关于濒临破产企业董事申请义务的制度探索

梁正夫

吉首大学法管学院，湖南 吉首 416000

从1986 年《中华人民共和国企业破产法（试行）》（以下简称《企业破产法（试行）》）颁布以来，我国的破产法已经走过了35 个年头。2007 年施行的《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）通过引入破产管理人制度，使破产法律业务获得了长足的发展，但实践中也暴露出一些不足。欣闻新一轮的修法正在紧锣密鼓推进，现对《企业破产法》中未规定濒临破产企业董事申请义务这一立法缺憾，谈谈一些想法。

一、确立濒临破产企业董事申请义务是实现破产法律体系闭环的关键

我国破产法是从破产清算制度发展起来的，清算烙印明显，和境外以英、德二派为代表的破产法相比，挽救机制的设计比较单薄，无法实现通过破产法层层化解企业困境的本意。

（一）启动破产程序的模式——从任意规范，向有限拘束转变

现行《企业破产法》对启动破产程序采取的是完全任意性的规定。《企业破产法》第七条以列举的方式规定了债务人、债权人“可以”申请企业破产。宽松的规则导致实务中债务人没有动力主动申请破产。基于我国公司治理的普遍情况，企业经营“迷雾”大量存在，债权人遇到债务违约或预期违约时，选择与债务企业谈判比申请债务企业破产的概率大得多。虽然《企业破产法》同时规定了“……依法负有清算责任的人应当向人民法院申请破产清算”，但仅限于“法人已解散但未清算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的”的情形，此处“应当”规制的是企业已经事实死亡后的行为。这种完全任意性的规定在实践中对应破而迟破、未破的情况缺乏约束力。多年来，中国大多数的破产是在万般无奈、迫不得已的情况下才启动。过于被动、宽松的启动规则，过于滞后的启动时间导致这类企业往往无产可破，即便有产，重整成功率也偏低，办理过程也极为艰辛。不仅挫伤破产管理人勤勉尽职的积极性，而且无助于纠正债权人和社会公众对“破产约等于逃废债”的错误认知。可以不夸张地说，破产法未能跳出“死亡企业盖棺者”的尴尬定位，破产制度也因此无法成为企业退出市场的主要通道。

因此，建议通过立法增设“濒临破产企业董事申请义务”，将启动破产程序从任意规范向有限拘束转变。其基于对人性的普遍认知，以大量的实务经验为依托，将申请破产从濒临破产企业的可选项，扩展至债务企业当家人的一项附随义务，如若不然，其将背负一定的法律责任，而此种责任很可能与企业之债有关联性。引导或迫使企业的当家人在局面尚未无法挽回时，及时披露信息，实现破产启动的关口前移，并进而提升通过破产对企业进行拯救的可能。一言以蔽之，既然外部力量已然无法规制债务企业的隐瞒、逃避，那么就让它更早曝光于公众，让当事人争斗，以市场之手加以规制。增设“濒临破产企业董事申请义务”将成为撬动整个企业破产法体系的支点，使破产法从“盖棺者”向“报警人”前移迈出实质性的一步。

（二）濒临破产企业董事申请行为的性质和效力

第一，董事申请行为是基于特殊身份的商事行为，申请主体是董事个人，但效力直接作用于企业这一商事主体。

第二，应界定董事申请行为是一种包含预警内容的公示行为，而非直接启动破产立案审查的实质性行为。公司董事、实际控制人、股份有限公司董事会秘书、持股超过一定比例且在公司经营决策层派出高级管理人员的股东当有此项申请义务。其申请后形成公示效力。

第三，董事的申请行为还应界定为启动下一阶段新程序的先导行为。仅公示并不能产生使破产前移的效果，必须启动一个新的程序来具体实施查明企业经营情况、采取挽救措施等行动。境外法中，大多规定了董事申请后启动破产保护、更生保护程序，通过破产保护程序对企业进行拯救，并对企业清产核资产生预决效力。

第四，是否对企业经营活动产生停止效力取决于立法者的后续设计。根据现行《企业破产法》及相关法律规定，现行法律和司法解释以企业停止经营活动为原则，以继续经营为例外（且须经批准）。如果基于清算的定位，这一规定符合法理，但实际上企业停产对债权人利益损害更大，实务中导致债权人也不愿意申请破产，产生了立法者意料之外的反作用。

（三）董事怠于申请义务的法律责任

法律责任源于法律义务，在中国的公司治理现状下，三会一层实际上极少能够如立法者所设计的那样平衡运行、相互制约。大多是大股东通过控制董事会联合（或安排）高管层架空股东会（股东大会），多数公司的监事会也难以发挥制衡作用。这种状况下，规定濒临破产企业董事的申请义务，实际上起到了分化企业董事会的作用。大股东即便通过控制董事会扼杀了少数派提出的企业濒临破产申请（或者是企业脱困计划），小董事也可以单独提出企业濒临破产的申请，从而压缩企业实控人肆意隐瞒不利信息的操作空间。这是增设“濒临破产企业董事申请义务”的逻辑所在。要实现这一目标，需要为董事提供足够的动力——不这么做将有更大、更多的损失。另一方面，董事怠于申请的行为本质上属于侵权，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》对清算责任人的责任规定为连带责任。但笔者并不赞同将董事申请义务的法律责任也设定为连带责任。一则在企业破产情境下，通过清算程序，可以明确确定企业不能清偿债务的具体数额，此时再规定连带并无意义；二则从心理学角度说，一般责任和连带责任对董事等企业当家人的心理作用是不同的。若规定连带责任，易产生“死猪不怕开水烫”的负激励；若设定为一般责任，则企业清算完成之日就是当家人背负清偿责任之时。核武器的价值在于没有发射前的威慑力，通过设定“可以避免的恐惧”，引导义务人通过积极行为规避消极后果，其积极行为的范围不仅限于主动申请行为，还包括配合破产管理人提供账册、资金走向等（大多数情况下要通过破产管理人在短短数十日内从企业账簿中厘清资金状况、去向并不容易，通过企业内部人提供线索更为现实和便捷）。

二、挽救濒临破产企业的能力、价值中的逻辑

谁来挽救濒临破产企业？这是一个破产法律人不能回避的关键问题，也就是说，找对人就成功了一半，但这恰恰又是最难的那部分。

（一）好的破产法应将私下交易曝于台上，塑造公开和透明的基础

面对破产，法律人往往会有这样的疑惑：“企业主真的尽力了吗？”“债权人真的一无所知吗？”答案是否定的。现状是：当企业陷于困境时，企业主往往会利用“信息迷雾”尽可能地保存、转移个人利益；有的债权人也会选择与债务企业私下谈判，通过一些财务安排绕过《企业破产法》第三十一、三十二条的规定，谋求单独受偿。虽然现行《企业破产法》规定了一定的防范和制裁措施，但实操中存在线索查找、举证等诸多困难。当企业无产可破时，要驱使破产管理人付出大量时间和人力成本去查明事实、追回财产，需要诸多条件的支撑和博弈，并不容易。因此，通过制度设计将企业主的私下交易曝于台上，公开和透明构成市场化挽救困境企业的刚性基础，这是增设濒临破产企业董事申请义务的逻辑所在。

（二）好的破产法应有一个专业的市场/行业作为支撑

2007 年《企业破产法》通过引入破产管理人制度，比较巧妙地用市场之手，创设了破产管理人这一新的市场/行业，解决了1986 年《企业破产法（试行）》下清算组不专业、不规范、低效率等弊病，也解决了长期困扰受案法院的人力、精力不足等问题，堪称一大进步。但受限于“以破产清算”为立足点的定位，在破产重整方面如何构建市场/行业的问题上并未着墨。因此，受案法院往往看到了重整机会，但却有无从下手的无力感，重整成功率也普遍不高。随着近年来国内资本市场的发展，资产管理公司、私募股权投资基金、风险投资基金等逐步成熟，其运行模式及标准也慢慢得到业界、公众的认可。通过打造公开、透明的平台为基础，可以逐步打通资本市场和困境企业的信息壁垒和资金壁垒。这些市场主体具备一定的法律、金融、投资等专业能力，并且能够整合一定范围内的产业资源，是成熟的市场主体。此外，通过设立统一的信息平台，也可以为产业投资人开辟公开获取信息的通道，促使产业投资人加入到这个市场中来，在实现困境企业脱困的同时，促进社会经济资源的合理配置。

由此可见，有一个专业的市场为支撑，对于挽救困境企业（包括破产重整）是非常重要和必要的。

（三）好的破产法应引导市场向标准化、规范化发展

重整实务中，目前的重整方案大多由法院、地方政府、破产管理人、主要债权人或投资方等通过不断开会磋商、脑力风暴形成个性化的方案，尚未标准化、规范化。虽然个性化方案可能与企业情况更为贴合，但对投资者和债权人而言，每个方案、每个参与者都需要重新进行全面的风险考量，费时费力、可复制性差，再转让的可能性也比较低。与之对照，投资领域中私募、风投等细分业务均已有比较成熟的规范化模式，不仅降低了操作成本，而且提升了股权、债权再转让的可能性。在挽救濒临破产困境企业过程中，如能逐步引导向标准化、规范化发展，逐步形成该细分行业的通行标准，将有利于引入更多资金进入该市场，形成良性的马太效应。［1］

三、濒临破产企业董事申请后的程序

濒临破产企业董事申请后的程序如何设定？从有利于困境企业的挽救出发，应参考境外法设立破产保护、更生程序的立法例，建立类似的破产保护制度（以下简称“类破产保护”）。

（一）公示

建立统一的公示平台。虽然我国没有如西班牙、意大利那样的民事登记官制度，但是不妨借鉴其制度设计的思路，并通过科技赋能，从线上申请、公示发布等基本功能，逐步完善向潜在投资者推送信息，为困境企业重组新生引资、引智。

（二）破产保护协议的确认和履行

类破产保护程序中所达成的协议由辅导人以债务企业和谈判方共同受托人的名义，申请法院予以司法确认，一经确认即产生强制执行效力。这种安排同时可以起到多元化调处纠纷，分流诉讼压力的作用；又因其强制执行效力而对债权人产生吸引力，对债务人产生约束力，从而优化对挽救方的政策支持，提升法域内营商环境，打通困境企业重组的关卡，将风投、私募的目光从创业企业，向困境企业引流。［2］

（三）破产保护的终止

如果保护期内消除濒临破产的情形，或者通过与投资者达成引资协定、与主要债权人达成债务安排协定，而申请终止类破产保护程序。如果未能在保护期内与主要债权人或投资者达成协议，企业濒临破产的情形是无法消除的，甚至发现企业已资不抵债，符合破产受理条件的，会直接转入普通破产程序，进行破产清算或重整。

（四）债务安排协议的加入

类破产保护是通过抓主要矛盾帮助企业摆脱困境，不侧重于让所有债权人获得同等受偿。因此，仅需达到使企业摆脱困境即可。辅导人可以选择与部分债权人在不损害其他债权人利益的前提下单独达成协议。如果协议内容具备可普遍适用的条件，其他债权人包括非主要债权人，可以选择加入债务安排协议，也可以在债务违约后另行起诉债务人。

（五）保护期内交易

为保障企业日常经营的开展，更好地开展自救，以公示为前提，如果潜在交易对象决定与类保护中的企业交易，则在此期间发生的交易不得以此为理由行使不安抗辩权。如果进入程序前已享有债权的人在此期间行使不安抗辩权的，则应将其一并纳入债务安排协议谈判。相对应地，保护期满转入破产程序时，这部分经确认的保护期债权可以根据实际交易情况，由破产管理人认定是否作为共益之债。一是保护这部分债权人合法权益，使企业进入保护期后的经营活动尽可能少受影响；二是通过这种设计，使未公开的债权人提前于破产程序浮现。

（六）征信修复

类破产保护程序不对企业征信产生影响。作为债权人的金融机构，在达成债权重组协议后，也不能因企业曾进入保护程序而下调其风险等级分类。此问题极易被忽略，但金融债是企业经营的血液，保障该血液的正常流动应成为新程序设计时必须考虑的问题。

若能在本次修法中确立濒临破产企业董事申请义务并建立破产保护程序，经过一段时间的检验完善，还可推之于个人破产领域，建立个人濒临“禁治产”申报制度，相信对个人破产领域的司法实践也会有所裨益。

四、结语

破产清算工作的最终目的是解决债权债务纠纷，减少债务人的损失，而“濒临破产企业董事申请义务”的设立是一个能够主动积极解决纠纷的办法。对该义务的探索和规制，对破产工作的形式和实质的进步都是存在积极意义的。