优士丁尼时期罗马刑法的基本特征——《学说汇纂》第48卷述评

耿佳宁

（中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088）

一、《学说汇纂》第48卷内容概述

优士丁尼在公元533年发布的关于《学说汇纂》的批准的Tanta敕令中，对《学说汇纂》的编排体例进行了简要的说明，该书第47卷和第48卷被称为“可怕的书”，即“包含了刑罚的全部严厉和残酷的两卷书”。其中第47卷是关于私犯以及那些不是运用通常审判程序②进行处罚的行为，第48卷则以公共犯罪为核心内容。

在优士丁尼的《法学阶梯》中，保留了盖尤斯创造的“私犯”这一范畴的统一性，其中既强调了“私犯”作为债的发生根据之一的属性，又将其与受损害方所享有的主张损害赔偿的诉讼特征相联系，而应承受公共性质的刑罚的公共犯罪则被作为与“私犯”相独立的部分予以论述。但是，在《学说汇纂》中，对于上述内容则没有采用“私犯”这一范畴，而是以《阿奎利亚法》所规定的责任为中心发展出一个新的体系，其核心是围绕着关于契约外的不法行为所导致的损害赔偿之债，这部分内容主要集中在《学说汇纂》第9卷中，除此之外的其他“私犯”类型则被安排在更靠近公共犯罪的位置上，于是形成了第47卷和第48卷。

当代意大利理论界对非法行为（illecito）认识似乎更倾向于优士丁尼的 《法学阶梯》，不但仍旧存在刑事违法（illecito penale）和民事侵权（illecito civile）的划分，并且在区分此二者时强调，前者遵循下列规则：法律保留原则（riserva di legge）、明确性原则（tassatività）③和可非难原则（colpevolezza）④；而对于后者则允许替代责任（la responsabilità per fatto altrui）和客观责任（la responsabilità oggettiva）的存在。[1]69

根据前述《学说汇纂》的编排体例可知，优士丁尼时期的罗马刑法（即《学说汇纂》第47、48卷）中犯罪的范围要大于现代法的规定，它包括部分私犯和公犯。对于这部分私犯与公犯的区分，关键即在于“公共性”；[2]另外，审判所依据的法律也决定了某一行为是侵犯私人权利的非法行为，还是属于侵犯公共利益的犯罪行为。D.48.1.1⑤中记载了马切尔在《论公诉》中的观点：

不是所有关于不法行为的审判都是公诉。只有那些根据公诉的法律，比如根据关于叛逆的尤里亚法、关于通奸的尤里亚法、关于杀人和投毒的科尔内里亚法、关于杀亲的庞培法、关于盗用公款的尤里亚法、关于遗嘱的科尔内里亚法、关于私人暴力的尤里亚法、关于公共暴力的尤里亚法、关于贿选的尤里亚法、关于搜刮钱财的尤里亚法、关于粮食供应的尤里亚法而进行审判的才是公诉。[3]3

上述被马切尔提及并认为可以作为界定公诉、私诉标准的法律在第48卷中均有述及：第48卷第4章涉及关于叛逆的尤里亚法（Ad legem Iuliam maiestatis），第5章涉及关于通奸的尤里亚法（Ad legem Iuliam de adulteriis coercendis），第 6章涉及关于公共暴力的尤里亚法（Ad legem Iuliam de vi publica），第7章涉及关于私人暴力的尤里亚法（Ad legem Iuliam privata），第8章涉及关于杀人和投毒的科尔内里亚法（Ad legem Corneliam de siccariis et veneficis），第 9章涉及关于杀亲的庞培法（De lege Pompeia de parricidiis），第11章涉及关于搜刮钱财的尤里亚法（De lege Iuliam repetundarum），第12章涉及关于粮食供应的尤里亚法 （De lege Iuliam de annona），第14章涉及关于贿选的尤里亚法 （De lege Iuliam ambitus）。其中，有三个问题需要特别说明：第一，第48卷第10章关于伪造的科尔内里亚法（De lege Corneliam de falsis）即为马切尔所称的“关于遗嘱的科尔内里亚法”，只是所用称谓不同；第二，第48卷第13章关于贪污和渎圣以及截留的尤里亚法（Ad legem Iuliam peculatus et de sacrilegis et de residuis）即为马切尔所称的“关于盗用公款的尤里亚法”，同样也只是所用称谓不同；第三，第48卷第15章关于拐带人口的法比法 （De lege Fabia de plagiariis）不在马切尔所述法律的范围内。由此可见，第48卷包括了刑法或公共刑罚的绝大部分内容，并且是整个先前时代发展的产物。

二、《学说汇纂》第48卷中对犯罪行为的规定方式——直接与间接兼有、积极与消极杂糅

第48卷中对犯罪行为的规定方式并不统一。有的采用直接叙明罪行的方式，例如，D.48.8.1pr.⑥规定：“关于杀人和投毒的科尔内里亚法针对那些杀人、故意纵火，或者为了杀人或盗窃而携带武器外出的人；作为执法官或者作为主持公诉的人，使得某人提供虚假的告发使得无辜者被指控并且判罪的人。”[3]141D48.8.1.1紧接着又列举了其他构成杀人罪的行为，“那些为了杀人而制造或提供毒药的人；作伪证使得某人在公诉中被判死罪的人；还有担任死刑案由的案件的裁判官、承审员，接受金钱使被指控者被判罪的情形。”[3]141

有的则只列明该刑罚规范所根基的禁止规范，须自禁止规范推知其罪状的内容。例如，D.48.13.1中规定：“任何接受用于圣事、宗教祭祀或公共活动的钱款的人，都不得从中拿走任何部分，或转移用途或挪为私用；也不得使其他的任何人那样做。”[3]209我们从上述禁止规范中可以推知“贪污罪”是指任何接受用于圣事、宗教祭祀或公共活动的钱款的人，从中拿走任何部分，或转移用途或挪为私用；或使其他的任何人那样做的行为，此即“贪污罪”的客观行为。

另外，在第48卷中，除了积极地、正面地描述何种情形属于某种犯罪行为之外，消极地说明何种情形不属于某种罪行的规定（即类似于消极构成要件的规定）也较为多见。例如，D48.6.2中规定：“（公共暴力犯罪）不包括那些用于销售或者来自遗产的武装。”[3]125由于在优士丁尼时期（乃至整个古罗马时期），罗马人对各具体犯罪，都没有进行类型化的抽象，而只是对各具体情形进行列举，那么在无法周延地列举出无限复杂的社会生活中全部的犯罪事实的情况下，选择对消极情形特别予以说明，是适宜的、必要的，也是很巧妙的。

三、《学说汇纂》第48卷中关于主观要素的规定——区分故意与过失、行为无价的倾向

D.48.8.1.3中记载了哈德良皇帝的一则批复：

如果某人杀死一个人，但是他并不具有杀人的意图，可以被免罪。如果某人虽然没有杀死别人，但他是以杀人的故意而导致他人受伤，那么他应当被判处杀人罪。为此，应该按照情况来判断，如果某人拔剑出鞘或者使用武器，那么毫无疑问是以杀人的意图进行行为的；但是，如果是在吵架中用钥匙或铁锅打人，虽然他也使用了铁质器具，但是却不具有杀人的意图。为此，应该说对那些在争吵中发生的意外的而非故意的杀人行为应该受到较轻的处罚。[3]151

该段批复首先明确成立杀人罪须有杀人的故意，随后则细化了通过客观方面推断主观心态的标准。该标准的核心即为所使用器具的杀伤力，即判断杀人故意的有无重点要看所使用器具导致死亡后果发生的危险性有多大。而观察该危险性大小的视角乃基于一般人之经验，并不甚考虑行为人的特质。

此外，在某种程度上可以说，优士丁尼时期罗马刑法的基本立场较倾向于行为无价。例如，在D.48.8.14中即有“在诅咒的非法行为中应当考虑的是意图而不是结果”[3]151这样的明确表述。非法诅咒行为在现代刑法中一般被当做迷信犯来处理，因为诅咒的行为事实上不可能侵害法益，故而不构成犯罪；但是，第48卷中却规定对于该行为应当考虑意图而非结果，即如果行为人有通过诅咒杀人的故意，那么就认为该行为构成犯罪。换句话说，决定不法的并非法益侵害，而是在客观行为中确定了何种目标以及行为人出于什么观念而实施了行为，这体现出了一种与行为无价立场的亲和。

另有一个问题值得注意，虽然薛军教授在翻译时多处出现“意图”一词，但是在拉丁语版本中，这些部分所使用的拉丁语词却并不一致，例如，D.48.8.1.3哈德良皇帝的批复中使用了“animo”一词，而D.48.8.14哈德良皇帝的批复中则使用了“voluntas”一词。 同时，D.48.19.16.1和D.48.19.16.2中使用的都是“causa”一词，薛军教授也对此做出了不同于前两者的翻译，将其译为“原因”，但是，根据D.48.19.16.2对“原因”进行的举例说明，“师傅或父母进行的责打，由于实施的目的是为了纠正而不是为了侮辱，那么不应该受到处罚。如果由于愤怒而被外人殴打，则应当受到处罚”，[3]313显然这里的 “原因”也可以理解为一种“意图”，只不过更倾向于一种“目的”，而非“故意”。

四、《学说汇纂》第48卷关于出罪事由的规定——阻却违法与阻却责任二分

（一）关于阻却违法事由的规定

D48.5.21（20）中规定：“家父被赋予了杀死那个与处于其家父权之下的家女以及与其通奸的男子的权利。”[3]87家父被赋予的这种权利在第48卷中被称为 “杀奸权”，[3]89该 “杀奸权”的行使即构成了阻却杀人罪的正当化事由。类似地，杀人罪的正当化事由还包括“杀死投奔敌人的逃兵的权利”⑦。另外，D.48.13.1中规定：“任何……，都不得从中拿走任何部分……；除非他是得到法律允许的人。”[3]209该段说明“得到法律允许”可以作为贪污罪的正当化事由。

第48卷中除了正面地规定何种情形可使行为具有正当性之外，还消极地列明那种情形不能阻却违法，D48.5.2.5中即规定：“如果丈夫在公诉中指控妻子，能否以其本人犯有拉皮条的罪行来对抗其指控？我认为不能作为对抗的理由。因为丈夫犯有拉皮条的罪行对其自己不利，但是，不能成为其妻子的借口。”[3]57可见，即使是其丈夫拉皮条，也不能阻却妻子构成通奸罪。与本卷对犯罪行为的规定模式相类似，在无法周延地列举出无限复杂的社会生活中全部的违法阻却事由的情况下，选择对消极情形特别予以说明，是必要的，也是很巧妙的。

（二）关于阻却责任事由的规定

1.关于无责任能力者的规定

D48.8.12中规定：“如果一个儿童或精神病人杀死一个人，不承担科尔内里亚法⑧所规定的责任。前者由于无知而被保护，后者则是由于其不幸的状况而被免罪。”[3]151可见，在优士丁尼时期，罗马刑法中就有关于无责任能力者的规定，虽然其针对儿童和精神病人给出了看似不同的出罪理由，然实质地分析，此二者均是因为行为人无非难可能性而不予追究其科尔内里亚法的责任。

2.类似于期待可能性的规定

D.48.5.14（13）.8中规定：“……但是如果其妻子被敌人暴力殴打，那么就没有根据判处其通奸或奸淫。”[3]75在这里，处于敌人手中的女子在遭受暴力殴打的情况下，与敌人发生性关系可被认为不具有期待可能性（即此时要求该女子拒绝与敌人发生性关系是过于苛刻的）而不成立通奸罪。

五、《学说汇纂》第48卷的犯罪参与体系选择——类“单一正犯体系”

第48卷中对犯罪参与人的划分还不是很精细，并未区分正犯和狭义的共犯，这在形式上类似于现代的“单一正犯体系”。例如，D.48.4.1.1即称：

叛逆罪是指那些针对罗马人民或其安全而犯下的罪行。以下的人将按照这一罪名承担责任：在没有元首命令的情况下以其行为或恶意而教唆杀死人质的人；以武装人员携带投矛或石头在城市中举行反对共和国的聚会或占据要地或寺庙，或者为了叛乱而召集聚会或召集人员；由于其行为或建议或恶意教唆某人杀害罗马人民的长官或者那些拥有“治权”或权力的人；那些使得某人举起武器反对共和国或向罗马人民的敌人通风报信或泄露给他们“标记”，或者以其行动或恶意教唆罗马人民的敌人反对共和国的人；或者煽动激起士兵反对共和国或骚乱的人。[3]45

从这段论述中可以看到，“叛逆行为”既包括“在没有元首命令的情况下杀死人质”这种“正犯”行为，又包括“教唆杀死人质”、“建议或教唆某人杀害罗马人民的长官”、“煽动激起士兵反对共和国”等“教唆”行为（“狭义的共犯”行为）。对此，D.48.4.10进一步予以明确：“那些因其蓄意的教唆或阴谋而导致某一行省或城市背叛向敌人的人，可以被指控犯有叛逆罪。 ”[3]53

另外，除了教唆行为的正犯化之外，第48卷中对帮助行为也有类似的规定，例如，D.48.5.10（9）.1即规定：“如果某人提供条件而使得奸淫在乡村或浴场发生的，也应当包括在法律规定的情形中。”[3]65

意大利现行 《刑法》对共同犯罪⑨的总括性规定见于第110 条“Pena per coloro che concorrono nel reato”，其中“concorrono”一词的原形“concorrere”意指“竞争”、“参与”。 而对于各参与竞合者（concorrente）的责任，刑事立法倾向于“同等责任”（pari responsabilità）原则，即将所有参与竞合者独立于共同参与的形式，放在同一个层面上考量。[1]368这反映出一种单一正犯体系的倾向，相应地，意大利学者大多主张《刑法》第110条表明了其单一正犯（modello unitario）的立场。《意大利刑法典》中所采纳的共犯体系与大陆法系其他国家差别较大，这一特征与古罗马刑法传统的潜在影响有无关联是一个值得进一步研究的议题。

注释：

① 本文所述版本为拉中对照译本，由薛军教授翻译，[意]纪尉民、[意]阿尔多·贝特鲁奇校对，中国政法大学出版社2005年版。

②这里的普通审判程序是指由奥古斯都最终确立的普通审判程序。

③2001年刑法修正草案第1条将原意大利刑法典中的“明文（espressamente）规定”修改为“明确（tassatività）规定”。

④ “colpevolezza”一词在意大利语中表示“有罪”、“有罪过”之意。在这里为使刑事违法中的责任承担原则与民事侵权中的“替代责任”、“客观责任”相对应，笔者将其译为“可非难性”。

⑤ “D”代表优士丁尼的《学说汇纂》（Corpus Iuris Civilis Digesta），“48”代表卷数，前一个“1”代表章数，后一个“1”代表节数。 因而，D.48.1.1即指《学说汇纂》第48卷第1章第1节。后文中出现的类似缩略同理，特此说明。

⑥ “pr”为拉丁语“primum”的缩写，意为“首段”。

⑦D.48.8.3.6规定：“那些投奔敌人的逃兵，无论在什么地方被抓住，都可以被当作敌人杀死。”（参见《学说汇纂》第48卷（罗马刑事法），薛军译，中国政法大学出版社2005年版，第145页）可见，法律赋予了任何人以“杀叛权”，此权利乃上述正当化事由的基础。

⑧此处的“科尔内里亚法”是指关于杀人和投毒的科尔内里亚法（Ad legem Corneliam de siccariis et veneficis）。

⑨其实意大利刑法理论中并没有与中文“共同犯罪”一词完全对应的术语，在刑法学教材中多称本部分内容为“犯罪人的竞合（竞争）”（Il concorso di persone nel reato），参见 Mariano Valente,Diritto Penale,EDISES,2011,p.365.

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[1]Mariano Valente.Diritto Penale[M].Milano:EDISES,2011.

[2]任强.罗马的公犯诉讼及其惩罚[J].华东政法大学学报，2007（1）:107～112.

[3][古罗马]学说汇纂第48卷（罗马刑事法）[M].薛 军，译.北京：中国政法大学出版社，2005.