第三方支付下侵财犯罪刑事司法认定路径

熊珍珍 冯 璐

新疆政法学院，新疆 图木舒克 832003

一、相关内涵分析

（一）第三方支付平台及支付模式

根据2010 年《非金融机构支付服务管理办法》相关条款我们可知第三方平台仅是提供资金转移服务的平台，而非金融机构。以第三方支付平台为媒介产生的第三方支付方式是集合了电子商务平台、商业银行、不同支付媒介以及收付款中间代理人等多重因素的全新支付模式，是一种全新的支付方式。数据显示，①根据第三方咨询机构艾瑞咨询2020 年发布的《中国第三方支付行业研究报告》显示，第三方支付市场已形成支付宝、财付通（即微信支付）两大巨头垄断的市场格局，2019 年中国第三方支付市场份额支付宝为54.4%，财富通为39.4%，两者的份额共计为93.8%，占绝对优势。以支付宝、微信为首的第三方支付已成为当前社会中最为重要的支付方式。以微信为例，我们可根据支付资金的端口和来源不同将第三方支付简单分为以下几种模式：一是第三方余额支付。如微信零钱，可用于同一平台内支付账户之间的转账。二是第三方快捷支付。如微信账户绑定的银行卡，借助第三方支付平台完成支付功能，此过程无需银行互动参与。仅需用户发出正确的操作指令，即可使用卡内资金。三是理财端账户资金支付。如微信“零钱通”，具体表现为用户提前将资金预存至平台中，资金未使用时可按照一定比例获取收益，同时也承担损失风险，用户可随时通过密码、生物特征、免密等方式将资金从端口中提取、使用。四是信贷账户资金支付，例如“微粒贷”“花呗”等。用户与第三方支付平台相关联的小额信贷机构签订限额贷款协议，由第三方支付平台对用户进行信用额度赋值，由此确定用户贷款标准。用户可通过信贷账户直接将资金提取至第三方支付账户使用，也可以在相关服务平台内购买商品及服务，由信贷机构代为支付。

（二）第三方支付方式下侵财犯罪概述

现有第三方支付方式下的侵财行为主要可以概括为以下两类：一是冒用型侵财犯罪。是指冒充合法所有人非法使用被冒充者的所有物。冒用型侵财行为中的冒用行为的特点主要表现为，行为人非法获取他人账户信息、支付信息，然后借助所获信息冒充账户主体使用账户内及相关联的资金。在第三方支付的虚拟背景下，并没有实际占有的硬性条件，即为冒用型侵财行为提供了较为便利的条件。二是以非法手段获取型侵财行为。是指行为人提供虚假链接、平台、消息等骗取受害人主动转移财产。此类行为多为诈骗行为。

第三方支付下侵财犯罪具有显著的特征。一是具有新颖性。相比传统侵财犯罪，此类犯罪可仅靠“动动指头”即可操作。二是隐蔽性较强。借助互联网络工具，犯罪过程简便、迅速，犯罪极大程度实现无痕化发展。三是犯罪发生时空不受限制。支付方式的便捷化和虚拟化使得此类犯罪手段更加简单迅速。有时甚至仅靠一张照片、一枚指纹即可在任意时间及空间完成犯罪全过程。

总之，相比于传统支付方式下侵财犯罪，第三方支付方式下侵财犯罪案件的网络性、虚拟性以及隐蔽性使得该类侵财犯罪案件在定性和治理上也变得更为复杂化，如何破解此类犯罪治理困境是值得我们深思的。

二、第三方支付下侵财犯罪认定困境

（一）案例一

被告人徐某利用其获取的马某支付宝密码使用上述手机分两次从该账户转账15000 元到刘某的中国银行账户中，其后刘某从银行取现15000元交给徐某。检察院指控被告人徐某犯盗窃罪，而法院最后认定被告人徐某用马某的支付宝密码操作其支付宝账户转账的行为，使第三方支付平台陷入错误认识并处分财产，应构成诈骗罪。①参见浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬刑二终字第497 号刑事判决书。

（二）案例二

被告人秦某于2015 年5 月私自修改了李某和朱某的支付宝密码，先后多次将两位被害人支付宝绑定的银行卡及支付宝余额内的资金共20000元非法转出。后秦某篡改了唐某的支付宝密码，先后多次将唐某余额宝内的6000 余元非法转出，在用“蚂蚁花呗”购买价值8000 元的充值卡时，因该账户被冻结未成功。此后法院认为，秦某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大侵犯了他人的财产所有权，构成盗窃罪。②参见（2015）赣刑初字第00677 号判决书。

（三）案例分析以及存在的问题

通过上述案例不难发现，我国司法机关对于第三方支付下侵财类犯罪的认定存在诸多问题。一是同案不同判现象。在案例中徐某与秦某皆实施了转移用户支付宝账户内的钱财，但前案法院将其定性为诈骗罪，后案将其定为盗窃。二是司法机关内部认定标准不统一，徐某案中检察院以盗窃罪起诉，法院将犯罪性质定性为诈骗。甚至在吴某、徐某、冯某诈骗案③参见瑞安市人民法院浙0381 刑初1539 号、温州市中级人民法院（2017）浙03 刑终487 号刑事判决书。中出现检察机关、一审法院、二审法院犯罪定性不一致的情形。三是一罪数罪混淆问题。案例二中秦某前后针对3 人实施犯罪，且分别实施了数个侵犯财产的行为。从传统构成要件上秦某行为已构成数个犯罪，司法机关对案件性质认定意见不一，笔者认为对于秦某构成数罪是无异议的。综上，实践中类似上述情形的案件不胜枚举，由此可见司法实践对于第三方支付下侵财类犯罪的刑事司法认定存在显著的问题，亟需我们寻找产生此问题的原因，且提供有效的应对举措。

三、第三方支付下侵财犯罪认定困境之成因

（一）客观层面：刑事司法机关存在认识误区

一是对第三方支付下业务性质认识误区。当前我国第三方支付功能不再局限于支付，而是拓展至以信贷理财等为主的金融领域。以微信为例，其涵括了微信余额、零钱通、微粒贷、理财通生活缴费等多种功能。部分司法人员未对其功能应用所引起的法律关系转换充分认识。二是对第三方支付下交易结构存在认识误区。在对利用第三方支付取财行为的刑法规制上，部分司法机关并不区分被侵害财产来源及随财产流转所形成的交易关系。三是对第三方支付下所涉法益存在认识误区。正如上文中案例二所示。此案中存在多个参与主体，同时也涉及第三方支付平台的网络支付中的多个业务领域，法院认定为盗窃罪，凸显出其侧重保护受害者权益，而忽略了不同业务下财产关系及所涉法益。

（二）理论层面：第三方支付下侵财犯罪定性存在颇多争议

对第三方支付下侵财犯罪认定存在诸多争议，主要集中在“盗”“骗”的定性上。为了进一步论证此类犯罪的定性，学者又对认定犯罪的构成要件产生了争议。一是对第三方支付平台刑法中法律属性的讨论。以刘宪权老师为代表的学者认为从支付功能上看两者完全一致，因此应将第三方支付视为刑法意义上的“信用卡”。［1］由此非法占有第三方支付平台中的财产就可以认定为信用卡诈骗罪。但部分学者认为信用卡是由银行统一发放的，但第三方支付属于网络支付，第三方支付平台根据《非金融机构支付服务管理办法》的规定属于非金融机构，故不能将第三方支付平台的第三方支付看作信用卡支付。二是第三方支付平台下的财产性质主要有“债权凭证说”和“数字化财物说”两种观点，前者以民事债权关系作为理论依据，后者认为该类财产货币本质未变，仅是存在形式发生变化。三是对于机器能否被骗问题存有相反的两种观点，一方主张机器不能被骗，另一方主张机器也可以成为受骗对象。四是基于机器能否被骗，延伸出以智能程序为主要操作工具的第三方支付平台是否有处分意识。采取机器可以被骗说的学者一般肯定处分意识的必要性，由此可认定此类犯罪为诈骗罪，相反观点认为相关行为应当定性为盗窃罪。折中说则认为，应当还需考虑个案中的法律关系、行为模式而予以定性。诸多观点分歧是也是导致第三方支付下侵财犯罪认定困境的重要诱因。

（三）规范层面：现行刑事立法存在滞后性

实践中第三方支付下侵财类犯罪，种类繁多，形式多样，最后定性之争也主要存在于盗窃罪与诈骗罪之中，但是这两个罪名并不能充分涵盖行为人所实施的行为，如行为人非法转移受害人信贷账户内的资金，或者在平台内大额消费，我国现行刑事立法在应对此问题时稍显不足，尚未对这种情况做出重新解读与应对，也就导致了例如“盗窃信用卡并使用，依照盗窃罪定罪处罚”这些条文的规定似乎显得有些过时而无法适用于新情况的问题。同样，在面对诸多电信诈骗问题时，我国刑事立法对此的规定也存在空白点。

四、破解困境之举措

破解第三方支付下侵财犯罪刑事司法认定困境应当充分梳理资金来源、行为模式、各主体之间关系以及法益进行类型化处理。结合现有的刑事立法寻求更为适当的应对之策，解决刑事司法认定乱象问题，更好地保护第三方支付交易过程及多方主体的财产安全。

（一）依据财产来源及行为方式类型化认定

1.虚假刷单、套现等行为构成诈骗罪。对于虚假刷单、套现等类型化犯罪，笔者认为可认定为诈骗罪。主观上行为具有非法获取他人财物的目的，在此目的之下行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的骗财行为，而受害者基于错误的认知处分了财产。另外，对于套现行为，其本质上也是假借虚假的信息诱骗受害人处分财产，骗取财物的行为，两类侵财行为本质上也符合诈骗罪的行为性质，因此定性为诈骗罪也更为适宜。

2.冒用型的侵财行为构成盗窃罪。在他人不知情的情况下，行为人利用其获得的他人账户信息及密码冒充账户主人秘密转移财产，较为符合盗窃罪秘密窃取的特征。当行为人使用正确的密码口令操作时，智能设备转移支付既不会开启身份验证，如人脸识别、指纹验证等，因此不涉及机器是否被骗的讨论，定性为诈骗罪稍显牵强，应定性为盗窃罪更加适宜。而且，冒用型侵财行为主客观上均符合盗窃罪的犯罪构成：主观上行为具有非法占有目的，客观上行为人未经允许通过非法手段获取他人支付信息在受害者不知情的情况下对受害人财产处分，符合盗窃罪秘密窃取的特征。

3.注册、绑定型的侵财行为构成信用卡诈骗罪。行为人非法获取受害人信用卡信息资料，注册或绑定相关支付平台账号，从而实现资金转移的目的。行为要件完全符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定。此类犯罪行为完全符合信用卡诈骗罪的行为构成要件。区别仅在于借助支付平台未实际使用信用卡，本质上是以无磁交易的方式实施的诈骗行为。这一行为侵害了多个法益，既侵害被害人财产权，又侵害了信用卡的正常结算管理制度以及正常的金融管理秩序。

（二）刑事立法的必要性扩张与有限度调整

1.参鉴国外立法经验。德、日两国将以非法获利为目的，利用计算机影响网络数据取得的财产的行为认定为计算机诈骗罪。《意大利刑法》同样规定了单独的信息欺诈罪，将为谋取不正当利益，以任何方式改变自动信息系统功能，或者非法干预信息系统中相关数据、信息和程序，使他人遭受损害的行为单独作为该罪来处理。［2］针对此类犯罪，有时我国刑事司法认定并不完全准确，例如行为人冒用他人美团APP 进行借贷消费或者贷款的行为，认定为盗窃或诈骗行为都难以周全整个犯罪行为及过程，需要现行刑事立法必要性扩张或者有限度调整。一方面可以参鉴国外经验，增设新的罪名，如电信诈骗罪；另一方面，也可以进一步完善有关此类犯罪行为的司法解释。

2.适当限制盗窃罪的适用。实践中，因盗窃罪认定的概括性致使其逐渐成为一个侵财类犯罪的口袋罪。我国司法机关以通过不断扩张盗窃罪犯罪对象范围，或是将无沟通的第三方支付下侵财犯罪认定为盗窃罪的手段来应对新问题。盗窃罪逐渐扩张适用，势必会对刑法的谨慎适用及犯罪要件的明确性产生不利影响，同时也会影响刑法的预测性及评价性功能，出现量刑超出预期的问题。

3.明确“机器可以被骗”。从刑事规范层面确立“机器可以被骗”，既可有效解决对盗窃罪的扩张解释问题，又可用“三角诈骗”的犯罪理论来应对以人工智能为媒介所实施的侵财行为。人工智能程序的广泛应用使智能支付程序朝着主体身份不断贴近。仅将其定性为工具已不再适宜。可以通过司法解释，将智能支付程序确立为适格处分主体，则诈骗罪、信用卡诈骗罪皆可适用于对智能支付设备的诈骗。刑法承认智能支付程序的处分主体地位，是走出涉智能支付程序侵财犯罪适用困境的前提。