工程案件中的举证责任分配实证研究

王云辉

广东广语堂律师事务所，广东 广州 511340

一、工程案件中的举证责任现状及争议

因为涉及工程建造、造价核算等工科知识，且可能面临复杂的司法鉴定程序，承办工程案件对律师和法官来说，是精力和知识上的挑战。无论是工程价款纠纷，还是质量或工期争议，均属于民事纠纷范畴，在案件举证责任分配时显然也要遵循一般民事诉讼规则。多年来，最高人民法院2001 年《关于民事诉讼证据的若干规定》（下简称《2001年证据规定》）及2008 年《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》一直作为律师和法官庭审中分配举证责任的依据性文件，后最高人民法院于2019 年发布的《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》（以下简称《2019 年证据规定》），对工程案件中的举证责任产生重要影响。

总言之，“谁主张谁举证”，一直是民事诉讼中的举证分配基本规则。2019 年最高人民法院对于《证据规定》的多处修订，均与工程案件息息相关，例如，《2001 年证据规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定应当在举证期限内提出。法官在适用证据规则时，举证时限的有效运用，可以迫使当事人必须在有限时间内，提供相应证据，实现诉讼程序上的正义。［1］按多年来的诉讼程序惯例，在开庭前送达的《举证通知书》中会指定举证期限，很多时候开庭时举证期限就已经届满了。如果一方要申请鉴定，必须在开庭前就提出申请。矛盾的是，很多事实没有经过开庭调查，是无法准确预判双方争议范围的，要求在开庭前就必须申请鉴定，程序上的确显得过于机械。《2019年证据规定》第三十条对鉴定申请进行了灵活调整，“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间”。与此同时，2020 年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条也作了类似规定。可见，工程案件中的鉴定，应遵循“法官释明应由何方申请鉴定→指定举证期限→申请鉴定”的法定先后逻辑程序。证据规则的调整减少了代理律师关于是否必须在开庭前就要申请鉴定及应由何方来启动鉴定申请的盲目焦虑，也进一步明确了双方举证责任。

工程案件中，工程价款产生争议，如承包方提起工程款索赔诉讼，是否必然是承包方来申请价款鉴定呢？不一定。在承包方完成了初步举证后，即使未达到高度盖然率举证标准，但如果发包人拒绝配合法院事实调查，未履行诚实信用义务的，导致事实上无法启动鉴定推进诉讼的，法院可能不再机械适用“谁主张谁举证”的一般举证规则，直接视为承包方已完成举证义务，让发包人承担不利后果。

本文分析的案例具有一定代表性。本案中，在工程总价款已经确定，且涉及多个施工班组工程量界面划分时，施工方进行基本举证后，虽举证存在瑕疵，可发包人对法庭调查拒绝回应，未履行诚实说明义务，最后承担了不利后果。

二、案情简介

夏某与张某为原始内部合伙人，共同挂靠L建筑公司。2019 年3 月29 日，L 建筑公司与业主G公司签订某工程装修施工合同，约定：业主G 公司将该装修工程项目发包给L 建筑公司。之后，L建筑公司与张某签订《工程项目内部承包协议》，约定：L 建筑公司将装修工程项目以内部风险抵押承包的方式承包给张某。2019 年6 月，夏某与张某签订《备忘录》，载明：双方同意由张某承包的装修工程项目，项目负责人变更为夏某。2019 年7月，夏某与L 建筑公司、张某签订《补充协议》，约定：三方同意装修工程项目承包人由张某变更为夏某，由夏某组织施工投入。原告仅持有该《补充协议》的复印件，后L 建筑公司拒绝将协议原件交给原告。

张某退出合伙后，项目由原告夏某接手。在1个月后张某反悔，将夏某强行驱逐出场，强行进入工地施工。L 建筑公司也拒绝认可夏某身份，仍配合张某施工。后张某也和L 建筑公司产生矛盾，在政府主持下委托造价公司进行造价鉴定，但双方对鉴定结论产生争议。为了追索工程款，夏某不得不提起诉讼主张结算款，将L 建筑公司、张某、业主G 公司一并起诉。起诉后才偶然得知，在本案夏某起诉前，张某和L 建筑公司早已启动诉讼办理工程款结算，拟确认全部施工成果归张某所有，夏某施工成果面临被侵占的极大风险。得知此消息后，夏某立即申请以第三人身份加入该诉讼，未果，遂提起诉讼，请求L 建筑公司和张某共同向原告支付工程款本金及利息，并且要求业主G 公司在欠付工程款范围内对前述工程款承担连带支付责任。

庭审中，原告夏某主张应以政府委托的第三方造价咨询公司出具的《工程结算书》作为结算依据，结算书包括三部分：主厂房、办公楼、宿舍楼，并主张自己完成的工程量是其中的主厂房、办公楼，后来张某抢夺工地后施工的是宿舍楼，法院直接采纳结算书中的主厂房、办公楼的工程量数据即可。法官向张某代理人询问施工界面及工程量划分，代理人回复不清楚；向L 建筑公司询问，代理人回复不清楚；业主G 公司回复也不清楚。后法院要求张某亲自出庭接受询问，其未出庭。

三、双方争议焦点及判决结果

就双方争议部分，法庭总结以下几个焦点：夏某是否有权诉请涉案工程款；能否采纳工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程结算书》认定涉案工程款；是否应由L 建筑公司、张某支付涉案欠付工程款。

经过审理后，法院一审判决，张某、L 建筑公司共同向夏某支付工程款本金及利息。后张某、L建筑公司提起上诉，二审维持原判。

四、案件焦点之律师评析

本案中，夏某作为合伙人，工地被其他合伙人强行抢夺，L 建筑公司也共同抵制夏某，拒绝向夏某支付任何款项，并将相关的合同及施工资料全部扣留。导致夏某拟提起法律程序维权时面临困境，既无法证明自己的施工人身份，又无法证明实际完成工程量。笔者作为夏某代理人，在此就争议焦点进行评析。

（一）原告是否有权诉请涉案工程款

1.三方签订的《补充协议》具有工程价款清算的法律效力，应作为各方费用结算依据，符合最高人民法院相应指导性判例

该《补充协议》是关于工程款结算权益的转让，其效力与是否具有资质无关。至于夏某在接手该工程后继续建设施工的部分，是因为该协议才导致不具有法律强制约束力，无法要求强制继续履行。但对于已经实际施工履行的已完工程，夏某仍然可以依据实际施工的工程量据实结算。对此，最高法关于此类清算协议有效的认定有相应案例，详见最高法（2014）民终字第61 号、（2016）最高法民终546 号、（2016）最高法民终107 号等等案件。结算及清算协议的效力不受施工合同效力的影响。

2.三方《补充协议》证明了夏某是实际施工人的身份

《补充协议》中约定了该项目权益人已变更为夏某，协议第二条约定“原合作协议书的权益变更为甲方与丙方的合作协议；所有权利、责任、义务由丙方（夏某）承担”。故截止该协议签订之日即2019 年7 月1 日，此前由张某和夏某共同投入生产的产值，应归属夏某单独所有，这点显然没有争议。换言之，签订《补充协议》后，夏某是否有继续组织投入施工，不影响夏某对此前的工程款享有的权益的主张。

再者，夏某、张某、L 建筑公司三方于2019年7 月1 日签订了《补充协议》后，权益已转归夏某所有。在夏某施工到2019 年7 月底时，张某又强行进场抢夺工地，对宿舍楼进行施工。在得知L 建筑公司和张某可能存在串通侵害夏某利益后，夏某立即签发了律师函，要求L 建筑公司停止向张某付款，否则夏某不予认可付款行为。2019年12 月底，由于各方矛盾导致全面停工，就在政府委托下进行了工程造价鉴定。

综上，夏某不仅享有签订《补充协议》前工程款产值的权益，也享有此后夏某自己施工部分的工程款权益。至于张某抢夺工地后对宿舍楼的施工，由其自行和L 建筑公司进行结算，不在本案的审理诉求范围之内。

（二）能否采纳工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程结算书》认定涉案工程款

《工程结算书》是政府委托第三方按合同约定计价标准出具的公允鉴定结论，L 建筑公司和张某在申请鉴定时就声明了受其约束，且一审中L建筑公司和张某均既未提出造价鉴定申请，也未明确指出其有何不妥错误之处，该结算书应作为案涉工程的造价结算依据。

工程造价金额是客观的和唯一的，第三方鉴定只是确定金额的一种手段而已，夏某虽不是该造价鉴定的申请人，但并不影响该鉴定报告的真实性和准确性，可以作为确定工程款的结算依据。只有在结算书存在计算错误或不准确时，才是不可作为结算依据的正当理由。该工程结算造价包括三部分：主厂房、办公楼、宿舍楼。在签订《补充协议》后，张某接手施工的是宿舍楼，签订《补充协议》前完工和夏某此后投入的部分是主厂房、办公室，三个建筑体各自独立，其单项造价金额在结算书中一目了然。法院将主厂房、办公楼的对应工程造价列入上诉人夏某的权益范围，既符合《补充协议》约定，又符合施工事实，合情合理。

（三）是否应由L 建筑公司、张某支付涉案欠付工程款

L 建筑公司上诉认为其已超付，责任应由夏某承担，理由不成立。原因如下：

1.2019 年7 月1 日三方签订《补充协议》，在明知权益人已变更为夏某，且夏某又签发了《律师函》严厉要求停止向张某付款的情况下，L 建筑公司此后仍继续向张某支付巨额款项，与夏某无关。在签订《补充协议》后直到起诉之日止，L建筑公司没有向夏某支付过任何金额的工程款，L建筑公司向夏某主张超付工程款不成立。

2.在收到《律师函》要求止付后，L 建筑公司仍然不断向张某或按张某指示付款，属于自身处分行为。其实，因为张某后来强行接手宿舍楼施工，L 建筑公司事实上也认可了其施工的宿舍楼工程产值归张某所有，所以基于与张某的事实合同关系才向张某付款，至于是否超付，他们应另案清理结算。

3.在2019 年8 月张某强行接手工地，进场施工宿舍楼后，客观会产生一部分施工成本和产值。张某是否利用该机会故意虚构合同，向L 建筑公司套取巨额资金，L 建筑公司从企业管理角度应有谨慎义务，应按建筑行业通常标准审查合理施工人材机成本额度，因其疏于审查监管，仍配合张某签约走账，导致了大量的不正常款项支付。L 建筑公司和张某之间的费用关系复杂，应在结合张某已完工程价款金额基础上另行清算，双方多退少补，与本案审理无关。

（四）L 建筑公司不存在重复支付、加重责任的问题

作为《补充协议》的签订方，L 建筑公司显然对夏某负有支付责任，但在签订《补充协议》后，L 建筑公司没有向夏某支付工程款，故不存在重复支付的问题。

在收到夏某签发的律师函后，其仍然配合并签订合同套取资金，向张某或按张某指示付款，其支付后果显然应自行承担。至于其在二审中提交的两份判决书，从时间上看，都是在张某重新强行接手工地后，在其施工宿舍楼时产生的原材料采购行为，与夏某无关。夏某施工主厂房和办公楼，张某施工宿舍楼，建筑物之间相互独立，各不相干，应各自结算。

L 建筑公司不顾自身利益和律师函警告，继续向张某付款，由此导致的可能超付，其可另行向张某主张超付返还责任，不存在任何法律上的障碍，更不存在重复支付和加重责任的问题，L 建筑公司完全可另行寻求法律途径向张某主张返还。

五、结语

本案中，在夏某和合伙人签订权益转让协议后，笔者作为夏某代理律师立即向L 建筑公司签发了律师函，要求向合伙人张某立即停止任何支付，否则不予认可。该律师函将复杂财务问题简单化，使挂靠单位的复杂繁多的支付行为与夏某无关，为法庭裁判创造了有利条件。业主G 公司的欠付责任在本案判决书中得到了适当限制。工程未完工未结算情况下，业主已经按约支付了进度款的，不再承担连带责任，该裁判思路符合公平原则，为此后此类案件的裁判预测提供了参考。

法庭上，就施工工程量划分的关键问题，原告夏某已作出举证和说明，但当时毕竟未固定施工界面，出于庭审调查需要，法院要求其他当事人回复说明界面划分情况，各方回应均为不清楚，该回复显然不符合诚实信用原则。在法庭多次要求被告当事人亲自出庭就施工界面进行说明的情况下，其仍拒绝出庭回复，法院依据诚实信用原则让其承担不利后果，与“谁主张谁举证”的证据分配规则并不矛盾，正好形成了良好互补。诚实信用作为一种规制民事诉讼主体行为的原则，即使已经条文化，但在其适用方面依然面临着该原则应该在民事诉讼的哪些环节或事项上发挥作用，尤其是在将其作为一种补充性原则的情况下，如何弥补或矫正民事诉讼其他原则规制不足的问题，也就是如何落实诚实信用原则，不至于使该原则成为一种“装饰”或一种伦理性教条的问题。［2］可见，工程案件庭审中，无正当理由回避或拒绝回应法庭的事实调查，均存在相应的诉讼风险。