对1997年合同诈骗罪入刑的合理性思考*

曾冰

（湖南环境生物职业技术学院，湖南衡阳421001）

对1997年合同诈骗罪入刑的合理性思考*

曾冰

（湖南环境生物职业技术学院，湖南衡阳421001）

1997年我国刑法典修改的一个亮点就是合同诈骗罪从诈骗罪中独立出来，并归入第3章第8节扰乱市场秩序罪中。这把刑法学界的热情重新点燃，对合同诈骗罪的研究迅速展开。拟从合同诈骗罪的立法与司法适用中的矛盾入手，从国内外合同诈骗罪的立法例对1997年合同诈骗罪的独立进行审视，鉴于合同诈骗罪本身就是财产型犯罪，因此，应当将其重新归入到一般诈骗罪当中。

合同诈骗罪；刑法；合理性；质疑；思考

1997年合同诈骗罪从普通诈骗罪中分离出来。在97年刑法颁布前，合同诈骗罪以普通诈骗罪来认定，理论和司法实践的提法是：“利用合同进行诈骗”。尽管在20世纪90年代，人们已经意识到“利用合同进行诈骗”行为不能为普通诈骗罪所包容，其不仅侵犯他人财产所有权，而且妨害我国刚刚建立和需要倾力维护的市场秩序，但是，由于当时立法对诈骗罪的归类，“利用合同进行诈骗”行为的本质仍是侵犯财产，即打击利用合同诈骗行为的重点在于保护财产所有权。

1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议通过的修订后的刑法第224条将合同诈骗罪独立成罪，且归入《刑法》分则第3章第8节“扰乱市场秩序犯罪”之中。这种立法上的变化，标志着立法者对该行为的态度的变化—立法者赋予了合同诈骗行为有别于普通诈骗罪的特殊的规定，即合同诈骗罪侵犯的客体不再是单纯的财产权益，而是市场交易秩序和财产利益。

一、合同诈骗罪入刑的背景

1997年是我国改革开放的第19年，市场经济不断发展过程中开创了一个经济转型和社会转型的中国，这使共同恪守的道德信念被打破，市场诚信的缺失，行为人也往往利用这种机会设置合同陷阱进行诈骗，从而也导致合同诈骗与合同纠纷的界限一时使市场诚信缺失，行为人也往往利用这种机会设置合同陷阱进行诈骗，从而也导致合同诈骗与合同纠纷的界限一时难以划清。于是，1985年7月18日最高人民法院、最高人民检察院颁布了《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》。《解答》第4条第2项规定：个人和国营单位或集体经济组织明知不具备履行合同能力，以骗取财物为目的，采用欺诈手段与其他单位、经济组织或个人签订合同，骗取数额较大的，应按诈骗追究刑事责任。1996年12月16日最高人民法院颁布了《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》，对合同诈骗作了进一步的解释，该《解释》第2条规定：“根据刑法（指1979年刑法）第15条和第152条规定，利用经济合同诈骗他人财物，数额较大的，构成诈骗罪。”同时规定了利用经济合同进行诈骗的6种情形，直到1997年刑法对合同诈骗罪进行了专门的规定。这一切都来源于市场经济的发展，经济的发展给合同诈骗犯罪以温床，在改革开放不易的市场交易秩序形成之初，需要国家的呵护和重视，而国家对经济的依赖也就决定了国家定然会全力保护初见晨曦的市场秩序，于是将其从诈骗罪中独立出来以示国家和法律的重视。

除现实环境外，合同诈骗罪入刑也有他的理论依据，即犯罪客体的理论。关于犯罪客体的概念界定，刑法学界还存在不同观点。笔者仅介绍三种有代表性能的观点。如：“社会利益说”认为犯罪客体是刑法所保护的、而为犯罪行为所侵害的社会主义社会利益，包括社会关系、生产力和环境。[1]“权益说”认为，犯罪客体是刑法所规定的、而为犯罪行为所侵犯的权益。[2]“社会关系与权益说”认为犯罪客体是指犯罪行为侵犯的社会主义社会关系和国家、集体、公民个人的权益。[3]而我国的传统学说认为：犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。犯罪客体是行为构成犯罪的必备要件之一。

上述关于犯罪客体的几个学说都有一个共同点，都强调了刑法所保护的对象：“利益”、“权益”、“社会关系”。目前学界的观点认为：合同诈骗罪侵犯两个客体（也有学者提出三客体说），主要客体是市场经济秩序，次要客体是财产所有权，我国传统的刑法观念认为犯罪客体具有“区分此罪与彼罪的功能”，[4]社会的秩序在社会本位的国家相对于财产所有权来说当然更为重要，于是有了将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来专门规定的一幕，形成现在的刑法典的奇怪格局。

二、对合同诈骗罪入刑合理性的质疑

现实的经济环境、法学上的理论依据和合同诈骗罪被适用以来，在打击扰乱市场秩序的行为方面的重要作用，都似乎成了合同诈骗罪入刑的“皇帝新衣”。但是，随着经济的发展和学者们研究的不断深入，合同诈骗罪的入刑遭到越来越多的诟病，笔者也就合同诈骗罪入刑的合理性提出拙劣看法：

（一）司法适用的诸多问题：合同诈骗罪单独成罪缺乏理论依据

1.犯罪数额大小问题

按照我国传统的犯罪客体观点，合同诈骗罪侵犯的主要是正常的市场交易秩序，所以按照扰乱市场秩序罪类中的合同诈骗罪定罪。正如其说，如果合同诈骗罪侵犯的是市场经济秩序，在定罪时就应只考虑有没有扰乱秩序，而不应该再去追究犯罪数额的大小。易言之，不论数额大小，在破坏市场交易秩序方面，其作用都应该是等同的。即数额的大小不应影响合同诈骗罪的量刑。既然立法者和共识观点都将合同诈骗罪的客体提升到破坏市场交易秩序层面，就不应该将数额大小作为罪与非罪的标准，而应该仅仅将其作为轻重的标准。但立法和司法事实却非如此，行为的实施和数额的大小都被评价为罪与非罪的标准。

2.犯罪间接数额的定性问题

合同诈骗罪的间接数额能否纳入到本罪的犯罪数额当中？有学者认为：“间接数额不应作为定罪数额……间接损失大小影响着犯罪行为的社会危害性程度，所以在量刑时，只能将其作为一个重要的情节来考虑。实际损失数额也只能作为量刑时考虑的情节。”[5]“……赞成以受害方的直接损失数额作为合同诈骗罪的定罪数额。”[5]也有学者认为，数额的确定要分犯罪形态的不同而不同，“在合同诈骗罪的未完成形态中，犯罪数额应以合同标的额来确定……在合同诈骗罪的完成形态中，应以犯罪造成的直接损失为认定犯罪的数额标准。”[6]其理由是直接损失数额能准确反映社会危害性大小；间接损失不能体现非法占有性：“受骗方的间接损失只是在正常情形下其可能会获得的利益，并不必然获得，在刑法上不可归责于犯罪分子。另外，间接损失不能体现非法占有性”。[6]对于前述观点也有学者提出反驳：“最能够体现破坏市场交易秩序的指标应该是合同标的额和实际损失数额的大小，包括间接数额。”[7]笔者也赞同此观点，虽然实际的损失数额能如实的反应行为人的行为给社会造成的现实危害，但正是因为有间接损失没有计算进去，实际损失总是会比行为人预期可造成的损失要小，我们看不到该行为可给社会造成的危害程度。换言之，行为人给社会造成的实际损失反应特定犯罪的结果，而行为人预期给社会造成的损失反应特定的犯罪行为。这也就是立法者对合同诈骗罪强调的行为无价值论和司法中追求的结果无价值论的冲突，笔者认为这个问题根源与本该属于财产犯罪的合同诈骗罪被归入到破坏市场秩序罪当中。

3．故意内容认定的问题

我们要将一种行为归类为某一类犯罪，是以犯罪客体为依据，而我们在认识或抽象犯罪客体的思维过程中，首先是根据行为人所意图侵害的内容，即行为人违法性认识内容来判定，而并不是先根据客观上所造成的社会危害性效果来判定。合同诈骗罪行为人对违法性认识的内容只是“非法占有他人财物”，而不是“破坏市场交易秩序”。“非法占有他人财物”的主观意图和财产类犯罪的本质特征。按主客观相统一的原则，行为人主观上只认识到对他人财物占有权的破坏而没有认识到他的行为破坏了市场交易秩序。然而，立法者忽视了诈骗罪与合同诈骗罪的种属关系，将本质上是财产犯罪的合同诈骗罪的客体归入了破坏市场交易秩序，这是严重违反刑法理论中的主客观相统一原则的表现。这是立法的规定，但司法中在适用这一规定时或显艰难：法官要认定行为人主观上有“破坏市场交易秩序”的意图是何等困难，所以退而求其次，实践中“非法占有他人财物”成了定案的主观标准，也就形成了因合同诈骗罪归类错误的第三个立法与司法在故意内容认定上的矛盾。

4．行为认定的问题

合同诈骗罪与诈骗罪只有“合同”二字之差，正是有这二字之差，所以有学者说：“合同的内涵与外延如何认定？……这个问题的解决，是讨论某一具体行为是否构成合同诈骗罪的前提。”[8]“合同诈骗罪的本质在于利用合同进行诈骗，合同诈骗等于合同加诈骗，而诈骗等于欺诈加非法占有目的。”[9]合同诈骗罪的行为手段之一是利用“合同”，虽然合同是市场经济的基本细胞，二者的关系犹如鱼与水，但是与市场经济有关系的犯罪都是破坏社会主义市场经济秩序罪吗？虽然刑法典把合同诈骗罪放在破坏市场秩序罪类中，但它仍逃不开“以非法占有为目的”的财产类犯罪的本质。虽然刑法条文明确规定“……在签订、履行合同的过程中，骗取……”，但这不应成为罪的本质。笔者认为：本罪的本质必定是侵犯了财产所有权，也应当是本罪的犯罪客体。

（二）与其他罪名进行比较：合同诈骗罪没有单独成罪的立法惯例

在我国刑法中，一般都是将一些特殊行为作为犯罪的共犯行为来进行处理。如刑法第205条规定的虚开增值税专用发票罪，就明确地规定包括“为他人虚开”、“为自己虚开”、“让他人为自己虚开”、“介绍他人虚开”四种情形。将属犯罪作为种犯罪的其中一种情形予以规定。此外，最高人民法院通过的有关贩卖毒品、买卖枪支的司法解释也明确地规定，如1994年12月通过的《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》第2条规定：“居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品的共犯论处。”2001年5月通过的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定：“介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物的共犯论处。”可见，在我国刑法中，一般而言都是将一些特殊行为作为一种共犯来进行处理。

（三）从国外刑事立法实践看：合同诈骗罪在立法中极为罕见

从国外的刑事立法看，将合同诈骗罪归入刑法第3章第8节更站不住脚跟。

合同欺诈行为在其他国家的市场经济当中也屡见不鲜，但有合同诈骗罪立法例的国家不多，比较典型的是加拿大和西班牙刑法典，加拿大涉及合同、契约活动中欺诈对方当事人财物的犯罪，集中在“欺诈部分”，西班牙刑法典卷2第13集第6章“欺诈罪”第一节“诈骗”中明确规定了合同活动中的诈骗犯罪。[10]但是，其他的一些国家的刑法典中就没有关于合同诈骗罪的直接规定，如德国，日本，美国，瑞典，芬兰等。

德国刑法第23章诈骗和背信的第263条规定了一般的诈骗犯罪。[11]对于这个领域中的犯罪行为，只能根据德国刑法典中一般性规定来处理；日本刑法典同样没有对合同诈骗罪的直接规定，第37章诈骗和恐吓罪第246条规定：“欺骗他人使之交付财物的，处十年以下惩役。以前项方法，取得财产上的不法利益，或者使他人取得的，与前项同。”[12]所以日本法院在审理该类案件时，都是通过对该条的一般性规定进行处理。美国刑法典，在其第8章第3节规定了一般诈骗罪，但没有独立的合同诈骗罪，所以，可以在诈骗罪的范围内追究合同诈骗活动的刑事责任。[13]瑞典刑法也在其刑法的第九章诈欺和其他不成是罪第1条规定：“欺骗某人为或部位某行为，致使被告人获利而被欺骗者或其代表的人受损的，以诈欺罪处2年以下监禁。”[14]在瑞典刑法中也就将利用合同的诈骗行为由该“诈欺罪”处理。并没有类似我国刑法中单列合同诈骗罪的规定。

通过对国外刑法典关于诈骗罪的比较研究，得出结论如下：合同诈骗罪在国外刑事法中极为罕见。

三、取消合同诈骗罪，以一般诈骗罪解决该类行为

囿于合同诈骗罪从本质上讲是一种财产性犯罪，我们不能仅仅因为客观上造成了对市场交易秩序的破坏，就抹煞该罪的本质。改革开放带来了经济的高速发展，也带来了利用合同进行欺诈的新型犯罪。民事责任的规制略显单薄，行政处罚效果不大，为加强全民对市场交易秩序的重视和尊敬，提高市场交易秩序的严肃性，立法者想到了用刑法来规制合同欺诈行为。但是这样在立法上将该罪的重视程度提升到破坏社会主义市场经济秩序罪一章的结果是：并不能因此而带来打击力度的提高，而且仅为此而打破犯罪类型归类的科学性，未免得不偿失。如果刑事政策认为侵犯他人人身权利的行为需要严厉打击，那立法者是不是又要将刑法典第236条强奸罪中的加重情节之一的“在公共场所当众强奸”的特殊强奸行为也独立出去单独定罪呢？97年以前的刑法都将“反革命强奸罪”等一一废止，都反应了立法的进步，但笔者感到疑惑的是，为何在1997年还设置合同诈骗罪。

如果把诈骗罪看做是种犯罪，把合同诈骗罪看做是属犯罪，我们是否可以把利用合同诈骗的行为作为诈骗罪加重处罚的行为之一呢？笔者认为是可以的。我国刑法典种不乏类似规定。如刑法236条的强奸罪就将“强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的”、“强奸妇女、奸淫幼女多人的”、“在公共场所当中强奸妇女的”、“2人以上强奸的”、“致使被害人重伤、死亡或造成其他严重后果的”的强奸罪的其他犯罪形式作为本罪的加重情节；另外如240条拐卖妇女、儿童罪也有对本罪的其他犯罪形式做了加重处罚的规定。另外，国外的立法例也可给我们同样的答案。如日本刑法典第246条规了一般欺诈罪，第2款接着规定了使用电子计算机诈骗罪，并且都是归入在第37章诈骗和恐吓罪一章之中。芬兰刑法典36章欺诈与其他不诚实行为的第1条规定了一般的欺诈罪，第2条规定了加重的欺诈、第4条的保险诈骗者，第5条信托身份的滥用等。另外德国、美国刑法典都有类似的规定，它们的共同点在于：都认为合同诈骗罪、保险诈骗罪、邮电诈骗罪等的本质是财产性质犯罪，都是普通诈骗罪的行为模式而已。

鉴于此，笔者认为应当取消合同诈骗罪，将合同诈骗行为用我国刑法266条的一般诈骗罪来处理即可，设定一些加重情节即可，如“利用后合同诈骗的”、“诈骗金融机构的”、“诈骗邮电部门的”等等。

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D9

A

1009-3605（2010）05-0083-04

＊本文系湖南环境生物职业技术学院院长基金资助项目《正当防卫的界限与人权保障的研究》[编号：S08-04]的部分成果。

2010-06-09

曾冰，男，湖南衡阳人，湖南环境生物职业技术学院应用语言系讲师，主要研究方向：刑法学、经济法学等。

责任编辑：秦小珊