论我国亲属免证权制度确立的路径选择
——兼从程序法与实体法的思考

马 涛

亲属免证权是刑事诉讼法中证人作证豁免权的一种，是传统法制之“亲亲相隐”原则的集中体现。*虽然，笔者此处所言亲属免证权是对“亲亲相隐”传统法制理念的沿袭或者传承，但须明确的是，这种沿袭和传承是超脱于法令规定的。因为传统意义之 “亲亲相隐”偏向于一种互为容隐的义务，违者论罪；而现代法治意义上的“亲属免证制度”则为纯粹的权利，可为放弃。另据学者考证：因受西方法律的影响，至《大清新刑律》，基本上取消了亲亲相隐之“干名犯义”的强制性法定义务或纲常义务的规定，只剩下容隐权利的规定，即亲亲相隐实现了从以义务为主要特征到以权利为主要特征的转变。因此，称“亲属免证制度是传统法制之‘亲亲相隐’原则的集中体现”也是不存疑义的。参见范忠信《中西法律传统中的亲亲相隐》，载《中国社会科学》1997年第3期，第87-104页。具而言之，“亲属免证权，是指在诉讼中证人由于与犯罪嫌疑人(或被告人)存在某种特定的亲属关系而享有的拒绝作证的权利，其权利内容包括拒绝充当证人、拒绝陈述某些问题、不出庭作证”。[1]确立亲属之间的免证，不仅是对亲情人伦的重视,为维护伦理体系所必须，更是证人作证之人权与犯罪国家追诉主义之间的博弈与权衡。然而，我国国民观念虽深受“亲亲相隐”之传统观念的影响，但我国的刑事立法(包括程序法与实体法)不仅没有坚守此项传统，并且通过程序法之查明客观真实的诉讼理念及实体法“窝藏、包庇”等罪名的设置，几近完全将亲属免证权排除在现行刑事立法之外。……