关于网络“裸聊”司法定性的几个问题

乔小会

摘要本文指出以牟利为目的“一对一”、“一对多”、集体“裸聊”以及在“裸聊”中组织淫秽表演的方式具有社会危害性,应当受到刑法的制裁。“裸聊”的视频流不属于淫秽物品,所以“裸聊”不构成传播淫秽物品罪,但“裸聊”的淫秽活动属于“淫乱”,“裸聊”的虚拟空间属于聚众淫乱罪的聚众空间,所以“裸聊”可以构成聚众淫乱罪。

关键词“裸聊”社会危害性淫秽物品聚众空间

中图分类号:D920.4文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-088-02

网络“裸聊”,是指除去脸部外其它身体部位全部裸露在摄像头下,并以大胆文字和动作通过网络视频传给聊天对象的聊天方式。豍 “裸聊”主要有四种形式:第一种是有人组织的淫秽表演,以牟取暴利为目的;第二种是网上集体聊天,互相进行淫秽表演;第三种是“一对一”式的聊天;第四种是“一对多”型的“裸聊”,即经营者以牟利为目的,向用户收取一定的会员费,或者购买“点数”,为用户组织各种淫秽表演,或允许其进行视频色情聊天。

“裸聊”是否构成犯罪以及构成何种罪,一直存有争议。有的认为“裸聊”具有一定的隐私性,不会危害社会,所以不构成犯罪,有的认为构成传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪,有的认为构成聚众淫乱罪,之所以会产生分歧,笔者认为有以下几个焦点问题值得探讨:

一、“裸聊”是否具有刑法意义上的社会危害性

我国刑法理论界对社会危害性的定义大概可以概括为两种学说,事实说和属性说。事实说内部对社会危害性的表述也不尽相同,有的认为,“社会危害性是指行为对我国的社会主义社会关系实际造成的损害和可能造成的损害”;豎有的表述为“社会危害性指犯罪行为使某种社会关系遭受到一定的危害”;豏还有一些表述为“所谓社会危害性,是指行为在客观上实际造成或者可能造成的危害”、“所谓社会危害性,是一种行为能够对社会造成这样或者那样的损害,对社会秩序起着破坏作用。”豐属性说对社会危害性的表述也是不尽相同的,如“因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性”;有的表述为“是指行为对刑法所保护的社会关系造成或可能造成这样或那样损害的特性”;豑有的表述为“犯罪的社会危害性,是指犯罪行为危害我国刑法所保护的社会关系以及体现这些社会关系的国家和人民利益的特征”。豒

事实说从客观的危害结果来定义社会危害性,强调行为在客观上实际造成或可能造成的危害,并且这种危害结果并不仅仅是依据法律规范得出的,还包括道德规范等非法律规范。笔者赞同属性说的第二种表述,但属性说的缺陷在于将“社会危害性”等同于“社会危害”,实际上,社会危害是社会危害性的具体体现。

因此,根据上述属性说的第二种表述,认为“裸聊”纯属个人行为,具有一定的隐私性,不具有社会危害性的意见是片面的。诚然,在“裸聊”的四种形式中,“一对一”方式中包括了有夫妻关系和恋人关系的人群,他们“裸聊”的目的大多是解相思之苦,并不以牟利为目的。这种意义的“裸聊”与以牟利为目的的“裸聊”有区别,所以这种情况不具有社会危害性,属于个人隐私范畴。而以牟利为目的“一对一”、“一对多”、集体“裸聊”以及在“裸聊”中组织淫秽表演的方式(下文所说的“裸聊”仅限于这几种方式)侵害了社会的良风美俗和网络的管理秩序。记者在网络调查中发现,“裸聊”大多会引发现实中的一夜情,或者在一些网站发布大量 “裸聊”时的照片,供网民观看,有的甚至拿“裸聊”的照片敲诈对方。有位不愿透漏姓名的社会心理学专家说:“裸聊”的出现实际上是人们放任自然情感的结果,而过分放任自然情感将是对社会情感的放弃。而社会情感集合着社会责任、家庭责任等等,而这些责任维系着社会的正常运行。美国离婚事务所服务机构divorce-online公布的调查报告称,在该机构参与处理过的离婚案件中,有半数与互联网色情活动或者网络性爱行为有关。可见,“裸聊”在不同的地域,都是对社会良好风俗的严重背离。

二、“裸聊”的视频流是否属于淫秽物品

淫秽物品的本质特征是具有淫秽性,但是判断淫秽的标准是什么?世界各国的立法和实践对“淫秽”的理解各有不同。日本最高裁判所于1951年指出:淫秽是指无益地兴奋或刺激性欲,损害普通人对性的正常羞耻心,违反良好的性道义观念;1957年德国联邦法院指出:所谓淫秽,是指在性关系方面与正常、健全、整体的平均感情相矛盾;英国普通法对淫秽出版物作出了专门规定,判断淫秽的标准是“所指控为淫秽的事物是否有倾向贬低或者腐化那些对不道德影响不设防的人,以及那些可能接触到此类出版物的人”,豓据此标准,英国司法实践中之淫秽概念,并非仅仅局限于性道德范围之内,而那些宣扬具有诱惑他人堕落和腐化之属性的吸毒、酗酒等行为也可能构成“淫秽”;我国台湾地区通说认为,淫秽物品是指一切足以挑逗、刺激或满足性欲以及足令一般人产生羞耻心与厌恶感之物。豔而我国大陆刑法并未对“淫秽”的具体内涵作出明确界定,学者们一般认为,淫秽物品的淫秽性是指无端挑起、刺激人的性欲和对一般人正常性道德观念的损害,可以看出,这种通说观点认为,成立“淫秽”必须具备两个条件:一是对人性欲的无端挑起、刺激;一是对社会的正常性道德观念和人们对性的正常羞耻心的损害。

关于“裸聊”的视频流是否属于淫秽物品,有两种观点,一种认为属于淫秽物品,另一种观点认为,淫秽物品是可以再现的,而“裸聊”具有实时性不能够事后重现。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,传播淫秽物品罪是有立案数额标准的,而“裸聊”的视频流并不是视频文件,无法进行量化。因此,“裸聊”的视频流不属于淫秽物品。

笔者同意后者的观点,根据我国《刑法》第367条第1款规定:“本法所称淫秽物品,是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的淫秽性书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。”《解释》明确规定了互联网、移动通讯终端上的淫秽视频文件、音频文件、电子信息、语音信息等均属于淫秽物品。可以看出,刑法意义上的淫秽物品都具有一个有形的或者无形的载体,通过这些载体,能够反复地观看该淫秽内容。虽然“裸聊”具有淫秽的内容和特性,但是这些淫秽内容是以视频流形式存在的,并没有任何载体将其录制或保存下来(当然,网友故意将其保存下来应另当别论),并且该种视频流也仅依靠当时的视频状态,一旦这种状态消失,视频流也会随之消失,具有不可再现性。因此,笔者认为,“裸聊”的视频流不属于淫秽物品。

三、“裸聊”中的淫秽活动是否属于“淫乱”

淫乱,主要指的是违反道德规范的性交行为,但行为的内容不以性交为限,除性交以外,还包括其他刺激、兴奋和满足性欲的下流行为,如手淫、口淫、鸡奸等,只要达到淫乱程度,不论有无性行为都构成本罪。豖且对于这种行为并不限于男女异性之间。“淫乱”是否必须有身体接触?传统观点认为,淫乱行为须有身体接触。但我国刑法并没有对“淫乱”的方式作限制性规定,而法律赋予法院一定的自由裁量权,这就意味着在司法实践中法院可以根据不同时代对于同一事物、行为的不同认定标准来做出裁判。目前,网络中流行着一个名词:“网络性爱”。网络性爱指的是网友通过QQ、MSN和视频系统以挑逗性的语言和动作,声像结合地进行自慰式性爱的行为。网友利用这种方式在不表露真实面孔的情况下,肆无忌惮地进行色情聊天和性视频游戏。通常,每个网友有多个性伙伴,他们追求的不是情感意义上的网恋,而是要从网络中获得性爱。实质上,这种方式就是“裸聊”的一种。多人自发地聚集在公共聊天室中互相进行色情表演和性游戏,进入该聊天室的人都能观看他人的表演,此时每个人都有双重身份,既是表演者又是观众。性主题网站为人们提供了网络性爱的途径,促使网友在网上结交性伴侣、进行性爱表演获取性满足。“网络性爱遥控器”也是网络上出现的一种新型性具,通过USB接口连接在电脑上,鼠标由对方控制,事实上是把自己的性行为交给了鼠标和网络上的陌生人,同样达到了获得性爱的目的,这跟身体接触式的性行为所达到的效果是一样的。因此,笔者认为,从这种意义上说,是否具有身体接触不是构成“淫乱”的必备条件。即使身体没有实际接触,也不影响行为人对性的获取和满足。同样不使用性器械和使用性器械进行的淫秽表演,也没有本质上的区别,只是兴奋、刺激的程度不同而已。“淫乱”在现代汉语词典中的意思为:性行为放纵。可见,淫乱的本质特征也是性行为的放纵,至于放纵的方式可以有多种,刑法意义上的淫乱的方式必须侵害社会的良风美俗,而“裸聊”这种网上淫乱的形式给社会带来的危害是不言而喻的,上文专门有所论述。因此,笔者认为:一人与多人或多人一起“裸聊”的行为可以认定为淫乱的行为。

四、“裸聊”的虚拟空间是否属于聚众淫乱罪中的“聚众空间”

《刑法》第301条前款规定:“聚众进行淫乱活动的,对首要分子或者多次参加的,处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”可见,我国刑法并没有对聚众淫乱罪中的“聚众”作出限制性规定。于是,“裸聊”中的虚拟空间是否符合聚众淫乱罪中的“聚众空间”就引起了争议。刑法规范不可避免地具有抽象性和模糊性。这种语言的不明确性导致了刑法条文难以和多样的案件事实实现逻辑上的一一对应,传统的法律解释理论偏向于对法律规范含义的阐述,而规范与案件事实之间的对应关系也是需要斟酌的。这种对应关系需要经验和价值判断来确定。在经验不够用的时候,价值判断就成了最后的保障。而价值判断是与当时的社会状况相适应的。现时,网络空间也是一种公共场合,任何人在该场合都要遵守基本的道德规范和法律规范,这样才能维持良好的网络管理秩序。

传统的聚众淫乱活动发生在同一地点,同一时间,这里的“地点”指的是现实生活中实际存在的,能看到的空间,因此,不少论者认为聚众淫乱只能发生在物理空间。而在网络发达的今天,人们活动的范围不仅包括现实世界还包括网络世界,网络世界和现实世界是不可分割的,也需要现实世界的人和法律来管理。虽然淫乱活动的参与者分布在不同的地方,但是从互联网的角度看,他们都登陆的是同一个网站,同一个活动专区,同一个“房间”,即他们都是相同的IP地址,从这种意义上说他们是在同一空间进行的。“同一时间”,则指参与者在相同的时间进行“裸聊”视频。正如我国刑法中规定的赌博罪,即以营利为目的,聚众赌博、开设赌场或者以赌博为业的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第二条规定:以营利为目的,在计算机网络上建立赌博网站,或者为赌博网站担任代理,接受投注的,属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。可见,在虚拟空间设置赌博网站同物理空间的赌场一样都被我国刑法认定为“赌场”,因此,不能认为刑法上没有规定“裸聊”这种形式的聚众淫乱,就认定聚众淫乱只能发生在现实生活中。聚众淫乱罪中所强调的“空间”应当是具有固定性和同一性,而“裸聊”所在的虚拟空间正符合此特征。

综上所述,“裸聊”的视频流不属于淫秽物品,不构成传播淫秽物品罪或传播淫秽物品牟利罪,而“裸聊”中的淫秽活动属于“淫乱”,其中的虚拟空间也属于聚众淫乱罪的聚众空间,所以可以构成聚众淫乱罪。