载《比较法研究》2021年第1期。

三、侵权法上可归责性的发展

在侵权法上，可归责性是价值判断的核心，是确定侵权归属的要素。②参见杨立新、杨彪：《侵权法中可救济性损害理论》，载《政治与法律》2007年第6期。行为具有可归责性的前提是有导致损害的行为，过错责任、无过错责任、公平责任作为归责事由莫不例外。但体系地看，侵权法上的可归责性已有新发展，未作出侵权行为的民事主体仍可能因法律的特殊考量而承担责任。

（一）见义勇为之债的特殊性

褒奖见义勇为是我国的传统。《民法典》第183条规定：“因保护他人民事权益使自己受到损害的，由侵权人承担民事责任，受益人可以给予适当补偿。没有侵权人、侵权人逃逸或者无力承担民事责任，受害人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。”由于见义勇为与无因管理制度之间存在重合，因此，围绕本条与《民法典》第121条③本条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理的人，有权请求受益人偿还由此支出的必要费用。”的适用关系，学界存在不同意见。一是禁止竞合说，即认为见义勇为条款作为无因管理的特别规定，于见义勇为的案件中，应予直接适用，以避免向一般条款（第121条）逃逸。④参见陈甦主编：《民法总则评注》（下册），法律出版社2017年版，第1313页。二是允许竞合说，即认为为保护他人权益的见义勇为，同时也构成无因管理，故第183条与第121条竞合，可择一主张权利。①参见李宇：《民法总则要义：规范释论与判解集注》，法律出版社2017年版，第870页。三是补充适用说，认为为保护见义勇为人的利益，原则上见义勇为应适用无因管理的规定，仅于无因管理请求权的不属于应当救济的损失的公平补偿，才应适用本条。②参见冯德淦：《见义勇为中救助人损害救济解释论研究》，载《华东政法大学学报》2020年第2期；缪宇：《论被救助者对见义勇为者所受损害的赔偿义务》，载《法学家》2016年第2期。

本文赞同补充适用说。规范竞合作为思维建构的产物，除非对当事人的保护具有积极意义，否则不应提倡。而在见义勇为中，由于法条规定的是“适当补偿”，为避免补偿数额低于无因管理请求权的内容，原则上应适用无因管理的规定。若见义勇为人有其他不被法律支持的损失，在被救助人有清偿能力时，亦应予以补偿，此时，《民法典》第183条可为妥当的请求权基础。

值得深思的是，见义勇为人的损害并非被救助人的行为造成，而是第三人的不法行为造成的，为何被救助人仍负有法定的补偿责任？对于此种补偿责任的合理性，只能从被救助人的受益和对见义勇为的提倡角度来寻找。这表明，为了弘扬良好社会风尚，侵权法令无任何侵权行为的被救助人承担超过无因管理的补偿义务。这显然是不同于传统侵权法可归责性的一种新型法定之债，只是其合理性基础相对容易为人所识别。

（二）垫付责任的兴起与扩张

所谓垫付责任，是指在行为人致人损害又无力承担侵权责任时，为保护受害人的利益，由特定主体依法承担先行代为支付赔偿金的民事责任。③参见王宝发、张晓军：《析垫付责任》，载《法律适用》1999年第4期。依据《民法典》第1216条规定，机动车驾驶人发生交通事故后逃逸，若机动车不明、未参加强制保险或者抢救费用超过机动车强制保险责任限额，需要支付被侵权人人身伤亡的抢救、丧葬等费用的，由道路交通事故社会救助基金垫付；道路交通事故社会救助基金垫付后，其管理机构有权向交通事故责任人追偿。此处道路交通事故社会救助基金的责任即为典型的垫付责任，虽然责任主体亦未作出侵权行为，但由于其为救助机关，故其正当性应无疑问。

在侵权人不明的高空抛物案件中，由于行为十分危险，所受损害往往十分重大，甚至连刑法也对此进行了回应。由社会保险或救助机构来分散损害，与《民法典》第1216条有异曲同工之妙。有学者因而指出：“无法查明施害人的高空抛物案件需要的其实是风险的公共分散，这一诉求更适合由保险业来承担，这也是保险业的基本职能所在。”④吴元元：《信息能力与压力型立法》，载《中国社会科学》2010年第1期。这也得到了诸多学者的支持。⑤参见曹险峰：《侵权法之法理与高空抛物规则》，载《法制与社会发展》2020年第1期；秦伟、王莉莉：《高空抛物致害责任再认识——兼评〈侵权责任法〉第八十七条》，载《东岳论丛》2011年第10期。然则，社会保险和社会救助的完善非一日之功，其与社会经济的发展和财政分配制度紧密关联。在社会保险、社会救助未能辐射到高空抛物所致损害时，如何救济受害人仍是个亟待解决的问题。

考察侵权法上的内部责任体系，可以发现，在救助机构的垫付责任之外，其实还存在其他无须责任人作出行为也要承担责任的情形，只是人们通常称之为不真正连带责任。所谓不真正连带责任，是指数个债务人基于不同的发生原因，对于债务人负以同一给付为标的的数个债务，依一债务人之完全履行，他债务因目的之达到而消灭的法律关系。关于不真正连带责任与真正连带责任之间的区别，德国法上的通说是阶层说：责任人对于损害结果具有同一阶层性的责任时，各责任人之间成立连带责任；就不同阶层的责任而言，终局责任人对因其引起的损害终局负责，中间责任人只为损害的发生提供了场所或可能性，担责后享有向终局责任人追偿的权利。①参见章正璋：《不真正连带债务理论溯源及其在我国的理论与实践分析》，载《财经法学》2018年第3期；史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第673页。不过，阶层说无法将不真正责任完全识别出来，因为不真正连带责任中的非终局责任人除了提供场所或可能性的情况外，还存在毫无关联的情形。

以产品责任为例，《民法典》第1203条规定：“因产品存在缺陷造成他人损害的，被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿。产品缺陷由生产者造成的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。因销售者的过错使产品存在缺陷的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。”由于产品缺陷通常为生产缺陷，因销售者导致的缺陷较为少见，因此，在生产者行为造成缺陷并导致消费者损害的情况下，销售者也可能承担侵权责任（虽然非终局的责任），但其与损害的发生可以说毫无关联——销售行为固然为损害的最终发生提供了客观的联系，但绝非法律上的可能性。

对此，梁慧星教授提供了一个富有启发性的解释：传统民法典制定的早，其侵权法也很简单。正是因为规定的太简单，在法定连带责任之外需要特殊保护受害人时就遇到了难题，裁判上只好发明一个不真正连带责任来进行替代。由于我国法上的连带责任非常完善，因此不需要“不真正连带责任”这个概念。②参见梁慧星：《我国〈侵权责任法〉的几个问题》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。至于侵权法上的产品责任，不过是立法者为了方便受害人求偿而规定的一个技术性措施，绝非所谓的不真正连带责任。③参见梁慧星：《我国〈侵权责任法〉的几个问题》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2010年第3期。

本文赞同梁慧星教授的主张。一方面，不真正连带责任是一个十分混乱的概念，虽然理论与实践进行了很多努力，但从未将其与真正连带责任清晰地区别开来。不惟如此，将无行为的民事主体纳入不真正连带责任，也进一步模糊了不真正连带责任的概念内涵。另一方面，就责任本质而言，虽然连带责任也存在追偿权，但不真正连带责任追偿权的特殊性在于，由于存在终局责任人，故追偿权为完全追偿。①若追偿权是单向的，即只能由中间责任人向终局责任人追偿，并且中间责任人在不真正连带责任承担范围内可全额追偿，则可以认定成立不真正连带责任关系。参见石文静：《〈民法典〉实施背景下不真正连带责任追偿权的诉讼实现》，烟台大学2021年硕士学位论文。换言之，所谓的不真正连带责任实为垫付责任。

当然，就垫付责任而言，尚有进一步分类的必要。一是行为人存在可归责行为的垫付责任，如《民法典》第1198条第2款规定的场所经营者、管理者和群众性活动组织者的补充责任：“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；经营者、管理者或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。经营者、管理者或者组织者承担补充责任后，可以向第三人追偿。”只不过它是补充性的垫付责任。二是行为人不存在可归责行为的垫付责任，此种类型在《民法典》上的特殊侵权中，除产品责任外，在环境污染、医疗器械侵权、饲养动物致害责任中也都有体现。此外，个人劳务侵权中也存在此种无须行为的垫付责任。②《民法典》第1192条第2款规定：“提供劳务期间，因第三人的行为造成提供劳务一方损害的，提供劳务一方有权请求第三人承担侵权责任，也有权请求接受劳务一方给予补偿。接受劳务一方补偿后，可以向第三人追偿。”

值得追问的是，在无须行为的垫付责任中，责任人的责任基础何在？或者说责任人无侵权行为为何仍具有可归责性？就产品责任而言，虽有学者认为销售者承担赔偿责任是基于过错或者买卖合同中的瑕疵担保责任，③参见高圣平：《论产品责任的责任主体及归责事由——以〈侵权责任法〉“产品责任”章的解释论为视角》，载《政治与法律》2010年第5期。但本文认为，违约责任的依据存在于合同法上，《民法典（侵权责任编）》没有重复规定的必要。正确的理解应当是销售者与生产者具有社会分工上的连带性，他当然也因销售产品而获利，立法者因而才将本应由生产者承担的责任转由其垫付。医疗器械亦属产品的范围，故其责任基础与一般产品责任相同。环境污染、饲养动物中的垫付责任，则与责任人所从事职业内在的风险性相关。至于个人劳务中的垫付责任，则与法律对提供劳务一方的加强保护有关。

这表明，在侵权法上，即便民事主体不存在侵权行为，但在符合法律特殊考量（如弘扬良好道德风尚、所从事行为的风险性、弱势主体的特殊保护）的情况下，仍可具备广义上的可归责性，从而成为责任主体。就高空抛物责任而言，可能的加害人不过是与受害人同住特定区域，既不存在弘扬社会道德风尚的情况，也难谓从事职业具有风险性、弱势主体保护等问题，那是否意味着可能的加害人不应承担补偿责任呢？答案是否定的，因为前述考量无法包含所有的情形，如其存在法律上的其他特殊考量，仍有合理承担责任的可能性。

四、社会信任与高空抛物补偿责任

值得注意的是，虽然从侵权法的规范分析中得不出高空抛物补偿责任的合理性，但从人情事理角度看又不尽然。有学者因而从人情事理角度反问，受害人的损害系难以承受之重时，谁敢保证被法院驳回诉请的受害人不会引发新的悲剧？①参见彭诚信：《论民法典中的道德思维与法律思维》，载《东方法学》2020年第4期。那么，这个人情事理中究竟存在何种科学道理？

（一）从邻里效应到邻里信任

法学不是封闭的体系，作为直面市民生活的民法尤其如此。即便就法教义学研究而言，也绝非墨守传统教条，而是要在开放的体系内思考民法学问题，正所谓“通过法教义学，超越法教义学”“坚守法教义学，超越法教义学”。就高空抛物而言，受社会学、政治学、经济学、地理学和心理学等多学科关注的邻里效应有着同样的理论关切。所谓邻里效应，指个体的态度、偏好、行为受到其周围邻里特征和行为的影响，并表现出与其他邻里成员一致的倾向。在效果上，由于邻里效应具有一定社会乘数效应，即通过群体内的正反馈使得个体行为效应放大，外在冲击带来的影响不再局限于特定个体。②参见陈丹引、闵学勤：《线上社区参与的邻里效应》，载《社会发展研究》2021年第3期。邻里效应的存在，意味着政策和立法应采取相应措施，引导它发挥积极影响的一面，避免朝不良的方向发展。

如果不考虑外在的刺激与激励因素，仅就内在规律而言，直接对邻里效应产生影响的是信任理论。作为一种心理要素，人们虽然经常把信任挂在嘴边，但其实通常不容易真正认识到信任的重要意义。信任实际上是至关重要的，它早已引起社会学家、心理学家等的关注。“离开了人们之间的一般性信任，社会自身将变成一盘散沙，因为几乎很少有什么关系能够建立在对他人确定的认知之上。”③［德］西美尔：《货币哲学》，陈戎女、耿开君、文聘元译，华夏出版社2018年版，第149页。“若完全没有信任的话，人甚至会次日早晨卧床不起。人将会深受一种模糊的恐惧感折磨，为平息这种恐惧而苦恼。”④［德］尼古拉斯·卢曼：《信任：一个社会复杂性的简化机制》，瞿铁鹏、李强译，上海人民出版社2005年版，第3页。就信任的类型而言，虽然有人际信任、制度信任的基本分类，但信任的前提是熟悉，基于熟悉的人际信任既是信任的开始，也是制度信任所不可或缺的。

邻里信任就属于人际信任的一种，它仅次于家庭中的信任。如果说家庭、家庭信任是人的身体和灵魂的栖息之所，那么邻里信任就是这个栖息之所的外在环境。因此，出于维护身体和灵魂的考虑，人们总是倾向于向邻居们付出信任。①研究表明，邻里之间的熟悉程度、交往程度、信任程度与社区居民的安全感呈现显著的正相关关系。参见王菲菲：《邻里关系对社区居民安全感的影响——基于CGSS2015的实证分析》，载《宜宾学院学报》2020年第4期。当然，此种信任的付出首先是通过一些日常而又简单的彼此相遇开始的。有学者将此种日常生活的彼此相遇称为“世俗的不经意”，认为相遇中的短短一瞥，表示承认对方不仅是一主体行动者，而且也有可能会彼此相识。“捕捉他人的目光只是短暂的瞬间，擦肩而过时却举目遥看远方，与之伴随的是一种不带敌意的含蓄态度。看来，世俗的不经意的存在，是在公共场合中与陌生人的经常性相遇时信任的一般先决条件。”②［英］安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2011年版，第70-71页。

但信任如同易碎品一样，总是很容易被破坏。背信弃义所造成的损害，大于付出信任时获得的益处。因此，信任者意识到因其他人行为选择而产生的过分损害的可能性，并把这种可能性铭记在心。③参见［德］尼古拉斯·卢曼：《信任：一个社会复杂性的简化机制》，瞿铁鹏、李强译，上海人民出版社2005年版，第31页。邻里信任也是这样。而且，不同于制度信任，作为人际信任的邻里信任一旦被破坏之后，人们很难再回到一种和谐的状态上来。不惟如此，邻里信任被破坏后，往往会酿出各种矛盾，并通过邻里效应放大，最终成为社会治理的难题。

（二）高空抛物补偿责任的信任维持功能

现在让我们回到高空抛物补偿责任上来。否定论的立场是，可能的加害人不过是与受害人同住一小区，或者只是住在侵权行为发生地，在其根本未作出侵权行为时，使其承担补偿责任毫无道理。这显然不同于前文对邻里信任的分析。实际上，否定论并未意识到邻里效应和邻里信任的重要性，而仅仅是从一般陌生人的角度来分析可能加害人与受害人之间的关系。然而，一旦意识到邻里信任的存在，就会有两方面的理由支持高空抛物补偿责任：其一，在邻里关系中，人们更容易付出信任，当邻里信任被破坏之后，其后果也往往更严重；而就陌生人之间的信任而言，由于距离的存在，不容易培养信任，因为它阻断了相关信息的通道，防止值得信任的判断，④［波兰］彼得·什托姆普卡：《信任：一种社会学理论》，程胜利译，中华书局2005年版，第110页。一旦付出的信任被破坏，伤害也往往没那么大。其二，承担高空抛物补偿责任的前提是有具体的侵权人，但侵权行为人不明，此种“匿名”存在的侵权人更容易引起受害人的不安和不满，所以有学者才认为如果法院不提供救济可能会导致新的悲剧。

正是由于邻里信任的特殊性，邻里关系的处理才不得不特别谨慎。为此，《民法典》第280条关于相邻关系的处理才特别强调道德性：“不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”邻里关系若处理不当，可能会导致矛盾激化，引发肢体冲突甚至引发犯罪。如在2007年的北京房山硫酸案中，韩某6岁的儿子与同村13岁的被告人玩耍时发生矛盾，被告人将其活活掐死，并将尸体扔到附近的废水井中。因被告人未满14周岁，法院仅判决其监护人赔偿丧葬费等共计15万元。判决生效后，被告人家属拒绝赔礼道歉，也未支付任何费用。韩某遂产生报复心理，将浓硫酸泼到其亲属身上，造成大面积烧伤。①参见《北京硫酸案：儿子被害，凶手拒绝赔偿，母亲为报复用硫酸泼仇家女》，载搜狐网2007年8月30日，https：//www.sohu.com/a/539076321_121299171。

高空抛物补偿责任的合理性，恰恰在于尽可能的维护高空抛物行为人不明时被破坏的邻里信任，以防止作为次生灾害的新悲剧的发生，构建社会主义和谐社会。这样，可能的加害人虽然缺乏侵权行为，但其承担的补偿责任仍可纳入侵权法垫付责任的体系之中。从这个意义上，它当然也代表了一种公共利益。也只有从这个角度，我们才会理解，高空抛物补偿责任规则具有促进社会和谐的价值。

（三）高空抛物补偿责任的责任承担

那么，可能的加害人应如何承担高空抛物的补偿责任呢？对此，原《侵权责任法》和《民法典》均未作出规定。就司法实践而言，由于法律缺乏对被告内部的责任分担方式及分担比例的规定，各地法院对“可能加害的建筑物使用人”的举证程度、补偿范围、补偿比例等问题的把握上未臻于一致。②参见赵汉桥诉谢利军、李铁华等侵权责任纠纷案，湖南省邵东市人民法院（2021）湘0521民初3020号民事判决书。因高空抛掷物造成的受害人损伤，法院判决五名被告按份共同承担30%的补偿责任，各被告按6%的补偿份额分摊。本文认为，从损害分担原理和维护邻里信任的角度看，可能加害的建筑物使用人的补偿责任应劣后于物业服务企业等建筑物管理人的侵权责任，并在内部分担上适用平均分摊规则。

其一，全体被告的补偿比例不宜等同于全部损失。在《民法典》出台之前，由于原《侵权责任法》未规定物业服务企业等建筑物管理人的补充责任，法院通常判决可能的建筑物使用人对全部损害予以补偿。与之不同，《民法典》第1254条第2款明确规定物业服务企业等建筑物管理人的安全保障义务，基于侵权责任相对于补偿责任的优先性，可能加害的建筑物使用人的责任承担应劣后于管理人的侵权责任无疑。事实上，虽然有学者认为，《民法典》的此项改变系相对原《侵权责任法》的实质性改变，③参见曹险峰：《侵权法之法理与高空抛物规则》，载《法制与社会发展》2020年第1期。但从法理上看，即便《民法典》不如此规定，也可以从安全保障义务的一般原理中推断而来。此外，有学者认为，可能加害的建筑物使用人的补偿数额应当限制在全部损失减去受害人保险可获得的赔偿金（无论是否实际购买）后的剩余部分内计算。④参见韩强：《论抛掷物、坠落物致损责任的限制适用——〈侵权责任法〉第87条的困境及其破解》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2014年第2期。但此种观点以高空抛物补偿责任不具有合理性为前提，主张通过意外伤害保险来分担受害人的损失，因而不可取。

其二，可能加害的建筑物使用人之间的责任分担应采按户均摊——而非按比例分担的原则。关于可能加害人之间的责任分担，学界存在不同的观点。一是主张比例分担，即综合考虑住户与侵权行为发生地的距离、与事发地点呈垂直抑或倾斜方向以及房屋的使用情况等因素，以行为人造成损害后果的可能性大小作为担责的依据。①参见吴国喆：《论高空抛物致害的比例责任承担》，载《西北师大学报（社会科学版）》2016年第6期。二是主张由房屋的实际使用人按户平均分摊，因为可能加害的建筑物使用人的致害可能性难谓存在大小差别，高楼层用户的加害可能性不一定大，低楼层用户的加害可能性也不一定小，除非其不属于“可能加害的建筑物使用人”。②参见姚辉、金骑锋：《民法典高空抛物致人损害责任的解释论展开》，载《法律适用》2021年第7期。两相比较，按户均摊说更为合理。

结 语

法律人总有一种倾向，即为突出法律的正义性、体系性，刻意保持法与道德、人情的距离。然而，与其认为法与道德、人情存在取向上的区别，毋宁说法律仅保护经过民主共识——立法所凝聚的普遍道德、普遍人情。法与道德、人情的不同不宜过分夸大，否则法就要脱离服务于人的生活的目的。因此，法律人的坚守不是固守法的封闭性，而是坚持法的体系性。问题是，只要法体系是开放的，就难免在价值上保持与生活的沟通。此时，从法律解释学的角度发现新的法律价值，就是法律人的职责所在。就高空抛物补偿责任而言，虽然它已超越了责任自负的侵权法理，但考虑到侵权法上的可归责性的弹性——侵权法上的可归责性存在一个从严格责任构成到无须不法行为的特定考量的渐进序列，则从维护邻里信任，预防次生损害的角度出发，高空抛物补偿责任具有合理性也就不难理解。事实上，它恰恰是侵权法在当前社会情势下的新发展。