新类型担保的法律适用问题探究

王 涵

西南科技大学，四川 绵阳 621010

在社会实践中，中小企业为实现融资担保创设了以商铺租赁权、出租汽车经营权、银行理财产品、企业排污权担保等作为担保标的，但由于我国担保法体系中尚未对上述新类型担保作出明确认可，新类型担保纠纷在司法实务中也令人困惑，新类型担保是否会违反物权法定原则，还需要立法机关及专家学者进行论证和考量。

一、新类型担保的实践现状

（一）新类型担保的概念

以商铺租赁权、出租汽车经营权、高速公路收费权、银行理财产品及其收益权等各种权利作为客体而设定的担保被称为新类型担保，这些以权利作为标的的新类型担保能否为先行的权利质押所涵盖，及是否都能作为权利质押的标的，需要具体分析。此外，新类型担保最近几年是经济发展的特定产物，企业为提高效率降低成本将来还有可能出现更多新型担保形式，我国《民法典》对担保物权的规制过于滞后，司法实践中经常遇到法律适用的问题。本文仅用以下列举的几种常见的新类型担保为例，对其在法律适用中存在的问题进行分析研究。

（二）新类型担保的种类

1.商铺租赁权。商铺租赁权担保是指在为确保借款人按时归还贷款，以商铺的承租权为客体为贷款人提供担保，在出借人、借款人（商铺承租人）和商铺出租人之间签订的担保协议。金融实务中以商铺租赁权作为担保标的物的设立方式，通常是先由出借人对商铺租赁物的价值进行评估，之后由出借人与借款人（商铺承租人）、商铺的出租人签订合同，在商铺租赁合同中明确约定为借款人债务担保，最后将商铺在出借人处办理登记。此时，如果借款人不能按时偿还贷款，出租人就会处置该商铺的租赁权，所取得的收益优先清偿借款人的贷款。

2.出租汽车经营权。出租汽车经营权担保是指符合法律、行政法规规定条件的经营者，经相关部门同意，取得了出租车经营权，后以出租汽车经营权为对象作为担保客体，出租汽车公司获得贷款，将其持有的出租汽车经营权质押给债权人，并为贷款提供担保，如果出租汽车公司到期不能偿还贷款或借款，债权人有权将出租汽车专营权出售，支付所得价款优先于有担保的债权。金融实践中，该类担保的操作方式为：持有出租车营运证的人将其持有的营运证交由贷款人保管，同时在车管所进行质押登记，以此办理贷款。

3.银行理财产品。银行理财产品担保是指个人或企业将其在某一银行持有的理财产品及其收益权作为担保的客体。作为其在该银行贷款时为贷款提供担保的一种新类型担保方式，若贷款人到期无法清偿债务，则该银行可直接就贷款人在该银行的理财产品进行处置清偿债务。以银行理财产品设定担保时，银行为防止贷款人在担保期间内将理财产品转让给第三人，会要求在理财产品凭证上加盖“质押”字样，银行对封闭期长、本金大的理财产品才会同意进行质押，以降低银行的风险，同时以银行理财产品作为担保标的贷款的最长期限不会超过个人或企业委托理财业务约定的合同到期日；银行将根据不同的理财产品和个人信用状况确定相应的贷款金额。以X 银行为例，利用保本理财产品进行个人理财产品质押贷款。人民币理财产品最高质押率为90%，外币理财产品最高质押率为80%。

上述三种新类型担保，其物权效力未有法律明确肯定，故其作为担保标的时，债权人在就该担保标的物处置所得的价款是否享有优先受偿权是该新类型担保存在的法律适用问题，因此对此种新类型担保亟需法律或者司法解释进一步明确其物权效力及物权设立的方式。

二、新类型担保的法律定位

随着现代市场经济的不断发展，权利本身蕴含着巨大的价值，可以转化为巨大的货币利益，因此其保障功能不容小觑。在我国权利担保二元化的框架下，权利既可以作为抵押权的标的，也可以作为质权的标的。

（一）以商铺租赁权设立担保应属权利抵押权

在金融创新实践和司法实践中，商铺租赁权的担保多被定义为质押，认为当事人之间以商铺租赁权设定抵押的行为本质上是租赁权质押，属于权利质押。但是，也有将担保为租赁的商铺定义为抵押权抵押。我国台湾地区“民法典”第八百八十二条规定，“地上权、农育权及典权，均得为抵押权之标的物”，权利抵押的客体是不动产用益物权和准物权。不动产用益物权是为充分发挥物的使用价值而设定的一种物权，而准物权是以物之外的其他财产为客体的一种物权。我国《民法典》规定可以设定抵押权的不动产他物权，范围限定于建设用地使用权、土地承包经营权、宅基地使用权、地役权，因此有待于进一步的扩展。笔者认为，商铺租赁具有控制商铺不动产的效力和内容，在性质上不是一般的债权，而且商铺租赁担保成立后，承租人仍可以继续占有、使用商铺并获得相应的收入，商铺租赁的成立基础是在不动产上，因此商铺租赁的担保仍为用益物权担保，其性质应为权利抵押。我国《民法典》对抵押权范围的规定采用开放式的立法方式，只要是法律、行政法规未禁止抵押的其他财产均可以作为抵押权设定的标的，同时《民法典》对禁止抵押的财产范围也进行了明确，其中并不包含商铺租赁权，故商铺租赁权作为权利设定抵押是不违反我国法律、性质法规的规定，商铺租赁权在性质上应属权利抵押。

（二）以出租汽车经营权设立担保应属权利质权

“权利质权者，谓以可让与之债权或其他权利为标的物之质权”［1］，可让与之债权是指依债权的性质不得让与、依当事人特约不得让与及禁止扣押之债权以外的债权。将权利作为质押的需满足两个条件：一是该项权利具有可让与性，二是该项权利的客体应与权利抵押的客体范围相区别。如前所述，权利抵押的对象是不动产的用益物权和准物权，所以权利质押的对象应该是除不动产的用益物权和准物权以外的其他财产权利。我国《民法典》第四百零四条采用了列举式的立法实例，只要符合权利标的质押的条件，均可解释为本条规定的“法律、行政法规规定定性的其他财产权”。因此，出租汽车经营权作为一种可转让的权利，当然可以作为权利质押的对象。

（三）以银行理财产品设立担保应属权利质权

随着现代财富的日益多样化，除了有形财产外，还有大量的无形财产、权利等。这些权利本身具有很大的价值，可以作为担保财产的客体。银行理财产品及其所附带的收益权，本身具有一定的价值，有价值即可以作为交换的标的物。银行理财产品并不属于不动产的用益物权和准物权，故其作为一种可让与的权利，亦应作为权利质押的客体。

三、新类型担保的法律构成

我国物权变动的类型有两种，一是基于法律行为的物权变动，如抵押、质押；二是非基于法律行为的物权变动，如善意取得、无主物先占等。不同的类型物权变动的方式也不同。基于法律行为的物权变动原则上必须公示，公示原则就是必须用特定的公示方法表示它的变动情形，如此才能产生法律效果的原则。我国物权法定原则规定物权的种类和内容应由法律规定，但过于严格的物权法规会限制金融创新的发展和当事人的意义自治空间。鉴于权利在实践中被广泛用作抵押或质押的标的物，如果不承认其物权效力，将对金融融资和金融创新产生不利影响，因此目前物权法定原则正在逐渐缓和。商铺租赁权、出租汽车经营权、银行理财产品收益权等新型担保形式，只要通过法律手段公示，就应该具有担保物权的功能，充分发挥担保物权的效力。

（一）新类型担保的设立须签订合同

以商铺租赁权、出租汽车经营权、银行理财产品为客体的担保分属的法律性质不同，但作为以权利作为客体设立担保，欲使民事主体间产生合法的权利抵押或是权利质押效果，需要符合我国《民法典》物权编关于权利抵押权和权利质押权的规定。根据法律规定，权利担保的设立需要民事主体之间达成协议，即订立抵押或者质押合同，若无书面形式，抵押权或质押权是不被认定为成立的。值得注意的是，商铺租赁权是以商铺承租人与商铺出租人之间的租赁合同为基础的，所以商铺租赁抵押的设立除了需要承租人与出租人之间达成一致意见外，还需要商铺出租人或所有人的同意。目前，在实践中，贷款人、商铺承租人（借款人）和商铺出租人签订多方合同的模式值得借鉴，抵押或者质押合同的内容，可以参照抵押合同或者质押合同的约定，同时可以在合同中尽可能对商铺租赁权的使用、收益所获得的权益进行明确约定。

（二）新类型担保公示问题

我国物权制度中存在登记和交付两种公示方式，如上所述，商铺租赁权担保应属抵押权范畴，抵押权为不动产权利，应在法定机构办理相应的抵押登记手续。实践中商铺租赁权的担保多采用在商铺出租方处进行登记的方式，但是现行法律并没有赋予商铺出租方履行登记的权利和责任，所以即使在商铺出租方进行了登记或者备案，是否具有法律效力仍然是不确定的，也可能无法实现其作为担保物权的功能价值。因此，对新类型担保物权的设立方式应根据其权利性质进行明确。

（三）明确新类型担保的公示方式

物权公示方式的选择应尽可能降低交易成本和交易阻力，同时避免交易各方花费过多时间收集信息，从而提高交易效率和安全性。担保物权依法进行公示后才具有物权效力，未依法公示的新类型担保的法律后果将是债权人就担保标的物拍卖、变卖后所得的价款不享有优先受偿权。明晰新类型担保的法律性质后，方可确定其公示方式，新类型担保的公示方法，应当与法律规定的同类型担保的公示方式保持一致。

商铺租赁权抵押权作为一种权利抵押权，其物权的设立方式可类比建设用地使用权抵押权，采用登记生效主义，未经登记，商铺租赁权抵押权未设立，亦不能对抗第三人。商铺租赁权抵押权的具体登记机构应与不动产登记的机构保持一致，故应在不动产登记中心办理抵押登记。商铺租赁权担保采取在租赁合同中写明担保信息的方式，注明“该商铺租赁权已抵押担保某某债权”的字样，由出租方、承租方和银行确认，由三方保存在不动产登记中心进行登记，即可产生公示的效果。

权利质权的设定依其权利质权之标的物为“债权”“有价证券”或“其他权利”而不同，权利质押是各种物权中最复杂的一种担保方式，这不仅表现出不同权利质押方式的不同，而且表现出财产权利的多样性和复杂性，立法上难以列举，而权利质押方式的多元性是造成物权公示的多样性的原因，因此有必要根据不同权利的性质不同而确立不同的公示方法。以出租汽车经营权为客体设立的担保作为权利质押，公示方法应为出质人与质权人订立书面质押合同，合同中明确以出租汽车经营权为担保物的意思表示，同时出质人将出租车营运证交付于质权人。以银行理财产品为客体设立的担保作为权利质押，银行作为理财产品的管理人，贷款人直接将理财产品凭证交付银行，由银行在理财产品的凭证上加盖“质押”字样即可。

对上述新类型担保，符合权利抵押或者质押标的物要求，并已按照法定公示方法公示的，应当认定权利抵押或者质押成立。

四、完善新类型担保法律适用的思考

金融实践中创新出现的商铺租赁权、出租汽车经营权、银行理财产品及其他收费权作为中小企业融资担保的新方式、新类型，增加了中小企业的融资路径，但中小企业若要达到融资担保的目的，首先我国的法律、司法解释必须明确其物权效力。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十三条：“债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持”，该条仅仅明确了财产权利设立担保时的合同效力，尚未明确其物权效力。由于目前我国对新类型担保未具体确定登记机构，笔者建议立法者可通过法律或者司法解释根据新类型担保的性质、种类不同，针对性地确定各种新类型担保的公示方式，通过判例或者裁判观点为新类型担保提供法律技术支持，进一步推动我国担保物权的现代化发展。

五、结语

“人类须利用物质以谋生活，物质有限，为定分止争，促进对物有效力的使用，并使个人得以享有自主形成其生活的自由空间，乃制定物权法。”［2］担保物权对于促进金融一体化、激活市场经济、保障债务优先清偿具有重要作用，我国《民法典》担保编已经呈现出许多新亮点，推动了我国担保制度的现代化发展，但我国现今的担保物权制度仍然不能完全适应新类型担保的发展需求，因此笔者建议我国立法机关对担保物权的范围应进一步通过司法解释扩展完善，以推动新类型担保的发展，在法律制度上为新类型担保打好基础，以充分发挥担保制度的优势。