水电工程担保的特殊性及应用现状

张纳新，田立娜，王彦林

(1.中国水电基础局有限公司，天津301700;2.天津市蓟县水务局，天津301900)

水电工程担保的特殊性及应用现状

张纳新1，田立娜2，王彦林2

(1.中国水电基础局有限公司，天津301700;2.天津市蓟县水务局，天津301900)

从水电建设工程生产实践入手，通过和传统担保的对比，指出了水电工程担保的特殊性，并对传统的担保方式和担保目的局限性提出了疑义，同时对水电工程担保的应用现状进行了分析，明确了几种工程担保在时间上的联系，提醒人们在工程担保的应用中注意风险。

水电工程;担保;特殊性

一、水电工程担保的产生

水电建筑商品采购活动中，业主需要以担保的方式保障水电工程承包商向其交付合格建筑商品，以保障其债权实现。水电工程的承包商也需要业主以担保的方式保障业主不会拖欠工程款，但水电工程因其具有投资大、建设工期长、地质条件复杂、技术要求高等特点，在项目的投标、履约、施工运行各个阶段均需设定担保。这些担保在形式和性质上与我国传统的担保有很大不同，甚至不属于传统的担保方式，虽然《担保法》中明确指出，担保方式由法律直接规定，不能由当事人任意决定，但是水电工程施工有一定的特殊性和行业性，有些制度在行业内应用已经相当广泛，而且在一些水电工程项目管理或是合同管理类著作中也都把这些能促使债务人更好地履约的方式方法认定为一种担保，水电工程担保也由此而产生了。

二、水电工程担保分类的特殊性

传统的担保方式分类指《担保法》中的五类，实践中更多是按照担保的业务分类。而水电工程一般随着水电工程立项、招标到签订合同、履约的时间顺序将担保分为以下几类:

1.招标投标阶段的担保

投标担保是为了保障业主免遭投标人在投标有效期内撤回其投标，或在中标后不签订合同或不提交履约担保的投标毁约行为而蒙受损失，投标人必须随投标书提供投标担保的一种制度。国内招标投标阶段的担保方式是随投标文件一并提交投标保证金，没有随投标文件一并提交投标担保金的投标文件无效。

2.合同履约阶段(施工阶段)的担保

水电工程合同履约担保是工程发包人(或承包人)为防止承包人(或发包人)在合同执行过程中违反合同规定或违约，并弥补给发包人(或承包人)造成的经济损失而设定的担保。其形式有履约保证金、同业担保、预付款担保、业主付款担保等几种形式。

3.质量保修阶段的担保

保留金是水电工程中最后一阶段即工程保修期设定的担保，主要为工程质量的担保，因为有些工程虽然经验收合格，但因没有运行，有些质量问题通过过程控制没有发现，尤其像水电工程中存在着大量的隐蔽工程，必须经过一段时间的运行，才能发现工程的质量问题。

三、水电工程担保目的的特殊性

我国现行法律对担保的规定大都局限于一般的规定，并未考虑到建筑工程的特殊性及实践性，例如:我国《担保法》第一条中明确了担保的目的是为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现［1］。这无疑是正确的，但是水电工程乃至整个建筑工程中其应用的目的并不局限于此。水电工程投资大、建设工期长、技术复杂，有很多的隐蔽工程，施工期间遇到的各类风险相对增加，任何一方或者环节出问题，都有可能影响整个工程建设的顺利进行。所以水电工程担保的目的更大程度上是转移和分散风险。

四、水电工程担保方式的特殊性及存在的争议

由于水电工程担保是在实践中产生的，和我国现有的《担保法》、《物权法》中规定的担保，无论是担保方式还是应用领域，都有很大的不同。很多专家、工程管理人员也没有一个共同的认识，实践中投标保证金和履约保证金、保留金以及同业担保的概念在有关法律法规和相关的水利水电行业规章中并无明文规定，有些人把投标保证金和履约保证金形式归类于《担保法》中的保证和定金。他们将银行、非银行金融机构(如保险公司、担保公司等)、企业(商贸、实业类)等担保机构作为保证人，向业主出具担保书(或称保函)归类于保证，将向业主给付汇票、支票、现金等作为定金担保。其实水电工程担保中的各类保函、现金以及同业担保都和我国《担保法》里的保证和定金有很大的不同。

1.银行保函和保证的区别

银行保函不同于传统意义上的人保，因为银行保函的开具是以一定的资金存入银行为前提的，不管是自有资金还是第三者提供的反担保资金，并不是银行以第三人的商业信誉为申请者提供的第三人的担保。就实质而论，银行保函担保的金额还是投标人的资金。

2.现金担保和定金的区别

水电工程中应用的投标保证金、履约保证金、保留金都属于现金担保。现金担保虽然也是以设定一定的金钱作为担保，但是它不同于《担保法》里的定金。定金适用定金罚则，即当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金;收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。而在招标过程中，若发生了投标人在招标文件规定的投标有效期内撤回其投标文件或是中标人在收到中标通知书后拒签合同，发包人可以没收投标保证金。而若是招标方由于自身的原因导致招标中止或是在规定的投标文件有效期或是延长后的投标文件有效期内未能确定中标人和发出中标通知，招标人并不双倍返还投标保证金，只是退还投标人的投标保证金。所以以支票、汇票或是现金方式提交给业主即招标人的投标保证金不符合《担保法》里的定金性质，不是定金，而是一种新的担保方式，这种担保方式能快速实现保障债权的目的，我们称之为见索即付，它是一种非法定担保方式。

3.同业担保和保证的区别

同业担保本质上也属于一种保证担保方式。但是它又具有一定的特殊性，不同于传统的保证担保，所以在这里把它单独列为一种类型。这种担保的特殊性在于，充当保证人的只能是与承担合同义务的一方有符合业主对工程要求的相同的资质、业绩、技术能力等，能够在一些特殊工程中较好地保障因义务人违约造成对工程无法由金钱或其他担保补偿给业主造成的损失。

四、水电工程担保的应用现状

在水电工程担保的应用中最普遍的做法是建设项目的业主要求承包商提供各类担保，而少有承包商要求业主提供各类担保的。这对承包商是极不公平的，尤其是目前拖欠工程款情况严重，已经成为一个广泛的社会问题，理应引起全社会的重视，体现在担保领域应大力推行业主付款担保。

(一)业主要求水电施工单位提交担保的情况

1.投标保证金

投标保证金制度广泛应用于水电建设工程中，虽然《招标投标法》中对于投标保证金没有明确的要求，但在所有公开招标或邀请招标的水电工程项目中都需要提交投标保证金。投标保证金的形式为现金、银行出具的投标保函、汇票、支票以及业主同意的其他形式，实践中一些小型工程一般采取提交现金的方式，而一些大型的招标项目一般采用银行出具的投标保函，有些甚至规定只承认国有四大商业银行出具的投标保函。

2.履约保证金

《招标投标法》中只有一款提及了履约保证金，即招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交［2］。没有其他强制性规定。在水电建设工程招标文件中则变成了一款强制性规定:即履约保证金在中标人接到中标通知书以后，签订合同以前提交。未能在上述规定提交履约保证金的视为违约，没收投标保证金。

履约保证金是合同履行阶段最重要也是最主要的一项担保制度，实践中水电工程项目无论大小，都要求提交履约保证金，它的担保额度一般为工程价款的10%，对于一些巨额的大型水利枢纽工程，履约保证金的担保额度也是非常可观的，它能敦促施工单位保质保量完成工程施工任务，尽早收回履约保证金。加快资金的周转。

3.预付款担保

预付款担保的方式同履约担保方式一样，大多数也采用银行保函的方式，很少采用非银行金融机构或企业担保书的形式。预付款担保的金额为预付款全额，预付款金额一般为合同价的10%，具体比例在合同专用条款中规定。工程预付款保函在预付款被发包人扣回前一直有效，担保金额为本次预付款金额，但可根据以后预付款扣回的金额相应递减。

4.保留金担保

水利水电合同条件规定监理人应从第一个月开始，在给承包人的月进度付款中扣留按专用合同条款规定百分比(这个比例一般为工程量价款的5%)的金额作为保留金，直至扣留的保留金总额达到专用合同条款规定的数额为止。而保留金的返还一般是业主签发工程移交证书后的14天内，由监理人出具保留金付款证书，发包人将保留金总额的一半支付给承包人，另一半则应待合同全部工程的保修期满后的14天内，由监理人出具保留金付款证书，发包人将保留金总额的另一半支付给承包人。

在水电工程施工中，保留金是一种重要的担保制度，它能有效避免施工单位对于工程运行期的质量缺陷推诿扯皮现象，完善了工程担保制度，使整个工程从开工、完工到运行阶段都有了相应的保证。

5.同业担保

同业担保在合同履约中的作用是非常重要的，在水电工程施工中，无论是重要的大型水利枢纽还是一些病险水库的处理，加上近年来长江堤防的防汛施工，它们共同的特点就是急、难、险、重，若是发生承包商违约情况，仅仅依靠没收履约保证金来达到保障业主的损失是远远不够的，一旦承包商拖延了工期或是质量不过关造成违约，给工程造成的损失和影响就不仅仅是金钱所能弥补的，甚至人民群众的生命都受到威胁。所以一些重要的工程，同业担保必须和合同同步实施。

然而同业担保这种担保方式更多见于一些专家学者的论述中，水电施工实践中业主要求承包商提供同业担保的还不多见，在一些工期不是很紧张的小型工程中，遇到承包商违约完不成建设任务的，多是采用拖延工期的方式互相扯皮，在一些重要工程中，遇到承包商确实由于技术和管理的问题，致使工程中断施工或是返工的，业主也只能重新邀请招标，浪费了大量人力、物力和财力。造成目前这种现状的原因是一方面业内很多单位、中介组织对这种担保方式不太熟悉，这和媒体的宣传、市场的导向也有一定的关系;另一方面有关部门和行业规章也相应滞后。相信这种情况会引起行业协会、有关工程建设行政部门的重视，在建设领域内尽快落实同业担保这种工程担保制度。

(二)承包商要求业主提供担保的情况

1.业主付款担保

虽然在某些工程建设类资料中提到了业主付款担保这种工程担保形式，但实践中很少有承包商要求业主提交付款担保，而业主更不会主动提供付款担保。造成这种现状的原因一方面是建筑市场施工单位即承包商处于弱势一方;另一方面法律、法规(包括一些在行业内广泛应用的示范文本)在这方面也没有具体规定。实践中，正是由于业主付款担保没有得到落实，在建筑市场拖欠工程款现象非常严重，不但水电行业这种问题非常普遍，而且其他领域也存在大量类似问题。拿水电建设工程来说，虽然大部分工程合同中都规定了根据实际完成的工程量每月付款条款，但实践中由于业主资金不到位等多种原因，不能及时拨付工程款，有时几个月才结算一次，一些小型工程，完工后很长时间承包商都要不到工程款，有的工程款拖欠了几年，施工单位每年都花费人力物力去催要，有的业主，施工单位去一次，给一些，像挤牙膏一样，以致施工单位为了有效地把业主拖欠的工程款降到最低幅度，在本单位专门设立了清欠工程款奖励，内部一般简称清欠奖，每年年底都要派出财务人员去各单位催要陈年拖欠的工程款，前不久建设部还通过媒体曝光了40家拖欠工程款的单位。

尽快落实业主付款担保制度，既是体现了公平、公正的法律精神，也切实保障了工程的顺利实施，在水电工程建设中，从投标、合同实施到最后的质量保修期，每个阶段都设立了保障业主权益的担保，而施工单位的权益相应地也应得到保障，这也体现了合同法里权利义务对等的精神。

五、几种主要工程担保之间的联系

在水电工程建设中，最主要的几种担保除了同业担保和业主付款担保以外，投标保证金、履约保证金、预付款保函以及保留金在时间上有一定的联系和重叠，尽量减少它们的有效期和它们之间的这种重叠，将会减少承包商保证金被扣的危险，提高承包商在建筑业内和银行界的履约信誉，为企业开拓市场和融资创造良好的条件。

六、工程担保在实践中应注意的问题

在实践中对履约保函影响最大的一个因素就是工程的验收情况，有些工程工期很短，但由于种种原因，长时间得不到验收，履约保函也收不回来，既影响了承包商在银行的资信，也占用了相当一部分资金的周转。还有的施工单位管理混乱，工程完工验收了也不急于催要履约保证金，业主也不主动返还，直到银行察觉到期很长时间了提示承包商，才向业主索取。这种情形在今后的工作中是应该坚决杜绝的。

七、结语

水电工程担保是一项涉及工程建筑、金融、法律的复杂、综合性的工作，不但要求业主在要求承包商提交担保时要针对工程的难易程度、造价高低，确定必要的担保比例，确保把工程风险降到最低，也提醒承包商注意维护自己的权益，在相同条件下也有权要求业主提供付款担保，以防止工程款得不到及时支付的情况发生。还要从自我做起，为工程及早得到验收创造条件，以便业主早日返还履约担保。在质量保修期内保持回访，一旦发生质量缺陷，及时修复，避免业主扣除其保留金，既使资金快速回流，又不影响自己在水电行业和银行的信誉。总之，工程担保的应用为整个工程的圆满完成投入运营提供了全方位的保障。

［1］ 郑显华.合同法、担保法理论与实物［M］.北京:人民法院出版社，1996:10.

［2］ 乌云娜，等.项目采购与合同管理［M］.北京:电子工业出版社，2006:7.

The present status of application and particularity of hydropower project guarantee

ZHANG Na－xin，et al.
(Sinohydro Foundation Engineering Co.，LTD，Tianjin 301700，China)

Through comparison between traditional guarantee and hydropower project guarantee，this article points out the particularity of hydropower project guarantee on the basis of construction practice of hydropower project，and raises doubts about limitations of the means and purposes of traditional guarantee.It also introduces the present status of applying several kinds of hydropower project guarantees in the second half herein，and makes clear the time relations among several project guarantee，reminding people of the risks in the application of project guarantee.

hydropower project;guarantee particularity;present status of application

F840.681

A

1009-8976(2011)02-0033-04

2011－03－15

张纳新(1970—)，女(汉)，河北保定，工程师主要研究民商法及公司治理法律制度。