专利侵权判定规范的反思与重构

梅若鸣

(北京知识产权研究会，北京 100080)

一、问题的提出

专利权作为典型的知识产权，其受到侵害时，几乎完全依赖于公力救济。因此，对专利侵权的规制尤为重要，没有专利侵权的规制，专利权形同虚设。对专利侵权规制的前提是进行专利侵权判定(外观设计专利侵权不在本文研究之列)：首先明确专利权的保护范围，然后通过比对技术特征判定涉嫌侵权的技术方案是否构成相同侵权或等同侵权。相同侵权，也被称作字面侵权，是指被控侵权产品或方法直接落入专利权利要求字面描述的范围。等同侵权是针对相同侵权而言的，指侵权的产品或方法没有直接落入专利权利要求字面含义所描述的保护范围，但是与专利权利要求所描述的方案实质相同。我国于1984年首次颁行的《专利法》，囿于时代所限在专利侵权判定规范中只有相同侵权。随着各类专利侵权纠纷逐步增多，在没有等同侵权的制度下，严重拘泥于权利要求书字面意思，使我国的专利侵权规制范围过窄，而无法有效地保护专利权人的权益。而我国法院和管理专利工作的部门在审理或处理专利侵权纠纷案件时，自主地引进了美国建立的等同原则，对等同侵权的适用进行了实践尝试，但等同侵权判定处于既无立法依据又无尺度标准的状态。2001年最高人民法院颁布了《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》，第一次将等同原则以司法解释的方式确立下来，但同其他国家一样，我国在适用等同原则的过程中出现了严重扩大适用且程度不一的问题。为此最高人民法院又于2009年和2016年，以两部《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的形式，引入美国的众多规范对等同原则进行限制，包括引入禁止反悔原则和捐献规则、强化全面覆盖原则，并沿用至今。在相同侵权不成立的条件下，立法者以等同原则作为判定原则，通过禁止反悔原则、捐献规则等一系列原则、规则对等同原则进行限制和制约，以达到既能较好地保护专利人的合法权益，又不至于造成专利权的肆意扩张而影响公众利益。

立法者为我国专利侵权判定规范勾勒出美好的蓝图，然而现实与立法者的设想相距甚远。我国对相同侵权并无争议，但等同原则自引入起，其扩大适用及其造成判决不公正的争议从未停止，理论界和司法界对专利侵权判定规范展开了深入的研究和讨论。时至今日，关于专利侵权判定的研究与讨论依旧热度不减。由于进行专利侵权判定前，必须确定专利权的保护范围，专利权保护范围的确定就是对专利权利要求书进行解释，而专利的授权、确权行政程序对于专利权利要求书的解释影响巨大，导致看似无关的专利行政程序也对专利侵权的判定产生影响。

本文对我国专利侵权判定规范进行剖析，厘清造成其困境之因，文中专利侵权判定规范不仅包括专利侵权的判定方法，也包括对专利权利要求的解释原则。与前辈学者研究重反思不同，笔者侧重尝试提出解决该问题的路径和方法，以期为我国专利侵权判定规范的改革提供给养。

二、专利侵权判定方法的困境与分析

(一)立法构建的天然缺陷——立法者的迫切与无奈

承前分析，我国的专利侵权立法以逐步引进、逐步改进的模式演进，皆为针对某个时期国家发展需要或司法审判中的问题而做出的调整，属迫切和无奈之举。但这种迫切和无奈之举，使立法者在快速构建我国专利侵权判定方法的同时，也留下了天然的缺陷。

一方面，现有的专利侵权判定方法做出绝对二元的判定结果，加深了实然之法与应然之法的割裂。现有专利侵权判定中，先判断是否构成相同侵权，若判断相同，侵权成立；若判断不相同，再适用等同原则进行判断是否构成等同侵权。因此，现有的专利侵权判定方法先后进行相同和等同的侵权判断，相同和等同的侵权判断是串联的替换关系，判定结果只有侵权和不侵权两种，永远保持非黑即白的绝对二元判定结果。这导致裁判结果因严重割裂实然之法与应然之法而缺乏公正性。在专利的侵权纠纷中，“侵权人”实施的侵权行为窃取了专利权人的智力成果，但由于主观或客观原因致使涉嫌侵权的技术方案与专利权利要求的范围存在一定的差异，这种差异达到在法院进行等同侵权判断时应当被法官认定为等同不成立的程度。对该类案件进行审理，在相同侵权不成立后，适用等同原则对是否构成侵权进行判断。若判断等同侵权成立，判定结果为侵权，则侵权人侵权行为与专利权利要求的范围存在明显且足够的不同，应当认定为不等同，判决结果虽从应然之法出发较好地维护了专利权人的知识产权，但严重违反现行的实然之法，导致判决不公正。若判断等同侵权不成立，判定结果为不构成侵权，则专利权人的宝贵智力成果被“侵权人”轻而易举甚至近乎无偿地享用，判决结果虽然遵从现有的实然之法，但对专利权人被侵害的正当权益不进行救济，缺乏应然之法的公平与正义。这种实然之法与应然之法的割裂，在涉案金额大、创新程度高的专利侵权纠纷案件中显得尤为突出。许多案件在一审之后进入二审，二审之后又再审，同一案件不同法院做出截然不同的判决，案件的进展上演大反转，表明司法裁判者内部对于专利侵权案件的裁判理念各执一面、难以统一。而无论何种判决结果，“侵权人”和专利权人总有一方因“判决结果极度不公正”而上诉或请求再审，这是实然之法与应然之法严重割裂的真实写照。

另一方面，等同侵权判断的法律规范处于既不像法律原则又不像法律规则的模糊地位，造成了法律适用的不确定性。法律规则通常具体而明确，而法律原则却相对比较抽象。等同侵权判断规范因缺乏明确和具体的适用标准，在理论界和实务界，一直被称为等同原则。然而，法律原则通常概括并体现着法律的基本性质、内容和价值取向，是立法者意志的体现。并且法律原则往往由立法机关在法律制定过程中确立，出现在某部法律最前面的条款中。如民法的诚实信用、平等、自愿等原则，都是全国人大于立法时作为前几条直接写入《民法典》，刑法的罪刑法定原则也是同理。等同原则显然没有概括并体现专利法的基本性质、内容和价值取向，也非全国人大在立法过程中写入《专利法》，仅仅是通过司法解释进行立法性质的补充。在司法裁判中主要并优先适用的法律规则，在法律规则无法涵盖的区域或为了个案公平才适用法律原则进行裁判。实践中，司法者需要广泛地依赖等同原则进行专利侵权的判定，遂造成了等同侵权判断的法律规范处于既不像法律原则又不像法律规则的模糊地位。这种模糊的地位为司法裁判中法律适用的不确定埋下了隐患。

(二)等同原则的扩大适用——司法者的不二选择

知识产权(确切地说应当是创造性成果权)的正当性包括两种主要理论，一种是古典自然法学派洛克创立的自然权利说(权利说)，另一种是实证法学边沁主张的功利主义激励机制说(平衡理论)。前者认为对土地和原材料的工作构成劳动，每个人对通过劳动获得的产品拥有所有权，知识产品同样通过智力劳动或体力劳动获得，因而劳动者也应对无形的知识产品享有所有权。后者认为并不存在自然权利，财产权均由法律人为地创设，知识产权作为财产权的一种，设立的目的在于提供激励机制，以使全社会最大限度地获得知识产品。两种理论既有对立又存在融合，至今仍然对整个知识产权理论体系有着深远的影响。我国立法者显然采平衡理论。立法者从我国发展中国家的国情出发，将专利作为重要的政策性工具，利用该工具更好地激励全社会的科学技术进步和创新，这在《专利法》第1条表露无遗。我国司法者则是天然的权利说支持者。由于专利侵权判定方法做出的非黑即白的绝对二元判定结果，而适用等同原则进行侵权判断又并不具体明确，所以司法者为实现对专利权人的有效保护，对等同原则进行扩大适用就成为不二之选。

法律在立法之初本就可能存在着自始漏洞，而即便不存在自始漏洞，也会存在嗣后漏洞。随着我国科技的发展、社会的进步以及专利实践的增加，专利权的侵权行为呈现出许多隐藏的形式，这些都是立法者在立法之时无法预料的。这些更多样和更隐蔽形式的侵权，其背后的侵权程度也不尽相同。对于迅速出现的新形式的专利侵权纠纷，司法裁判者对此不能在客观上拒绝裁判，也无法在主观上视而不见。于是司法裁判者发挥自身能动性，从法自然主义出发，为了追求法的公平价值，力求实现保障专利权人在知识产权被侵犯后得到合理的救济，在现行专利侵权的法律规范中并无其他可援引的裁判依据的前提下，扩大适用等同原则进行裁判，成为司法者的不二选择。

(三)禁止反悔原则的“推波助澜”——行政者的无形参与

司法者虽然可以选择将等同原则扩大适用，但在立法设计上为防止等同原则的肆意扩大适用，立法者引入了禁止反悔原则、捐献规则、全面覆盖原则对等同原则的适用进行限制。全面覆盖原则是指在判断侵权技术方案是否落入专利权的保护范围时，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征，并以全部技术与被诉侵权技术方案所对应的区别技术特征逐一进行比较，以判断是否构成相同或等同。捐献规则是指仅在说明书或附图中描述而未被概括到权利要求中的技术方案，应视为专利权人放弃了该技术方案。全面覆盖原则和捐献规则都需要对权利要求进行解释，通过对权利要求的解释来确定权利要求的保护范围，然后进行技术特征的比对和相同或等同侵权的判断。全面覆盖原则和捐献规则都无一例外地选择了从权利要求解释的角度入手，对等同原则进行间接的限制，很难实现立法者利用其对等同原则进行有效限制的设想。更为糟糕的是，禁止反悔原则的引入，反而使我国专利侵权判定的困境更为窘迫，起到了反向效果。

禁止反悔是指在专利授权或者无效程序中，专利申请人或专利权人通过对权利要求、说明书的限缩性修改或者意见陈述的方式放弃保护范围，在侵犯专利权诉讼中确定是否构成等同侵权时，禁止权利人将已放弃的内容重新纳入专利权的保护范围。禁止反悔原则为限制等同原则的扩大适用而被引入，但该原则强调了专利行政程序中权利要求解释对司法程序中确定专利权保护范围的制约和影响。这在专利侵权司法程序与专利确权程序之间建立起了一座桥梁，像一把钥匙打开了行政程序的潘多拉魔盒，使行政者无形中通过行政程序对专利权保护范围进行确定(权利要求的解释)，参与和影响了专利侵权判定。尤其突出的是，在我国专利侵权纠纷中，被控侵权人在收到法院转送的民事起诉书后，常常对涉案专利发起专利无效宣告请求，试图通过确权程序使专利权人丧失专利权或限缩专利权。但专利确权作为行政程序拥有其自身的行政尺度和依据，行政者在专利确权程序中，会采用不同于专利侵权民事程序的标准对权利要求进行解释并确定专利权保护范围。这造成在司法者适用等同原则的不确定性问题之外，又引入了行政者参与的另一问题，即确定专利权保护范围的问题。两个问题交织在一起，使得专利侵权判定规范陷入更深的困境。

三、权利要求解释的困境与分析

确定专利权的保护范围就是对权利要求进行解释，专利权利要求的解释原则主要有边界主义、中心主义和折中主义。边界主义是指专利权人在权利要求书中划定的专利保护的边界范围，专利的保护范围仅限于权利要求的文字描述，在对权利要求进行解释时，只需将其中模糊不清的地方解释清楚。中心主义是指专利权人在权利要求书中记载的仅为本发明构思的一个具体的实例，专利的保护范围是体现该实例的思想创意，在对权利要求进行解释时，不应拘泥于权利要求书的文字，应当结合说明书和附图概括其保护范围。折中主义顾名思义是对上述两种理论的取中。

(一)折中主义及其困境

我国专利法立法直接采用了折中主义，在解释权利要求时，以权利要求记载的技术内容为准，根据说明书及附图、现有技术、专利对现有技术所作的贡献等因素合理确定专利权的保护范围。既不能将专利权的保护范围拘泥于权利要求书的字面含义，也不能将专利权的保护范围扩展到本领域普通技术人员在专利申请日前通过阅读说明书及附图后需要经过创造性劳动才能联想到的内容。我国采用折中主义进行权利要求解释主要是参考了欧洲的专利制度。1973年《欧洲专利公约》签署前，欧洲各国对权利要求解释有的采用中心主义，有的采用边界主义，但随着统一欧洲市场的需求，必须建立通行于欧盟各国的统一专利制度。因此，为平衡欧盟各成员国，在各方政治博弈和相互妥协下，对权利要求解释采用了中心主义和边界主义的折中方案，即折中主义。折中主义在理论上兼具中心主义和边界主义的优点，与我国立法者在专利法立法上采平衡主义不谋而合。因此我国在专利法立法时就确定使用折中主义进行权利要求解释，在《专利法》中体现为第64条“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”。

专利法中既可以以权利要求的内容为准，又可以用说明书及附图解释权利要求的内容的表述，为弹性解释权利要求提供了法律依据。说明书并不采用限定式的撰写方法，其中包括技术背景、发明内容、具体实施方式以及附图等诸多内容，具体利用说明书哪部分对权利要求进行解释，使用说明书对权利要求解释到何种程度极为不确定，造成了实践中行政者和司法者对权利要求解释拥有巨大的裁量空间。因此，采用折中主义将权利要求解释拓展到说明书，没有获得立法者预想的效果，反而使我国的权利要求解释难逃和等同原则一样的困境，也产生了严重的不确定性。

(二)权利要求解释的法教义学分析

法教义学属于法学的内部视角，探究法律规范内部的逻辑结构是其两大任务之一。民法与知识产权法存在着基本法与部门法、上位法与下位法、一般法与特别法的逻辑关联。知识产权法的民事适用以民法为制度背景和根基，知识产权法仍应以民法基本精神与基本原理为统领和指导。

应当明确，专利权是一种民事权利，更确切地说，专利权是一种绝对权。绝对权是与相对权相对应的民事基础性的权利。绝对权无须通过义务人实施一定的行为即可实现，以不特定的人(一切世人)作为义务主体，可向一切世人主张自己的权利，又称对世权。由于绝对权以一切世人为义务人，当法律主体享有一项绝对权，一切世人成为该权利的义务人，均负有以不作为的方式，保持权利人绝对权处于不受侵害的完满状态义务。法律不强人所难，为了避免义务人在未知其义务或其义务范围的情况下造成对权利人绝对权的侵害而受到法律的责难，绝对权必须明确。绝对权明确有两层含义，即“明”和“确”。所谓“明”，即权利人必须以一定的方式向义务人示明，权利人必须让义务人知晓或应当知晓自己负担的法律义务。所谓“确”，即权利人必须确定自己权利的范围，权利人必须使义务人知晓或应当知晓自己负担的法律义务的准确范围和边界。在人类法律实践中，绝对权利人向义务人明确自己绝对权的方法就是公示。通过公示，世人知晓自己作为义务人负担的义务并且确切地知晓义务的范围和边界。

如上分析，专利法作为我国专利的特别立法必须以法定的方式“明”“确”专利权人通过何种方式享有专利权。我国《专利法》第39和40条“专利申请……没有发现驳回理由的，由……作出授予专利权的决定……同时予以登记和公告”中的“登记和公告”，就是对专利权公示“明”的规定；第26条“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围”，就是对专利权公示“确”的规定。以上3个法条非常清晰地对我国专利权公示方法进行了明确规定。概言之，通过登记和公告对专利权人的专利权进行示明，通过专利权利要求书确定专利权的保护范围。然而，带有折中主义色彩的《专利法》第64条，对前3个法条形成了剧烈冲撞。为折中中心主义而附加的“说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，致使专利法内部体系混乱。利用说明书解释权利要求，等于又将专利权的公示方法从权利要求书扩大至说明书，使得专利权的义务人无法明确义务范围和边界，也使得专利权的保护范围变得十分模糊和不确定。因此，采用折中主义对权利要求进行解释造成了两个严重的后果：其一，破坏了专利法内部的系统性和一致性；其二，突破了专利权对公示明确性的当然要求，突兀于我国民法体系。

四、专利侵权判定规范的重构

(一)重构的方向与目标

上述对专利侵权判定方法和权利要求解释方法的分析，厘清了专利侵权判定规范的困境及成因。详言之，立法者构建的专利侵权判定方法以相同或等同为判定方法，为防止等同原则的肆意扩大适用，引入了禁止反悔原则、捐献规则等对等同原则的适用进行限制，构建了一套平衡理论下的专利侵权判定方法。但该方法存在天然的缺陷，依赖具有串联关系的相同或等同判断，仅能做出侵权或不侵权的绝对二元判定结果，致使实然之法与应然之法严重割裂，判决结果缺乏公正性。在该框架下，作为坚持自然权利说主张的司法者，将本就缺乏确定性的等同原则扩大适用成了不二之选。而作为限制等同原则扩大适用的禁止反悔原则，使行政者无形中通过行政程序参与并影响了专利侵权判定。我国专利法对权利要求解释采用折中主义的解释原则，致使行政程序和司法程序对权利要求的解释缺乏确定性，进一步造成了专利权保护范围的不确定性，进而加剧了专利侵权判定的困境。

针对上述问题，对专利侵权判定规范的重构应从理论思想和立法技术两方面分别着眼。在知识产权的理论思想方面，司法者所采权利说和立法者所采平衡理论各有其优点，两种理论在国外也有相互融合的趋势。在理论思想层面不应偏采一说，而应兼采众说，充分汲取各理论之长。既应当贯彻权利本位的理念，有效地保障专利权人的权利，使知识产权法与民法浑然一体，又应当平衡专利权人的权利与公众利益之间的关系，将专利作为促进科技和产业发展的重要激励工具，继续实现对世界最先进科技的追赶和超越，以此实现立法者和司法者思想上的协调与统一。但在立法技术层面上，实现理论思想的方式并不是唯一的，在吸收和借鉴国外理论思想的同时，不宜完全照搬国外的法律制度，应当结合我国的实际情况，优化建立适合我国专利侵权判定的法律规范。因此，笔者认为，解决我国专利侵权判定规范困境的方向是，在理论思想层面兼采众说，在立法技术层面对制度规范进行重构。换言之，通过立法技术对专利侵权判定规范进行重构，在重构中融合自然权利说和平衡理论两种理论。

根据理论思想和立法技术两方面的重构方向，我国对专利侵权判定规范进行重构的目标主要有三：其一，确立与我国民法制度相适应的权利要求解释方法，使行政程序和司法程序中专利权的保护范围一致，消除行政者通过行政程序对专利侵权判定的影响；其二，将专利侵权判定结果更加精细化，由二元变为多元，有效保护专利权人合法权益的同时平衡公众利益；其三，优化建立能够做出多元判定结果的专利侵权判定新方法，在该新方法框架下，发挥司法者的主观能动性，使其对案件的裁量能够公正。

(二)坚持权利要求的平义解释，严格审查《专利法》第26条第4款

对于权利要求的解释应当采用边界主义，坚持对权利要求进行平义解释。一方面，根据前述法教义学分析，专利权作为我国民事权利中的一项绝对权，专利权人应当“明”“确”其权利。专利权人应当通过法律规定的公示方法，使不特定义务人知晓或应当知晓其义务及其义务的范围和边界。因此，对于我国权利要求的解释应当摒弃折中主义，而采用边界主义。专利权利要求书作为划定专利权利范围的公示手段，对权利要求采用边界主义进行解释是我国民法体系的当然要求。对于《专利法》第64条而言，应当保留“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准”的部分；对于“说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”的部分应当予以删除。另一方面，专利权利要求书由文字记载的方式确定专利权的保护范围，语言固有的缺陷使得对权利要求的解释又是必须的。专利说明书存在本身就是对本发明创造的解释、阐述和说明，利用专利说明书对专利权利要求书进行解释，具有天然的优势与合理性。因此，对于《专利法》第64条“说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”的部分又应当予以保留。

上述两方面得出的结论似乎是矛盾的，但笔者认为，二者并不矛盾。从权利要求采用边界主义角度出发，必须禁止通过说明书对权利要求进行论理解释。目的解释、历史解释、系统解释等论理解释突破了权利要求书作为专利权公示方法的限制，造成专利权的保护范围由权利要求书扩展到说明书。从权利要求的语言固有缺陷角度而言，需要使用说明书及附图对权利要求中的技术名词、概念进行语义解释。语义解释包括限制解释、平义解释和扩张解释。在对权利要求进行语义解释时应当采用平义解释，禁止扩张解释，这也是边界主义对权利要求解释的当然要求。对于权利要求采用限制解释的方法，笔者认为，虽然也可以有效地避免专利权公示手段的不明确，但缩小了专利权人应有的权利保护范围，减损了专利权人应有的合法权益，亦应当尽量避免对权利要求进行限制解释。综合以上两方面，在立法技术上对《专利法》第64条应全部予以保留，但利用说明书及附图解释权利要求，应当采用平义解释，禁止使用说明书及附图对权利要求书进行论理解释和扩张解释。

与此同时，应当加强对《专利法》第26条第4款的审查力度。坚持对权利要求采用边界主义原则进行解释，并且禁止使用说明书及附图对权利要求进行论理解释和扩张解释，专利权的保护范围由于采用平义解释而变得明确而固定，但可能导致部分申请人在撰写权利要求书时通过语言技术将权利要求文字做宽泛或者模糊处理，以利于获得更大的保护范围。笔者认为，对于该种情况不必担忧，我国《专利法》第26条第4款早已对权利要求书的撰写进行了限制，“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围”。该条款中既通过“权利要求书应当以说明书为依据”对权利要求书文字过于宽泛进行了规制，又通过“清楚、简要地限定要求专利保护的范围”禁止对权利要求书进行模糊撰写。不仅如此，由于大部分“侵权人”在被诉专利侵权后都会发起专利无效宣告行政程序，因此在无效宣告程序中，行政者对《专利法》第26条第4款应当加大审查力度，避免通过宽泛和模糊的撰写造成专利保护范围的扩大，对专利侵权判定产生影响。换言之，加强对《专利法》第26条第4款的审查是采用边界主义对权利要求进行平义解释的重要保障。当然，加强对《专利法》第26条第4款的审查，势必对我国专利撰写水平提出更高的要求。相关数据表明，2021年我国PCT专利申请量已达到6.95万件，连续3年位居世界第一，已经是名副其实的世界性专利大国。2021年9月，中共中央、国务院印发《知识产权强国建设纲要(2021—2035年)》，表明我国已然开始从知识产权大国向知识产权强国迈进的伟大征程，我国专利已然开启由量向质的变革进程。因此，加强对《专利法》第26条第4款的审查，不仅是采用边界主义对权利要求进行平义解释的重要保障，也是建设知识产权强国的题中应有之义，是我国知识产权事业发展新阶段的当然要求。

(三)借鉴国际公法设立专利毗连区

如前分析，现有专利侵权判定方法，仅能做出侵权或不侵权的二元判定结果。在复杂的法律实践中，各种侵权程度必然会有所不同，二元的判断结果过于简单。我国亟须在专利侵权判定规范的“黑”与“白”之间设立“灰”，以组成多元的更为精细与合理的裁判结果。

国际公法中，《联合国海洋法公约》将主权国家由陆地向海洋延伸的方向依次划分为3个区域，如图1所示，并由此确立由陆地向海洋方向主权国家梯度递减的权利。大部分国家以领海基线作为基准，领海基线12海里以内的区域为领海，领海基线以外至基线24海里的区域为毗连区，领海基线24海里外为公海。领海基线12海里和领海基线24海里作为两条边界线，两条边界线之间的区域即为国际公法的毗连区，毗连区的内界线即为毗连区与领海的界线，毗连区的外界线即为毗连区与公海的界线。主权国家在领海内享有完全的领土主权，即完全管辖权，在毗连区内享有海关、财政、移民或卫生等方面的管制权，即部分管辖权，而在公海则基本不享有管辖权。

图1

参照国际公法，将专利的相关权利区域也从完全排他的专利权向公共技术的方向依次划分为专利权区域、专利毗连区和公共技术区域3个区域，如图2所示，并由此确立由专利向公共技术方向专利权人梯度递减的权利。专利权区域类似于国际公法的领海，专利权人拥有排他的权利。专利毗连区类似于国际公法的毗连区，相比专利权区域完全的排他性权利，专利权人在专利毗连区的权利程度有所下降，即专利权人仅拥有部分权利。公共技术区域则类似于国际公法的公海，专利权人不享有任何权利。

图2

根据我国《领海及毗连区法》的规定，外国军用船舶未经许可不可进入我国领海，而在我国毗连区内，我国享有安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的管制权。上述规定表明，与领海相比，在毗连区内我国享有的是主权国家的部分管制权，并不享有完全排他性的管制权，即在毗连区我国和他国均享有毗连区的部分权利，我国享有安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的管制权，其他国家享有通过权等其他权利。与之对应的专利权利区域中，在专利权区域，专利权人享有排他性的权利，其他人未经许可不得实施专利权人的技术方案。而在专利毗连区，专利权人的权利强度减弱，不再具有排他性，不可禁止他人实施专利权，但由于专利毗连区的技术方案与专利权人的技术方案大部分雷同，因此专利权人享有获得补偿的权利(对于是否以补偿为最佳路径和应当如何确定具体金额，本文不做讨论)。专利权人与其他人均享有专利毗连区的部分权利，专利权人享有获得补偿的权利(或可称专利毗连权)，其他人享有实施专利毗连区技术方案的权利。国际公法中领海制度与专利制度的相关比较如表1所示：

表1 领海毗连区与专利毗连区的相关比较

(四)优化建立专利侵权判定新方法——明确专利毗连区边界

通过建立专利毗连区实现在专利侵权判定中将涉嫌侵权的技术方案落入的技术区域划分为专利权区域、专利毗连区和不侵权的公共技术区域，利用判定侵权技术方案落入三区域中的位置实现三元判定结果，以代替现有侵权判定方法的二元判定结果，但尚需建立与三元判定结果相对应的专利侵权判定方法，据此需要确定三区域划界的标准，换言之，需要明确专利毗连区与专利权区域、专利毗连区与公共技术区域的两条边界。

边界一，专利毗连区与专利权区域的边界。专利毗连区与专利权区域的边界是判断涉嫌侵权的技术方案是否侵犯专利权的标准和判断方法。在采用边界主义对权利要求进行平义解释的前提下，专利权的保护范围变得明确，因此是否侵犯专利权其判定标准就是现有的相同侵权的判定标准。通过该判断标准直接确定涉嫌侵权的技术方案是否侵犯专利权，鉴于此，该边界亦可称为侵权判断标准。

边界二，专利毗连区与公共技术区域的边界。专利毗连区与公共技术区域的边界是判断涉嫌侵权的技术方案是否完全不侵权的标准和判断方法。若涉嫌侵权的技术方案落入公共技术区域，则完全不侵权；若涉嫌侵权的技术方案落入专利毗连区，则专利权人有权向“侵权人”索取补偿。因此，该判断标准就是现有的等同侵权的判定标准。通过该判断标准直接确定涉嫌侵权的技术方案是否完全不侵权，鉴于此，该边界亦可称为不侵权判断标准。

通过对两边界(两判断标准)的确定，重构专利侵权的新判定方法。重构后的专利侵权判定方法就是将涉嫌侵权的技术方案与通过平义解释的权利要求进行比对，进行前述的侵权判断和不侵权判断，以此确定涉嫌侵权的技术方案落入专利权区域—专利毗连区—公共技术区域中的具体区域，做出侵权判定的结果。重构后的专利侵权判定方法与现有的专利侵权判定方法虽然都采用相同侵权的判断标准和等同侵权的判断标准，但二者存在差异。现有的专利侵权判定方法中相同侵权判断与等同侵权判断是串联关系，而重构后的专利侵权判定方法中侵权判断和不侵权判断是并列关系。串联关系和并列关系的差异具体表现在三个方面：第一，前者的判定结果为二元，后者的判定结果为三元。如前分析，现有侵权判定方法由于相同侵权判断和等同侵权判断是串联关系，所以判定结果只有侵权和不侵权。重构后的侵权判定方法由于侵权判断和不侵权判断是并列关系，所以得到三种不同的判定结果。第二，前者具有先后顺序，后者无先后顺序。现有的侵权判定方法必须先进行相同侵权的判断，若相同侵权不成立，再进行等同侵权的判断，不能先进行等同判断后再进行相同判断。重构后的侵权判定方法不分先后顺序。第三，前者的判断次数是确定的，判定结果决定判断次数，而后者的判断次数不确定，由侵权判断和不侵权判断的顺序决定。以不侵权的判定结果为例，现有的侵权判定方法由于固定采用先相同再等同的顺序进行判断，因此不侵权的判定结果必定经历两次判断。重构后的专利侵权的判定方法则不然，若先进行侵权判断，侵权不成立，再进行不侵权判断，通过两次判断得出不侵权的判定结果；若先进行不侵权判断，则通过一次判断直接得出不侵权的判定结果。

五、重构的正当性与合理性

采用边界主义对权利要求进行平义解释，通过设立专利毗连区，优化建立专利侵权的并列判断的新方法，以此重构专利侵权判定规范，具有正当性。首先，采用边界主义对权利要求进行平义解释，克服了权利要求解释的不确定性，实现了行政程序和司法程序中权利要求解释的尺度统一，避免了行政者通过行政程序对专利侵权判定的影响。其次，在原有的专利权区域和公共技术区域之间设立专利毗连区，形成从专利权区域—专利毗连区—公共技术区域三元判定结果，使得判决结果由二元变为三元，判决结果更加精细，实现实然之法和应然之法较好的统一。再次，对于技术方案落入专利毗连区的涉嫌侵权的案件，专利权人可以获得补偿，“侵权人”获得实施其技术方案的权利既能有效地防止专利权人的智力成果被无偿窃取，又能防止专利权膨胀对公众利益的影响，实现权利说和平衡理论的协调统一。最后，采用重构的专利侵权判定方法，司法者进行并列判断中的侵权判断时，采用相同侵权的判断标准。由于该标准明确而严格，司法者几乎无自由裁量空间，无法随意做出侵犯专利权的判定结果。相反司法者进行并列判断中的不侵权判断时采用原等同侵权的标准，可发挥自身的能动性，根据案件情节和侵权程度对专利权人是否应当获得补偿及补偿数额，进行更加公正的裁量。

采用边界主义对权利要求进行平义解释，通过设立专利毗连区，优化建立专利侵权的并列判断的新方法，以此重构专利侵权判定规范，具有合理性。第一，采用边界主义对权利要求进行平义解释，回归专利权作为民事绝对权的基本属性，与我国现行的民事法律制度相统一。对《专利法》第64条仅需进行立法解释或司法解释，确立采用边界主义对权利要求进行平义解释，使专利法内部各法条之间更加协调一致。第二，采用边界主义对权利要求进行平义解释，无须对我国现行《专利法》进行修改，并未对现有专利行政程序做出重大调整，对行政者而言无适用障碍。第三，重构的专利侵权判定方法于产生路径依赖的司法者而言亦无适用障碍。虽然重构的专利侵权判定方法采用新的侵权和不侵权并列的判断方法，但其判断标准与现有的相同侵权和等同侵权的判断标准相同。不仅如此，重构的专利侵权判定方法采用的侵权和不侵权并列的判断方法，判断顺序不限，司法者依然可以沿用现有的侵权判断顺序，先进行并列判断中的侵权判断(采用原相同侵权判断标准)，再进行并列判断中的不侵权判断(采用原等同侵权判断标准)。

结语

本文大概可以总结如下：

1.立法者出于迫切和无奈构建的专利侵权判定方法，存在天然的缺陷：绝对二元的判定结果造成实然之法与应然之法的严重割裂，处于法律原则和法律规则之间模糊地位的等同侵权判断具有不确定性。

2.司法者作为权利说的支持者，从法自然主义出发，对存在缺陷的专利侵权判定方法中的等同原则进行扩大适用，做出更有利于专利权人利益的裁判，是不二的选择。

3.专利侵权判定的各限制原则/规则均很难直接地发挥其制约作用，其中禁止反悔原则使行政者通过专利行政程序对专利权利要求进行解释，参与并影响了专利侵权判定，使本就处于困境的专利侵权判定方法又进一步受到权利要求解释问题的影响。

4.采用折中主义对权利要求进行解释是政治博弈和妥协的产物，具有不确定性。

5.专利法应当与我国民法制度协调与统一，以民法理论作为根基，专利权应当通过法定公示方法明确范围和边界，这是对专利权作为一种民事绝对权的当然要求。

6.我国专利侵权规范重构的方向应为，通过立法技术对专利侵权判定规范进行重构，在重构中融合自然权利说和平衡理论两种理论思想。

7.对于专利权利要求解释应当摒弃折中主义而采用边界主义，但专利权利要求书具有无法克服的语言固有缺陷，使用说明书对权利要求进行解释是必要的，因此宜采用平义解释，严禁采用论理解释和扩张解释，同时加强对《专利法》第26条第4款的审查。

8.参照国际公法，在专利权区域和公共技术区域之间设立专利毗连区，将专利侵权判定结果由二元变为三元。

9.采用侵权判断和不侵权判断并列的判定方法，重构专利侵权判定的方法，以获得三元的专利侵权判定结果。

10.采用边界主义对权利要求进行平义解释，通过设立专利毗连区，优化建立专利侵权并列判定的新方法，以此重构专利侵权判定规范，既能有效解决专利侵权判定规范的前述诸困境，具有正当性，又与现有理论体系和制度体系衔接自然，对司法者、行政者均无适用障碍，具有合理性。