对金融机构适当性义务规则构建的反思与完善

冉新渝

西南科技大学，四川 绵阳 621010

适当性义务起源于美国证券市场，起初仅在证券市场适用，之后再逐渐向银行、保险、信托等行业发展［1］。由于金融业强专业性、高复杂性的特点，对于金融消费者来说，如何选择到适合自己的金融产品，是一件极为困难的事，在交易过程中大多都依赖于金融机构，那么此时处于优势地位的金融机构就应该承担更多的注意义务和责任，才能更好地保护投资者利益，维护金融市场稳定。

一、金融机构适当性义务概述

（一）各国关于适当性义务的定义

美国证券交易协会（NASD）首先给出了适当性义务的定义：“证券商在向客户推荐证券产品时，应该要有足够的证据，证明其所拥有的专业能力或资源能够为客户匹配到适合他们的金融产品。其产生就是为了平衡金融市场的责任分担，弥补传统‘买者自负’在金融市场中的不足”［2］，这一条款在之后得到了广泛的应用。

英国关于适当性义务的规定为金融机构应在取得相关资质和了解到客户的实际状况后再为投资者进行适当性匹配，推荐适合他们的产品和服务［3］。

日本学界关于适当性义务的界定主要存在两种观点：一是“适当性义务是指证券公司等金融机构在向投资者推荐金融产品时，不能违背投资者意愿和真实情况的原则”。也就是说，这一观点并没有强调金融商品销售者在向投资者推介金融商品时，要将对其信息的收集和调查作为一个前提条件。二是“适当性义务指的是金融机构在对投资者的投资意图、财产状况等作出调查之后，再为其推荐适当的产品”。与前者不同的是，该种观点恰好强调对投资者信息的收集与调查，因为如果忽略该步骤，其推介行为很可能是违反适当性原则的。日本关于适当性原则的立法，大多采用的第二种观点。

（二）适当性义务理论基础

目前，信义义务理论是适当性义务主要的理论基础。信义义务理论是从英美信托法中衍生出来的，它认为，金融机构和投资人之间有一种特别的信任关系，因此，它们具有一种特别的身份和对投资人承担特别的责任。金融法下信义关系的确定方式包括招牌理论、控制理论和特定环境理论［4］。基于诚实信用原则产生的义务与信义义务有着类似的道德基础，都要求当事人需要秉承诚实善意的心境参加民事活动，其核心意义都是为他人最大利益服务的，二者有着千丝万缕的联系，但还是存在着细微差别：例如，诚信义务在合同关系中预设的要求为各方主体在行使民事权利时不可侵犯他人的合法权益及社会利益，更多是一种“损人不利己”的义务；而信义义务被视为一种利他义务。但事实上，诚实信用的本质是对内自身信念真诚，对外是一种责任和规范，不能伤害他人甚至要有益于他人，既有不欺诈的消极义务，也有善意促进的积极义务，这表明诚实信用原则中也包含了利他精神。诚实信用原则也具有弥补法律不足的功能，审判机关在实践中如若遇到法律并未做出相关规定的新问题时，在无法律可援引的情况下，法官便可借助诚实信用原则进行裁判。

二、金融机构适当性义务法律规制中存在的问题

（一）适当性义务规范体系不清晰

除了证监会颁布的一系列法规之外，一些自律组织也对适当性义务进行了相关的规定，但宏观角度来看，规范体系的层次还是不够分明。例如，法律层面的规定需要对适当性义务的基本问题和原则进行界定，自律组织制定的自律规范需要细化关于适当性义务的规定，金融机构内部为了更好地履行义务，要加强对从业人员的道德教育和行为规范，从而形成自上而下的规范体系。这种规范体系不仅可以弥补单一规范体系监管不全面的缺点，还能加大对金融机构的监管力度。

（二）适当性义务归责体系僵化

传统立法体制对权利义务的配置遵循“一个人享有多少权利，进而要承担多少义务”原则，体现了社会基本结构中权利与义务不可分离的理论［5］。某些特定领域的立法，对权利与义务一致的原则进行了突破，例如，消费者保护法主要对经营者的义务进行了规定，但是对消费者的义务和经营者的权利却鲜有规定。但是随着社会的发展，消费者的责任也开始被强调，主要分为对自己，对经营者和对社会的责任，国家对金融消费者的保护也由最初的“买者自负”到后来的超父爱主义保护模式，再到当前的法律父爱主义保护模式。法律父爱主义保护模式仍然突出强调金融机构的适当性义务，对金融消费者的责任规定较少，这将极大地阻碍金融业的创新发展［6］。

其次，对金融消费者的金融素养探究是至关重要的一个环节。其具体内涵为金融消费者所具备的对金融产品或风险等的理解，并据此作出金融决策的能力。金融消费者的金融素养与其受法律保护的需求成反比例关系，所以需要加以区分地来保护各类型的投资者。

（三）适当性义务监管配置不合理

金融机构要想实现长续发展，不仅需要外在的强制监管，更需要有强劲支撑力的自律监管。“自律治理”在社会治理形式的演变中，已逐步成为国家治理制度的一个重要内容。现行资本市场监管体系所存在的一些明显的问题，显得金融机构的自律治理尤为重要。一是从国家层面来说，政府监管手段有限。如果手段过于宽松，很容易导致管制无效，而过于严格的管制，又很可能无法跟上市场发展的步伐；政府的监管能力有限。如果所有事情都依靠政府，必然会出现监管盲区，反而会损害监管效果。二是从资本市场的层面上来说，资本市场的管理费用很高，而且主要依赖国家力量。目前监管主体与监管对象为上下级的强制服从关系，即使发生不合法的行为也是依靠国家强制力来追责，将会极大地提高监管成本［7］。

三、完善我国证券公司适当性义务规制的路径

（一）完善适当性义务规范体系

首先，应该是完善法律法规。由金融市场的现状可得知，最好的办法就是制定一个具有全局性、统筹性的法律规范，例如，日本的《金融商品交易法》，但由于我国目前还是分业经营、分业监管的模式，对金融市场统合性立法尚不实际且立法成本太高，有一种可替代性的方法就是出台部门规章一级的关于适当性原则的规定，这样也可以达到上述想要的效果［8］。

其次，应完善自律规范。自律组织所制定的各种自律规范，更加具体，更容易操作。当前我国与适当性义务相关的自律规定还不多，所以就可以因地制宜，各行业根据自己的实际情况来制定自律规则，具体内容可包括适当性推介的程序、违反适当性原则的处罚等等。

最后，是各金融产品销售机构应完善自己的内部操作细则。在金融实践中，与投资者接触得最为频繁的还是金融产品销售人员，因此对他们的行为进行约束和规范是必不可少的。该细则可以包含以下内容：收集投资者信息的途径和方法、如何了解金融产品以及金融产品的风险等级划分、投资者与金融产品进行适当性匹配的方法等。完善的规范体系，将为金融机构履行适当性义务提供更准确和具体的操作指引，有助于降低市场运行成本。

（二）平衡适当性规则的权利义务

适当性规则权利与义务的平衡，要从观念上进行转变：从“父爱主义”到“权力自觉”。从金融消费者的角度来看，法律父爱主义的理念能更好地保护他们的权益，然而从宏观上的金融创新和金融公平角度来讲，这种对金融消费者的过度保护显得失之偏颇，父爱主义应保持在一定限度内。适当性义务的根本目的在于保护投资者而不是完全禁止对投资者来说不适当的交易，假设金融机构已经对投资者不恰当的金融交易做出了合理的解释，此时投资者若还是一意孤行，做出了不适当的购买行为，则应该自己对该行为负责，法院也不应该否定此行为并且再让金融机构承担无限的救助义务。

适当性规则权利与义务的平衡，要从配置上进行改变：应适当提高金融消费者非理性投资的义务承担比例，《证券法》第八十八条对证券公司向投资者销售证券和提供服务时所应承担的义务做了详细规定，并明确了其违反该义务时所应承担的赔偿责任，但尚未对投资者所应承担的义务作出明确解释，因此笔者认为应当通过立法来明确规定金融消费者的义务与民事责任，具体言之，还应根据金融消费者的级别来明确其责任，将普通投资者与专业投资者区分，这就使得法官在审理此类案件时有法可依，从而提高审判效率。

（三）合理配置适当性义务监管体系

首先，律师作为前置监管中的重要一环，在金融交易的过程中扮演着信息披露者的角色，其专业知识和从业经验都能帮助投资者发现交易中不合适的地方，但在实践中，律师是从发行公司那里得到报酬的，难免会出现二者互相勾兑欺骗投资者的情形，极易产生道德风险。美国的监管模式经过多年来的完善，对律师所应承担的责任作出了规定。例如，规定若公司存在重大违法行为，律师有逐级报告的义务。还有一种针对律师制定的“申斥权”，也就是暂时或永久地禁止他们在美国证交会管理下工作。我们也可以借鉴这种模式，从制度设计的层面上来督促律师等金融服务人员认真履行义务。

其次，我国的会计师事务所同律师事务所，在审计结果与获得报酬间左右为难。《美国公众公司会计监管委员会审计及相关专业实务准则》（美国公众公司会计监管委员会）对会计师事务所及注册会计师提供的审计文件提出了严格的要求：文件内容应充分而具体，要记载有关财务报表认定的实施程序、获得的证据以及根据证据得出的结果，提出这些要求，就是为了其他未涉及此项业务的审计人员，在查看时也能轻松理解。所以，如果会计师事务所的审计资料有不实之处，也能从原始资料中找出问题所在。

四、结语

虽然我国关于金融机构的适当性义务规则已引入多年，但仍旧不够完善，存在规范体系不清晰、归责体系僵化、监管配置不合理等问题。在借鉴域外经验的基础上，结合我国司法实践，我们还可以从如下方面来完善适当性义务制度：首先，应完善从法律法规-自律规范-内部操作细则的规范体系，层层递进，从而形成自上而下的规范体系。这种规范体系不仅可以弥补单一规范体系监管不全面的缺点，还能加大对金融机构的监管力度。其次，要平衡适当性规则的权利义务，先要从观念上进行转变--从“父爱主义”到“权力自觉”，要从配置上进行改变--应适当提高金融消费者非理性投资的义务承担比例。最后，合理配置适当性义务监管体系，重视“自律治理”，将律师事务所、会计师事务所以及评级机构等诸多相关方纳入治理范围内。