浅议地理标志的有限性优先保护原则

许 雄

(海南省人民政府办公厅，海南 海口 570204)

在地理标志与普通商标发生的权利冲突中，基于促进地区农业经济发展、保护农民利益和传统历史文化的终极目的，对地理标志应采用有限优先保护的原则。

一、地理标志创造的背景和前提

地理标志既是产地标记，也是质量标志，是一种商业标志类型的知识产权。根据Trips协议规定，地理标志是指这样一种标记：其标示出某种商品来源于本协议某成员地域内，或来源于该地域中的某地区或某地方，该商品的特定质量、信誉或其他特征，主要与该地理来源相关联。[1]我国《商标法》第十六条对地理标志定义为：“标示某商品来源于某地区，该商品的特定质量、信誉或者其他特征，主要由该地区的自然因素或者人文因素所决定的标志。”简单言之，地理标志主要是由商品的原产地名称构成的。[2]例如，“安吉白茶”，就表示源产于浙江省安吉县的白茶；“章丘大葱”则是指源产于山东省章丘市的大葱；“图斯卡尼亚橄榄油”表示源产于意大利图斯卡尼亚地区的橄榄油。地理标志向消费者传达了产品来源地的信息，蕴含了产品产地的信誉，并保证了产品的质量和特征。产品的质量和特征归结到底是由当地特定的地理环境、人文条件和历史传统决定的，一旦失去这些形成因素，产品也就丧失了固有的品质和特征。同时，由于农业产品的生产往往依赖气候条件和地理环境，因此地理标志往往成为地区农业产品开拓新市场、发展地区农业经济的知识产权工具，成为发展产品品牌和获取较高产品附加值的手段。截至2011年底，地理标志注册及初步审定总量达到1381件(其中外国在华注册地理标志达38件)。[3]对于矿产品、工业品的地理标志申请，一般认为，该类产品仅仅是开采问题，缺乏与地理来源的关联性，不应纳入地理标志的保护范围。[4]

根据地理标志的概念和保护旨趣，其形成或创造，必须倚靠地理环境、历史文化的背景；或者说其创造过程既是一种地理因素的特质反映，也是一种特定区域历史人文的积淀。中国幅员辽阔，地理环境、气候环境的多样性，以及悠久的农耕文明历史，决定中国存在众多的农业产品。地理标志是产品地名权利化的结果，中国农产品的多样以及产地名称的众多，决定了地理标志多个存在的可能性。当然，这种多个存在的可能性，或者说存在许多产品地名获得地理标志权利的可能性是针对其他国家和地区而言的，而不是针对普通商标而言的。

产品地名是客观存在，是一种历史文化的存在，但并不意味着每个产地名称都可能成为知识产权法意义上的地理标志。产品地名必须具备以下前提条件方可能成为地理标志，受到法律的保护：第一，该产地产有某种特定品质、信誉或者其他特征的产品，即日常生活中所指的地方特产；第二，该产品的特定质量、信誉和特征由本地独特的地理环境或人文因素形成；第三，除本地区的产品外，其他地区的同类产品不具有以上特定质量、信誉和特征；第四，由当地某一组织依法向国家工商行政管理部门申请。由此可见，地理标志权利的获得必须是有前提条件的，只有在法律条件具备的情况下，方能将本已客观存在的仅具地理意义的产品地名上升或者转变为知识产权法律意义上的地理标志，从而发挥其提升产品附加值的经济功效。这种权利形成所必须的背景和前提，正是地理标志与普通商标的重大区别，笔者将其称为地理标志创造的限制性。

二、地理标志创造限制性的具体表现

(一)地理标志构成的限制性。地理标志的构成是指地理标志图样，构成之限制性的实质是商标显著性的限定。普通商标以满足显著性要求为标准，以表明商品或服务来源于特定的生产者、制造者或者服务的提供者，从而区别该商品或服务与他人的商品或服务。普通商标的构成可以是文字、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合。地理标志的构成虽不以显著性为构成要件，却有着十分明显的限定。其一般由产品产地名称构成，可以是行政划分的区域名称，也可以是跨行政区划的传统地理名称。即使不是由产地地名构成，也仅由能够标示某商品来源于该地区的其他可视性标志构成。例如，美国注册的爱达荷州(Idaho)马铃薯(Idaho Potatoes)证明商标，就是由“Idaho”文字和该州的地理轮廓图形共同构成的。[5]任意性创造的图形、文字、颜色或其组合形式虽然具有普通商标意义上的显著性，符合普通商标构成的形式要求，但因其不能指明产品产地而不能构成地理标志。

(二)地理标志注册的限制性。地理标志的注册存在限制性前提条件，包括注册产品的品质要求、申请注册材料以及申请主体的条件。产品的特定品质必须由当地特定的地理环境和人文因素决定，若离开当地，就不可能生产出具有该特定品质的产品。在地理标志的商标注册过程中，申请主体必须提交产品品质标准、相关管理规则和产品检验监督制度的相关资料。同时，地理标志申请注册人也存在限制性。申请人必须满足注册主体条件，必须是对地理标志标示商品的特定品质具有监督能力的组织，可以是社团协会、行业团体等组织，而不能是某个商品的生产者或者经营者。

(三)地理标志创造数量的限制性。普通商标因其标志图样的构成可以任意性创造，所以其数量可以是无穷多种，存在无限多样的可能性。但由于地理标志的构成存在地域性或地区性，必须倚赖某一产地名称而存在，因此其构成受到很大的限制，数量往往也是有限的。中国虽然地大物博，但农产品产区数量总是有限的。同时，某一地区由于地理条件的限制，往往只有一种较为知名、质量较优、信誉较好或特征较为突出的农产品，即每一个产品地名往往只能对应一种产品。综合所述地理标志创造的非任意性特征和农业生产的特点，我们可以得知，地理标志的总数量受到自然资源的数量限制。

(四)地理标志使用范围的限制性。地理标志的使用是地理标志信誉的再次凝结和创造，在这二度创造的过程中，地理标志也显示了限制性特质。地理标志仅能使用于商品，而不能标示某种服务的提供。同时，其所标示的商品也仅仅限定于农产品或者地方手工艺产品，并以农业产品为主。由于农产品无法像工业产品一样进行流水作业和大规模机械化生产，其产品数量在很大程度上倚靠当地的水土和气候、甚至是季节天气的变化。在保证产品特定品质的前提下，在一定时间内产品产量总是保持在一定的水平上，不可能有超大规模的产出。产品的产量决定了该地理标志的使用数量，因此，地理标志在农业产品上的使用存在很大的限制性。不尊重农业生产规律，只重视产量而忽视产品质量，必将导致地理标志品牌效应的弱化。因此，为获得农业经济的最大利益，应当努力提高地理标志的知名度，提升品牌的附加值，而不是一味通过不受控制地提高产量来增加农民收入。

(五)地理标志所涉及利益的限制性。由于地理标志使用范围主要限定于农业产品，因此其所涉及利益往往限定于农业经济和农民利益。在倡导知识经济、信息经济的现代，农业经济仍然是经济形态的基础。我国是农业大国，农业经济和农民仍然是我国经济根本和国民的主体。在知识主导经济的形势下，对农业经济采用新的促进模式或保护策略，成为了新世纪经济发展的一个新课题。知识产权法本身是工业经济的产物，但随着工业和农业两种经济形态的一定程度上的融合，加之知识产权法自身体系的独立发展，农业经济在该法律体系中获得了一定的体现。这种体现主要集中在商标法中对地理标志的规定，用知识产权法律保护的方法对农业经济提供促进的新手段。在此，地理标志制度成为法律制度上层建筑与经济基础的契合，成为最与农业和农民利益密切相关的知识产权。农民利益是农业经济的集中反映，保护地理标志最为直接的就是保护了产品产地的农民整体利益，一般不涉及工业工人或其他产业群体的利益。这种对农民利益的趋向，实质是一种利益的平衡。利益平衡是一种价值判断，是知识产权法价值取向的内在要求。[6]地理标志所标示的地区内的产品的生产者，无疑是保护的最大受益者。除某一产品产地的农民外，其他地区的农民并不享受地理标志的保护，并且受到不能使用该地理标志的限制。也就是说，地理标志的使用存在地区农业经济或地区农民利益的限制。

(六)地理标志使用主体的限制性。地理标志是专门用于标示商品地理来源的标记，地理标志的使用者是一定的地理范围内的特定商品的生产者。[7]我国采用商标法保护地理标志的立法模式，地理标志可以通过证明商标或集体商标的形式申请注册。为确保证明商标所有人的中立和客观性，商标所有人必须严格遵守“所有人不能使用规则”，违反这一规则将导致证明商标无效。[8]使用该证明商标的主体必须是该地区特定产品的生产者，而且必须具备符合该证明商标相关使用管理规则的条件、并签订使用合同。在以集体商标保护地理标志的情形下，一经注册，其集体组织所属成员按照该集体商标的使用管理规则履行必要手续后，均可使用该集体商标。集体商标注册人不得许可非集体成员使用。该集体的成员也限定该地区特定产品的生产者。因此，无论是以证明商标还是以集体商标作为地理标志保护的形态，其使用主体范围总是受到限定的。

三、地理标志创造限制性的原因分析

地理标志创造存在限制性，在经济基础意义上讲，是地区农业经济不同于工业经济的特点所决定的；从法律制度构建上讲，是由地理标志的法律性质、制度设立的宗旨和目的所决定的。具体而言，这些决定因素包括：1.地理标志的法律性质。地理标志是专门用于标示商品地理来源的标志，属于知识产权商业标记中的一种。一般而言，知识产权分为两种类型，一类是智力创造性成果的权利，另一类是识别性标记的权利。[9]智力创造性成果是人类智慧的外在表现，人类智慧是无穷尽的、其外化形式的样态和数量也是无限的，因此这类知识产权的创造也是无限的。地理标志是识别性标记的一种，普通商标构成识别性标记的主体，无论从可视性外观的构成要素还是从使用普通商标的商品种类数量、使用主体上，普通商标的创造除法律禁止之规定之外，是没有受到限制的。也就是说，普通商标可以呈无限多样。地理标志在我国商标法保护的框架中，是以注册商标和集体商标的形式作为保护对象的，但从本质上讲，其创造的过程与普通商标存在根本区别。这一创造的本质区别又是源自与二者法律性质的不同，即地理标志标示商品的地理来源与普通商标标示商品的提供者之间的差异。2.地理标志的自身功能和目的。地理标志的功能和目的在于整合地区农业资源，将分散农业形成整体优势，从而使得地区内部的农业人口分享地理自然环境、历史传统工艺。普通商标所对应的经济形态是工业经济，而地理标志对应的是农业经济形态。农业经济与工业经济最大的不同就在于生产方式的不同。在工业经济模式中，生产者可以通过资金、资源和机械设备投入的规模化，获得大量同一品质的工业产品。虽然农业也有工业化生产的趋势，但是因农作物生长的多样性和变异性，再加上中国农业分散性的特征，地理标志所保护的地区独特品质产品不可能规模化生产，多种因素的结合也促成了地理标志限制性的形成。3.土地的稀缺性、自然资源的有限性。地理标志制度是与土地、农业、农民利益紧密相关的知识产权制度。土地、农产品和自然资源是设立地理标志制度的依据和经济基础。虽然整体上说中国地大物博，但是对某一特定地区而言，农业土地和自然资源是有限的。从这一点来看，对农业经济实施地理标志保护策略，一方面要从法律制度上积极推行，另一方面也要严格保护有限的农业土地和自然资源。

四、地理标志有限优先保护原则

地理标志有限优先保护原则，是地理标志创造的限制性产生的法理效果和法律诉求。有限优先保护，是指地理标志与普通商标权利发生矛盾时，在满足特定的条件下优先保护地理标志权利。地理标志创造的限制性导致地理标志相对于普通商标的稀缺性。因为具有稀缺的特性，地理标志在权利化过程中，即在批准注册之时，便具有相当的显著性，享有比普通商标更高的知名度，因此，地理标志理应受到类似驰名商标的保护。同时，由于地理标志的利益主体往往限制于农民，利益范围限于农业经济，在以农业和农民为经济基础和国民主体的中国，从政策倾斜角度上考虑，也有必要赋予地理标志更多的优先保护。正是如此，保护地理标志是发展农业、维护农民利益的方法和策略，而有限优先保护地理标志，又是这一策略实施的重要技巧和原则。

在普通商标与地理标志发生冲突的情况下，有条件地优先保护地理标志。在地理标志商标法保护的模式下，地理标志权利虽属于商标权利，但从其性质而言，地理标志与商标是两种不同类型的识别性标记。当不同的当事人对同一标记分别提出商标和地理标志的权利主张时，商标和地理标志就会发生矛盾和冲突。大体而言，商标与地理标志的冲突有以下三种情况[10]：(1)不同的当事人将同一标记分别作为商标和地理标志用于相同的产品或商品上；(2)不同的当事人将同一标记分别作为商标和地理标志用在不同的商品上，该标记作为商标而驰名，或者作为地理标志而知名；(3)由地理名称构成的商标(该地理名称并非使用该商标之产品的产地名称)已经存在很长时间且已经驰名，但商标权人并不知道有一个与该名称同名之地区的存在。前二种情形是商标与现实客观存在的地理标志的冲突，第三种情形是商标与潜在地理标志的冲突(即与尚未权利化的产品地名发生冲突)，并未实际发生。按照目前地理标志保护适用商标法的规定，在地理标志与商标发生冲突时，适用商标法上的“在先原则”。在先原则将地理标志放置于与普通商标平等保护的地位上，根据申请注册的时间确定在先权利，在先权利受保护而否定在后权利。这种以权利平等为法律基础建立的“在先原则”保护方式忽略了地理标志的特性，即其创造的限制性以及由限制性导致的相对于普通商标的稀缺性。笔者认为，商标法应该采取地理标志有限优先保护的原则，其法律基础是地理标志创造的限制性，这也符合农业经济政策倾斜的策略需求。适用有限优先保护原则体现为以下两个方面：

(一)类似驰名商标保护。地理标志创造的限制性决定了其相对于普通商标的稀缺性，在其申请注册过程中，必须接受地理标志所标示商品的特定品质、信誉或者其他特征的实质审查。一旦核准注册即表明该地理标志具备了相应的知名度，具备了得到类似驰名商标保护的理论支持。对驰名商标保护的相关规定和措施，完全可以适用于地理标志保护之上。同样以商标形式保护地理标志的美国，在对葡萄酒地理标志的保护上，也采取了优先于普通商标的保护形式。我国商标法对此没有规定，不能不说是一种遗憾。将地理标志类比驰名商标，使之获得跨类保护和其他相应保护措施，不但具有法理依据和可供借鉴的外国经验，而且也是农业保护政策的体现和反映。

(二)允许在后地理标志与商标共存。与美国相比，地理标志的优先保护在欧共体法律体系中表现得更为明显。根据欧共体1493/1999号条例，如果在先使用的商标和在后获得注册的葡萄酒地理标志具有令人混淆的相似性，那么该商标就应停止使用。[11]无论在先商标权利的取得是否基于善意，都必须给予注销和禁止使用。对我国而言，这种无需满足任何前提条件优先保护的做法无疑是不可取的。地理标志的权利实质是商标权利，是知识产权。知识产权法是民法的特别法，因此，对地理标志权利保护必须符合民法基本原理，例如诚实信用原则等。在这种情形下应当采取有限优先保护原则，在满足民法基本原则的前提下优先保护地理标志。地理标志是地理名称和地区产品的客观再现和反映，注册申请人并无制造混淆或搭便车的故意。因此，应当允许在后地理标志进行注册。同时，承认在先商标即存之事实及其权益，允许在后地理标志与在先商标并存。除非在先商标具有的声誉、知名度足以使在后地理标志的注册导致消费者的误认，或者说在先商标已经成为驰名商标，在这种情况下，在后地理标志方不得注册。

[1]郑成思：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社，2001年版，第88页。

[2]世界知识产权组织网站：http://www.wipo.int/about-ip/en/geographical_ind.html。Mostcommonly,ageographical indication consists of the name of the place of origin of the goods.

[3]《2011年中国商标战略年度发展报告》，中国商标网，http://sbj.saic.gov.cn/tjxx/201205/P020120831490324620644.pdf

[4]国家工商总局商标局：“地理标志保护需注意的问题”，中华商标，2004年10月。

[5][澳]布拉德 (谢尔曼、 [英]莱昂内尔 (本特利：《现代知识产权法的演进——英国的历程》，金海军译，北京大学出版社，2006年版，第234页。

[6]冯晓青：《知识产权法利益平衡理论》，中国政法大学出版社，2006年版，第3页。

[7]张玉敏：《中国欧盟知识产权法比较研究》，法律出版社，2005年版，第158页。

[8]王笑冰：《论地理标志的法律保护》，中国人民大学出版社，2006年出版，第149页。

[9]刘春田：《知识产权法》，中国人民大学出版社，2000年版，第14页。

[10]See Bernard O’Connor,Geographical Indications in National and International Law,p.61转引自王笑冰：《论地理标志的法律保护》，中国人民大学出版社，2006年版，第168页。

[11]Article.47 (1)and (2)(e)of Regulation 1493/1999 and paragraph F of AnnexⅦand paragraph H of AnnexⅧto the Regulation.