经济法视野下的标准化体制改革与竞争规制

罗海林

(西南政法大学,重庆 400031)

经济法视野下的标准化体制改革与竞争规制

罗海林

(西南政法大学,重庆 400031)

标准化;改革;行业自主;限制竞争

标准作为当代社会和经济发展的重要技术基础之一,是维护市场秩序和推进技术进步的重要手段,是现代化、规范化和专业化的基石。但是其不利的一面同样明显,集中表现为规范的标准化对市场竞争的限制性作用和不规范的标准化对市场秩序的破坏性影响。如何正确地进行标准化改革和规制相关的竞争行为,充分发挥标准化的积极作用来保障市场秩序和促进经济发展是一个值得探讨的问题。

工业社会是标准社会,市场经济的规模发展也是建立在标准化的基础之上的。标准,这种看不见的秩序充斥着我们的生活,深刻地影响和塑造着这个社会。遗憾的是如此重要的秩序安排在我国随着市场经济的发展却未得到及时的调整和改进,由此对市场竞争和深化产生了不利的影响。因此,我国既有的标准化体制急需改革。本文就以标准化改革为切入点,重点探讨了标准化体制改革与市场竞争这一重要问题。

一、从“政府主导”到“行业自主”:经济法视野中的标准化体制改革

标准化体制是指标准化活动开展的组织方式、管理方式和运行方式的总称。标准化体制是标准化活动有效开展的组织上和制度上的保证。它通过规范国家、行业以及企业之间的关系,明确各自的职能来组织全国标准化活动的开展。一般来说,它包括三个方面:第一,标准体制。它确定的是标准性质和标准分级的问题。第二,标准化工作管理体制。它确定的是标准化的分工负责和管理权限的问题,即明确政府、企业以及社会中介组织之间的关系。第三,制定标准的具体组织形式。其中,标准化工作管理体制是标准化体制改革的重心和关键,也是本文所要阐述的主要问题。

(一)标准化体制改革的一般陈述

我国标准化事业的基本架构是由 1989年 4月 1日开始实施的《中国人民共和国标准化法》所确立的。标准化体制的最主要的特点可以归纳为“政府主导”或“行政主导”。这种带有计划经济印迹的体制虽然曾经发挥过重要作用,但在如今社会主义市场经济已经初步建成的环境下已经弊端百出,对经济发展的消极作用日渐突出:第一,单纯依靠政府办标准化,体系不完善,难以适应市场经济发展。按行政系统、行政层次来进行标准化管理线条较粗,不能形成一个覆盖全国各行业、各地区、各层次的标准化网络。面对经济和技术不断变化和发展的今天,灵活性和适应性都较差。[1]第二,企业主体作用体现不足。企业标准化是整个标准化工作的基础,在较成熟的市场经济条件下,企业标准,特别是领先企业标准往往代表所在行业的最高水平。但是,由于我国标准化体制的政府主导色彩,即使是有积极性的企业,主体作用也发挥不够。《标准化法》确立了政府机构在我国标准化事业中的绝对主导地位。本为丰满、生动、多样、个性化的企业标准逐渐形式化、空洞化,干脆变成了国家标准或行业标准的简单拷贝。企业的标准化活动异变为纯形式主义的东西。[2]这种机制导致一方面政府花力气制定的标准少人问津,另一方面由于缺乏企业参与,标准整体水平上不去。第三,强制性标准问题困扰企业。我国强制性标准较多,客观上妨碍企业根据自己情况和市场需求选择适应自己的企业标准。在激烈的市场竞争中,企业直接面对市场,企业标准成为企业求生存、求发展的重要手段。但是过多的强制性标准以及不合理的强制性项目使得企业在市场竞争中束手束脚,难以发挥主体作用。第四,强制性标准的执法问题没有解决。既然是强制性标准就必须要进行严格的监督和检查。但是标准化行政主管部门毕竟不是司法机关,其强制能力或执法力度的有限是显而易见的。这一点在《标准化法》中也没有解决。因此,强制标准很难做到“有法必依”。第五,地方标准客观上有成为地区间经济活动壁垒的可能。地方标准本意是补充国家标准和行业标准的不足,但是在实践中往往存在地方标准被有意或无意地用作地方保护主义的“法宝”,这对于建立全国统一的大市场来说显然是不利的。很显然,标准化体制改革已势在必行。在市场经济里,标准应接近消费者,标准应以企业为主体。政府可下放标准化的部分权力,减少对企业中标准的具体干预。[3]改革的目标是逐步建立起适应我国市场经济体制要求的、比较完善的标准体制、标准化管理体制和标准化工作运行机制,使标准水平满足国民经济和社会发展需要,标准化工作与国际接轨。

无论从世界标准化发展趋势还是结合我国国情,许多研究者都认为行业主导型模式将是我国标准体制改革的必由之路。概括来讲,以下几方面是改革的主要内容:第一,结合本国市场经济和行政改革的要求,合理界定标准化各方的权利义务和组织关系,特别是正确认识政府的有限职权,调整标准化管理机构,建立起政府对标准化工作的宏观管理制度;第二,协会本来是跨部门、跨地区、跨所有制的行业组织,长期以来把它们分别划归业务行政部门去管,仍然没有跳出部门管理的框架,很难实现真正意义上的行业管理。[4]因此要提升行业协会的地位,保障行业活动的经费,充分发挥标准化协会和各个行业协会在标准化中的主导作用;第三,改革计划管理和经费管理办法;第四,重视标准化民主建设,重视和发挥企业界、技术机构和消费者的作用;第五,在以上基础上尽快修订完善标准化法律法规。

总之,之所以选择“行业主导型”作为当前我国标准化体制改革的取向,归根结底在于我国已经走过了适合“行政主导型”的计划经济阶段,但是还未进入适合“市场主导型”的成熟的市场经济阶段,这一转变是历史的选择。

(二)“行业自主”的中国语境及其实质

行业协会是社会中介组织,是由独立的经营者所组成的为保护和增进全体成员的共同利益为目的的非营利性组织。它是社会分工细化和市场竞争激烈的自然结果,反映了各行业的企业自我服务、自我协调、自我监督、自我保护的意识和要求,对规范市场有序发展,解决行业内部矛盾,实现社会资源的优化配置起到积极的作用。

具体在我国,行业协会的生成途径主要有四种:第一种是体制内生成。即由政府转变职能,由政府行业主管部门组建行业协会,在政府的授权或委托下,承担部分行业管理职能;第二种是体制外生成。即由企业自发形成组成本行业协会进行自律管理;第三种是体制内外结合生成。既是在政府的直接倡导和大力培育,又是在各类相关经济主体的自愿加入的基础上产生的;第四种是法律授权产生。

其中,第一种生成途径的行业协会最多。因此,现在所谓的由“国家主导型”向“行业自主型”转变所针对的主体主要是前述第一种体制内生成的行业协会。

然而当前我国行业协会存在的主要问题是“非政府组织的政府性”和“非营利组织的盈利性”,以至于被人们形象地称为“五子登科”:“戴着市场的帽子,舞着政府的鞭子,坐着行业的轿子,拿着企业的票子,供着官员兼职的位子”。在此基础上所建立起来的“行业自主型”的标准化体制只能成为政府权力的延伸和市场发展的累赘。因此,我国标准化体制的改革必须以行业协会的转变为前提。当前行业协会必须实现以下转变:第一,从行政依附者变为独立的沟通者;第二,变市场中的淘金者为企业的服务者。第三,变政府利益的代表者为行业利益的代言者。第四,变市场垄断者为市场竞争的协调者。唯此,才有标准体制真正改变的基础。

二、标准化体制改革与市场竞争

标准化是指在经济、技术、科学及管理等社会实践中,对重复性事物和概念,通过制定、发布和实施标准,达到统一,以获得最佳秩序和社会效益。建立在统一原理、简化原理、协调原理和最优化原理上的标准化以追求统一为实质,这显然与追求多元为实质的市场竞争背道而驰,二者似乎天生存在着矛盾。然而在时序上作为市场竞争前提安排的标准化对市场竞争的影响是举足轻重的,这又决定了二者的密切联系。

(一)知识产权、协议与公共物品:标准的性质分析

标准是标准化的结果和产品。标准化的性质决定了标准的属性。着眼于前文所述的标准化改革的立场,本文认为无论标准化改革还是标准竞争,正确认识和处理标准化与标准的多重属性至关重要。

从经济学上讲,广义的标准可以分为两类,一类是用来降低交易成本的设计,比如法律制度;另一类是在实体上具有经济外部性的,比如技术标准。本文主要是在后者上使用“标准”一词。[5]不同的标准类型因其生成方式、参与人员和最终用途不同而属性各异。企业标准是由企业自己制定的适用于企业内部的标准体系,其本质是企业所拥有的自主知识产权。行业标准、地方标准和国家标准则不同,它们是由行业协会或行政主管部门组织企业协商达成标准协议,其法律属性是多方达成的协议。但是制定各方并不享有产权,根据法律规定只有行政主管部门才享有制成标准的版权。

当前标准化改革的一大举措就是开展企业标准和行业标准、国家标准之间的转化。一些优秀企业的企业标准已经被行业协会采纳为行业标准甚至成为了国家标准。无疑这一企业会因此取得市场竞争优势。但是从经济学上来讲,标准一旦制成,就成为了既无竞争性也无排他性的公共产品,其他经营者也可采用。其中就存在三个需要处理的利益关系:第一是企业的自主知识产权和标准版权的利益关系;第二是行业协会、政府主管部门与其他企业的利益关系;第三就是制作标准的企业与其他企业的利益关系。错综复杂的关系是科技、经济和法律三者发展与博弈的结果。标准化的以上性质及其利益关系将是下文阐述标准化与竞争问题的逻辑起点。

(二)标准化:市场竞争的双刃剑

标准化于市场竞争是一把双刃剑。一方面,“得标准者得天下”,标准化有利于市场竞争。首先,它是现代化大生产的必要条件,从而使规模经济成为可能,为竞争提供了广泛空间;其次,标准化是实行科学管理和现代化管理的基础,有利于先进的生产组织和制造技术的推广应用以及产品质量的提高,进而优化了市场个体的竞争能力和市场总体的竞争效益;再次,源于标准的特点和作用,标准化能为市场经济创造平等竞争的环境,消除障碍,促进市场竞争。另一方面,标准化对市场竞争也有许多限制性影响。首先,标准化事实上是在设立市场壁垒,建立进入门槛,借此减少竞争参与者;其次,通过对一些不必要的技术指标和原料的标准化设定,提高了市场参加者的竞争成本,这不利于中小企业在市场竞争中的生存和发展,进而减少了大企业所面临的竞争威胁,最终降低了市场的充分竞争程度。[6]在标准化过程中势必会淘汰不符合标准的市场主体,市场竞争由此减弱;再次,以标准化为借口,拒绝给更具技术优势但不符合原有标准的革新产品以认证,以此降低市场竞争的激烈程度;复次,正如有的学者所指出的那样,“超一流的企业正是通过对游戏规则的控制和垄断取得的优势地位并获取超额利润。从本质上讲,世界级领先企业是通过标准的推出节奏控制着市场竞争和游戏规则。技术标准的本质意义不是技术,而是权力。标准的运用不是针对产品和用户的,而是针对竞争对手和协作厂商的。”[7]具有标准优势的企业可能利用自己的优势地位进行不正当竞争,有损市场公平;最后,对于各种具体标准而言,国家标准涉及政府干预,地方标准与行政垄断紧密联系,行业标准活动自律不足,缺乏监督。这些都有可能导致标准化削弱市场竞争和损害竞争公平。

法律所要关注的不仅在于避免标准化这种客观对市场竞争的限制作用,更在于规制利用标准化破坏市场公平竞争的行为。

(三)有利于促进市场竞争的标准化改革探析

如前所述,“行业自主型”的标准化体制是我国的现实选择。同时,这也是一种有利于促进标准市场竞争的的新体制。笔者认为,作为一种过渡体制,它最重要的作用在于拟制了一个标准市场,对处理标准化中存在的三种利益关系做出了初步的探索。标准是为了在一定范围内获得最佳秩序,经协商一致制定并由公认权威机构批准,共同使用和重复使用的一种规范性文件。从法律性质上来讲,标准是一种协议,是各方达成的关于标准化对象共同使用和重复使用的合同,体现的是多方意志和利益。但另一方面,随着世界经济向区域化、全球化方向的发展以及现代科学技术的发展,标准与知识产权日益紧密结合。后者作为标准要素最重要的部分——技术要素而被纳入标准之中。特别在高科技领域,标准的协商基础和知识产权的专有性存在冲突,加之“专利灌丛”,则使问题更加复杂。在网络条件下,由于兼容性和互补性的需要,使以知识产权为基础的标准越发陷入个体利益 (知识产权私有)和公共利益 (知识产权的公共品属性)的冲突当中。[8]标准的目的在于统一适用,而知识产权的行使方式之一则是许可授权,因为后者是一种私权利,能保障个体的利益。因此,在标准协商过程中,即标准制定中,实际上的所谓协商,实际上是知识产权产品的竞争。因此实际上标准化的起点是从企业自主知识产权开始,标准以商品的形态出现在行业产品的市场中,经过优胜劣汰的竞争机制筛选出最具普适性的优秀标准产品,然后辅之以协商机制,从而最终形成制成标准。当然产品和企业作为标准的主要载体最能体现标准的质量,因此这一拟制市场还是以实体市场为依托的,标准竞争最终还是体现为产品与企业的竞争。这一竞争的目的在于各个参与者都想自己的知识产权更多地融入制成标准中,使这项权利为自己带来更多收益。因为以知识产权要素为核心的标准一旦实施,就会成为既无排他性又无竞争性的公共物品被广泛采用,这可能会扩展该企业这一知识产权许可的范围和力度,提升了企业形象、地位和竞争实力。因此,标准的法律属性和经济属性的互动,为标准竞争提供了根本动力。较之以往体制下的无标准竞争状态,笔者认为这更能将二者有机的联系起来,使标准竞争为市场竞争服务,市场竞争为标准竞争指路。

欲建立起这种竞争性的标准化体制,当前改革的核心在于标准化权利 (力)的重新分配,限制政府的行政权,扩大行业协会的自主权,维护企业的私人产权。其中之核心在于扩大行业协会的标准化权利 (力)。第一,行业标准逐步向协会标准转变,为保持标准名称的延续性、可保留行业标准代号实质为协会标准;第二,调整协会的组织机构,为充实技术实力可考虑与部门的标准化研究机构组合,或采取其他措施充实力量;第三,协会真正成为具有法人资格的,不以盈利为目的的公益性的标准化工作实体;第四,国家标准的制修订工作,从国家依靠各行业主管部门为主逐步转移到依靠各行业协会;第五,修改有关标准化法律、法规和规章,确定协会制定标准的法律地位;第六,标准制修订所需经费,除国家需要制定的标准由政府支持外,主要依靠发展会员、对社会和企业提供有偿服务等多渠道筹集资金。至于在企业出让标准时是否应与对价,一种观点认为标准是企业的自主知识产权和商业秘密,根据市场交易原则理应支付对价,否则协会就丧失了拥有标准版权的合法性与合理性;另一种观点认为企业因此将技术优势转换为了市场竞争优势,本身已经获利,不再应该获得对价。笔者赞成第一种观点。因为大凡能作为标准样品的企业标准其本身已经具备了市场优势,在制标过程中经过竞争成为制成标准,只要经过协商后对标准未作实质性的变更,企业就应获得公开商业秘密之风险和出让标准版权的对价,何况企业还面临着制标落空的风险。

三、标准化体制改革与限制竞争

在现有情况下,行为协会和企业主体地位的确立和主体作用的发挥是标准化体制改革的核心。[9]标准化体制改革可以利用行业协会发展之际逐步形成一个准标准市场,但是不可避免的是标准竞争与限制竞争的出现。

(一)行业自主下的限制竞争之原因

行业协会形成之原因与目的都在于维护行业利益。但行业利益又是由企业之个体利益诉求之融合的产物。不可否认的是企业利益之间是存在冲突与竞争的。行业协会作为企业的自愿联合体,行业利益作为企业利益协商与妥协的产物,这种利益关联性的特征就决定了行业协会对竞争的限制作用。由于行业协会的行为天然地接近于联合行为,其也就必然内在地隐含着限制竞争的可能性。当行业利益与行业利益抑或社会利益发生矛盾时,行业协会选择的可能是为协会会员或行业的局部利益服务,而行业协会一旦被从事联合限制竞争行为的主体所利用,或行业协会本身试图组织竞争者进行联合限制竞争行为时,行业协会就是竞争者讨论和形成限制竞争协议的天然和隐蔽的场所。

(二)行业自主下的限制竞争之展开

如果一个协会推荐其成员使用某些标准,如安全和质量标准,那么它起初并不具有法律重要性。因为成员有绝对的自由遵守或者拒绝这种建议。由于竞争原因和对协会的较强隐形义务,这种自愿政策很快变为成员及同一领域活动的其他经济主体强行接受的正式标准。[10]行业协会标准化限制竞争的表现多种多样,而且较一般的市场限制竞争行为更加隐蔽。

第一,行业标准化限制价格竞争。这是比较常见的情形。只要标准化客观上导致价格趋同,即使行业协会本身并没有限制竞争的目的,也有限制竞争的嫌疑。第二,行业标准化限制质量竞争。标准化虽有助于生产厂商保障和提高产品质量,但同时造就了产品质量的趋同,客观上消解了竞争。第三,行业标准认证程序不合法所引起的限制竞争。行业协会同时作为认证机构而存在。影响力巨大的行业协会所主导的标准事实上成为强制性标准。作为同业竞争者,在进行相关认证是应按照法定程序回避,否则极易导致相关利益者的不当竞争。第四,行业标准化会引发集体抵制。行业协会下属成员与寻求认证的企业具有竞争关系或利害关系,那么,该行业协会认证的公平性就会受到质疑,就会受到其他企业的集体抵制,标准实施就会相当困难。

(三)行业协会限制竞争之法律规制

许多市场经济发达的国家和地区通过法律早对这种行为予以了禁止。例如,美国《谢尔曼反托拉斯法》第 1条规定:任何合同,以托拉斯或其他形式的联合或共谋,限制州际或与外国间的贸易或商业的,均视为违法。在其行业协会主导下所进行的或以行业协会名义进行的联合或共同行为,属于该条规定的范围。《欧盟反垄断法》对行业协会的行为作了明确的规定:如果企业间的协议、企业协会的决定和联合行动可能影响到成员国之间的贸易,并且其目标或效果阻止、限制或扭曲共同市场内的竞争,尤其是在以下情况下,则应当被禁止,并将被自动认为无效:……。该法明确把企业协会的决定列为反垄断法调整的对象。在我国《反垄断法》出台前,对行业协会限制竞争规制的法律零乱分散,如《物价管理条例》第 29条,《国务院关于积极稳妥地推进物价改革,抑制物价总水平过快上涨的通知》第 6项的规定等,且只涉及价格垄断方面,并不全面深入。《反垄断法》出台后对行业协会进行了规范。其中第 11条规定:“行业协会应当加强行业自律,引导本行业的经营者依法竞争,维护市场竞争秩序。”其后第 16条又规定:“行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。”即明确禁止行业协会组织本行业的经营者达成垄断协议。前已分析,标准是建立在协商一致的基础上的规范文件,换言之,它是一种协议,也应该适用此项规定。

本身违法原则和合理原则是反垄断法上用以判定具体案件是否涉及垄断时使用的两个重要的原则。本身违法原则要求对于被划入属于本身违法原则范围的行为,只需证明该行为曾经发生过,至于它对竞争产生的具体影响和当事人的具体意图,都不需要进行考虑。而按合理原则分析案件,则需要考虑行为的目的是否正当,对竞争产生的实际影响以及行为的结果对经济效率产生的利弊等多方面因素。事实上,用合理规则分析标准化的过程,就是对标准化进行利益平衡的过程。利益的具体判断和辨析在法律中一般被视为事实问题。在所有部门法中,事实问题都是非规则的,不能用经验的法则来加以事先确定。[11]

行业协会毕竟不同于一般经营者,反垄断法在对其进行规制时需要制定不同于一般经营者的规范原则,既要有原则性,也要体现一定的灵活性。借鉴国际通行的立法例,在原则上禁止其限制竞争行为的同时,要更多地考虑各种合理因素的存在,适用垄断豁免制度。对于某些没有限制竞争后果,虽然具有限制竞争的后果,但从整体上有利于技术进步、经济发展和社会公共利益的,可规定针对行业协会的特殊情况予以豁免的制度。行业协会获得豁免,必须有利于克服不景气的经济状态,有利于促进整体经济发展和社会公众利益,并且没有超过必要的限度,不当地损害一般消费者及有关事业者的利益。在对行业协会的限制竞争行为适用豁免制度时,有必要设定相关的程序性规定。许多国家的反垄断法都规定了行业协会适用除外制度的申报、批准程序,行业协会在进行申报时,必须提出其限制竞争行为的正当理由,行为的目的、实施办法和行为的后果,反垄断执法机构对其申请要根据实际的市场情况进行评估审查,只有经过批准,行业协会的限制竞争行为才能真正获得豁免。

此外,对于行业协会的限制竞争行为追究一定的法律责任可以起到制裁、警戒、教育的作用,同时又可以尽可能使受到损害的自由竞争秩序得以恢复。行业协会不同于一般的经营者,其限制竞争行为的实施往往是由于协会管理不严和成员企图操纵协会利用协会所致,因此,对行业协会的反竞争行为,许多市场经济国家规定同时处罚行业协会、协会负责人协会成员企业及其法定代表人,会员驻协会的代表等。如日本《禁止垄断法》第 95条规定:“法人代表、法人或自然人的代理人、雇员及其他从业人员就该法人或自然人的业务或财产,实施下面各项所列违法行为时,除处罚行为人外,对该法人或自然人也处以下列的罚金刑。”在追究行业协会限制竞争行为的责任时,我国也有必要采取两罚制原则。最后,因为我国现阶段行业协会的性质及其限制竞争行为的复杂性,在追究其责任时宜于采用民事、行政和刑事的综合责任制,这也是经济法规制不正当竞争行为的一贯做法。

四、结语:有待解决的问题

我国市场经济已经逐步走向成熟,竞争作为法律规制市场经济发展的核心着眼点,也日益变得多元与复杂。其实,本文最终只是提出了这样一个问题:竞争的法律规制是否应当突破“市场竞争”之局限,对市场竞争背后的那些竞争又该如何规制?市场竞争亦是诸种竞争博弈的结果,对市场竞争的法律规制固然对维护市场公平具有直接的功用,但是忽视如标准化竞争、招投标竞争、行业协会内部竞争等这些当前的非市场竞争对形成公平有序的市场秩序是不利的。因此本文选择标准化竞争这一既涉及行业竞争也事关市场竞争的对象进行分析,意在说明竞争规制的复合性。笔者认为,对这一有待解决的问题进行深入探索将会开启竞争法研究更广阔的视野。

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[7] 马平、马骁.标准化与知识产权战略》,知识产权出版社 2002年版,第 3页.

[8] 毛丰付.标准竞争与竞争政策—以 ICT产业为例[M].上海:三联书店,2007.

[9] 徐京悦.市场经济条件下标准化体制构想— —让企业真正成为标准化活动的主体[J].中国标准化,2001,(12).

[10] [德]克努特·布林德.标准经济学—理论、证据与政策[M].北京:中国标准出版社,2006.

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D922

A

1008-5955(2010)02-0055-05

2009-10-03

罗海林 (1985-),男,重庆西南政法大学经济法 2008级研究生,研究方向:经济法总论,市场规制法。

(责任编辑:杨志远)