难办案件中立法过时的认定主体*本文系教育部人文社会科学研究一般项目（项目编号：09YJC820055）的阶段性成果。

汤善鹏

当下中国社会中出现一些难办案件。在这些案件中，案件事实比较清楚，但适用现行的法律却在实践中争议比较大、社会舆论也很强烈，笔者在这里称为“难办案件”。1我们可以罗列出一些曾经发生在司法实践中的难办案件，比如三鹿破产案、泸州遗赠案、许霆案、孙伟铭案等。在这些难办案件中存在一个普遍的也是十分重要的立法问题，即立法过时的问题。但是，对于此类案件中涉及的法律是否已经过时，却存在广泛的争议。如破产财产的清偿顺序的规定、关于遗赠的规定、盗窃金融机构罪的规定、交通肇事罪的规定是否已经过时？“是否过时”究竟应当由谁来判断？笔者拟对难办案件中立法过时的认定主体进行讨论，以期厘清这一困扰理论界和实务界的难题。

一、难办案件中认定立法过时的可能主体

立法过时的认定主体是指有权威认定和判断立法是否过时的主体。立法机构、法院、民众三者究竟谁对判断立法过时具有权威性？立法过时应当由立法机构来判断，这似乎是一个常理。但在现实中，过时的制定法往往并不是不可争论并客观地摆在立法者面前，而是最先出现在司法的难办案件中，因此，这个难题最先是摆在法院面前而不是立法机关面前。那么，司法机关是否更适合成为判断立法过时的权威主体呢？再有，民众往往通过“舆论”或“民意”的方式表达对“过时”立法的不满，它成为事实上推动认定立法过时的重要契机，那么，民众是否是认定立法过时的最佳主体呢？……