我国黑社会性质组织罪的立法变化与完善

林安民

(闽江学院 法律系，福建 福州 350108)

中国封建社会的帮会等组织就是一种具有黑社会性质的犯罪组织;民国时期，以黄金荣为代表的上海帮会是当时典型的黑社会组织;新中国成立后的一段时间内，我国的黑社会组织曾一度被彻底消灭。在改革开放之后，我国又重新出现了黑社会性质犯罪组织，并且受境内外各种因素的影响而迅猛发展。我们必须研究黑社会性质犯罪的发展趋势，针对黑社会性质犯罪现象，重新审视我国立法的得失，并提出有益的立法建议。

一、我国黑社会性质犯罪的立法演变

(一)黑社会性质犯罪的出现与地方立法的应对

虽然在新中国成立之初我国还余留些黑社会残渣，但随着打击犯罪力度的加大以及受我国社会政治、经济环境和对外政策的制约，黑社会犯罪在我国没有了生存空间。改革开放之后，随着社会环境的变化、对外的开放，我国出现了犯罪高峰，而且此时我国的一些犯罪开始受到境外黑社会的影响，如有的犯罪团伙就邀请了境外的黑社会成员参加并为其犯罪行为出谋划策。［1］也正是在这个时期，具有一定黑社会性质或者黑社会组织萌芽的团体组织开始诞生，并呈快速发展的趋势。公安部的资料显示:我国1990 年有500 多个帮会组织，1992 年有黑社会性质组织帮会和联合会1800 多个。［2］

正是在这种情形下，个别黑社会性质犯罪情况严重的地方，率先对这些犯罪作出规定，如1982 年深圳颁布了《关于取缔黑社会组织的公告》，1989 年又颁布了《关于取缔黑社会和带黑社会性质帮派组织的通告》，同年深圳市公安局、市人民检察院、市中级人民法院和市司法局共同公布了《处理黑社会组织成员或带有黑社会性质的违法犯罪团伙成员的若干政策界线》，首次在国内对黑社会和黑社会性质的组织下了定义。1993 年广东省人大常委会还正式颁布了地方法规《广东省惩处黑社会组织活动规定》，将黑社会组织界定为“有组织结构，有名称、帮主、帮规，在一定的区域、行业、场所，进行危害社会秩序的非法团体”，并对与黑社会组织有关的违法行为的惩处作了规定。

(二)黑社会性质组织的出现与刑法的正式规定

1992 年，我国经济体制开始变化，此后的几年时间内，我国又出现了一次犯罪高峰。此时我国已经存在较多的关于国外黑社会犯罪的影视作品，其中的黑社会组织成为国内犯罪团伙模仿的对象;中国传统的帮派观念也成为犯罪团伙向黑社会组织转变的推动力。因此，这一时期我国的黑社会性质犯罪组织呈现出快速发展的态势。据统计，单单1996年4 月至8 月，我国查获带有黑社会性质的犯罪团伙900 个，成员5000 多人。［3］此时我国的黑社会性质犯罪团伙无论是在犯罪组织结构上，还是在犯罪的目的以及经济实力上，都已经接近黑社会犯罪组织，有学者甚至认为，我国这一时期已经出现了典型的黑社会组织，如云南平远地区的黑社会组织。［4］因此，公安部在1992 年时就表示:“一些犯罪团伙有正在向黑社会组织演化的趋势。他们内部组织越来越严密，利用公开职业作掩护，披着各种外衣，利用实力，拉拢、腐蚀党政干部和公安司法人员，编织关系网，寻求“保护伞”，有组织地进行走私、贩毒、诈骗、组织卖淫、贩卖枪支等犯罪活动，充当打手，实际上已经成为现阶段社会条件下的带有黑社会性质的组织。”［4］115

总体上，这一时期我国的黑社会性质犯罪集团更多属于一种与黑社会组织有些相似的犯罪组织，顶多属于具有一定黑社会性质的组织，但还不属于典型的黑社会组织。虽然这一时期的黑社会性质犯罪还与典型的黑社会组织有一定差别，但其社会危害性已经相当严重，甚至有个别犯罪集团已经策划在全国建立帮会协会。［1］40

正是考虑到黑社会性质犯罪的严重社会危害性，公安部修改刑法领导小组办公室于1996 年7 月提交了《关于增设有组织犯罪和黑社会犯罪的设想》，对黑社会犯罪作了明确的界定，并强调对黑社会组织实施的犯罪应从重或加重处罚，另外还规定对于有组织犯罪成员达到10 人或10 人以上的，从重处罚。这份文件中还阐述了增设黑社会犯罪的理由:一是此类行为的高度危险性，二是从程序上便于打击犯罪，三是国际社会的立法趋势。［5］

在这种黑社会性质犯罪日益严重的背景下，1997 年修订刑法时在分则第六章妨害社会管理秩序罪的第294 条规定了“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”、“入境发展黑社会组织罪”、“包庇、纵容黑社会性质组织罪”这三个罪名。立法者对刑法的这一修订作了特别说明:“在我国，明显的、典型的黑社会犯罪还没有出现，但带有黑社会性质的犯罪集团已经出现，横行乡里、称霸一方，为非作歹，欺压、残害群众的有组织犯罪时有出现。另外，也发现有境外黑社会组织成员入境进行违法活动，对社会造成了严重危害。对于黑社会性质的犯罪，必须坚决打击，一定要消灭在萌芽状态，防止蔓延。只要组织、参加黑社会性质的犯罪组织，不管是否有其他具体犯罪行为都要判刑。因此，草案增加了相应的规定，并对境外的黑社会组织的人员到中华人民共和国境内发展组织成员的，规定了刑罚。”

(三)黑社会性质组织的进一步发展与法律认定的细化

从1995 年开始，我国学者与实务部门对我国是否存在典型的黑社会组织以及将来是否存在黑社会组织存在较大争议，有学者与专家从经济、政治、组织等方面论证我国没有也不可能有存在黑社会组织的可能性。但先不管理论上的争议，至少我国的黑社会性质犯罪发展越来越迅猛，这是不争的事实。［6］

据最高人民法院统计，2001 年1 月份，各级人民法院审理组织、领导、参加黑社会性质组织案件的数量比2000 年同期上升3.4 倍，判处犯罪分子的人数上升6.5倍。2001 年4 月至12 月短短几个月里，全国各级人民法院处理带黑社会性质的有组织犯罪就达300 多件，判处罪犯12000 多名。［7］由此可见，我国黑社会性质犯罪组织至少在数量上已经不亚于传统的存在黑社会组织的国家与地区了，其社会危害性存在日益严重化的明显趋势。

另外，由于我国刑法对黑社会性质组织的界定比较概括，将黑社会性质组织界定为“以暴力、威胁或者其他手段，有组织地进行违法犯罪活动，称霸一方，为非作恶，欺压、残害群众，严重破坏经济、社会秩序的”组织。根据这一定义，黑社会性质组织与以暴力手段实施犯罪的犯罪集团难以有效区分，因此，在司法实践中对黑社会性质组织的认定存在较大争议，各地区的认定标准存在较大差异。由于司法实践中针对黑社会性质犯罪的相关问题认识不一致，适用法律不统一，所以最高人民法院于2000 年12 月出台了《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《司法解释》)，对黑社会性质组织的特征作出了详细的规定，从黑社会性质组织的组织结构、经济实力、“保护伞”与行为方式等四个方面予以界定。

但是最高人民法院的这一司法解释被一些学者与专家批评为超越了法律规定的范围，并认为其对黑社会性质组织的特征界定不完全准确。后来最高人民检察院在汇集地方检察机关一些反映的情况后认为，最高人民法院的《司法解释》将“保护伞”特征规定为“黑社会性质组织”的必备特征，超出了《刑法》第二百九十四条规定的立法原意，主张只要采取非法手段敛财，或以其他手段获取一定的经济利益，即使目前经济实力规模不大，也应被认定具备经济实力特征。因此，最高人民检察院呈请全国人大常委会对《刑法》第二百九十四条中“黑社会性质组织”的含义作出立法解释。在这一背景下，2002 年全国人大常委会出台了《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》(以下简称《立法解释》)，对黑社会性质组织的特征又重新作了解释。《立法解释》与《司法解释》相比最大的变化在于，不再将“保护伞”作为认定黑社会性质组织的必备特征。而随着黑社会性质组织犯罪的不断发展以及司法实践中的需要，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2009年召开了办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会，对《司法解释》与《立法解释》中相关问题的理解与把握取得了一致意见。

近年来，随着经济社会的发展，黑社会性质组织犯罪出现了一些新的情况［8］，因此，有必要进一步加大对黑社会性质组织犯罪的惩处力度。在2011年的《刑法修正案(八)》中不仅对“组织、领导、参加黑社会性质组织罪”增加了财产刑，还在总体上提高了黑社会性质犯罪的法定刑，并且明确将《立法解释》中所规定的黑社会性质组织的特征予以吸纳，以利于正确把握该类犯罪。

二、我国黑社会性质犯罪的发展变化

如前所述，新中国成立后我国打击黑社会性质犯罪的立法从无到有、从简到繁，与此同时，黑社会性质犯罪本身也不断变化，呈现出其自身的发展趋势。

(一)发展速度迅猛

从前述的黑社会性质犯罪发展概况中所引用的1990 年、1992 年、1996 年、2001 年有关部门统计的数据可以看出，我国黑社会性质犯罪组织逐年成倍增长。如同样是公安部统计的数据，1992 年的黑社会性质组织就是1990 年的帮会组织的3.6 倍;而到了1996 年，短短四个月时间内查获的黑社会性质组织数量就接近1990 年帮会组织数量的2 倍。而法院审理黑社会性质案件的数量，2001 年1 月份是前一年同期的3.4 倍;4 月至12 月高达300 多件，判处罪犯12000 多名。

从最近几年的情况来看，虽然我国不断开展打黑除恶活动，坚持“打早打小”的政策，但我国司法部门打击的黑社会性质组织和法院审理的黑社会性质犯罪案件依然有增无减。据报道，2001 年到2005年，我国打掉了700 多个黑社会性质组织。2006 年2 月至2009 年7 月，全国法院一审以黑社会性质组织罪的罪名审结案件共1171 件，判处罪犯12796人。［9］从2008 年的情况看，全年一审受理的黑社会性质组织罪案件共有473 件，判处罪犯5066 人，比2007 年上升了26.5%;已审结生效的案件共有273件，判处罪犯2774 人，比2007 年上升了54.24%。其中，被判处五年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑的有1279 人，重刑率为46.11%，高于同期法院判决的全部刑事案件30.34 个百分点。［10］最高人民法院院长王胜俊在2010 年的最高人民法院工作报告中指出，2009 年全国各级法院审结黑社会性质组织犯罪案件527 件，判处罪犯3231 人，同比分别上升13.8%和16.6%。

由以上数据可以看出，随着社会的发展，黑社会性质犯罪也在不断发展，虽然我国坚持开展“严打”等活动，但黑社会性质犯罪短期内无法杜绝，我们必须作好长期预防、打击此类犯罪的准备。

另外，虽然一般认为我国的黑社会性质犯罪组织不完全具备典型黑社会组织的特征，但是随着黑社会性质犯罪组织的长期发展，越来越多的人认为我国已经出现了典型的黑社会组织。典型黑社会组织的出现，可以说是黑社会性质犯罪组织长期存在、发展的恶果，是此类犯罪组织迅猛发展的必然结果。因此，我们在奉行对黑社会性质组织“打早打小”的政策时，还应当注意对典型黑社会组织的严厉打击。

(二)“保护伞”普遍存在

对于我国黑社会性质案件中存在“保护伞”的比例有多少，笔者没有统计，也无法统计。但从笔者所查阅的各类材料中，绝大部分的黑社会性质案件中都存在“保护伞”的影子，甚至有不少案件中相关国家机关工作人员本身就是黑社会性质组织中的重要成员。

另外，我国2000 年的《司法解释》将“保护伞”作为认定黑社会性质组织的必备条件之一，这从另一方面可以看出我国黑社会性质犯罪中“保护伞”存在的普遍性。虽然之后的《立法解释》中将“保护伞”排除在认定黑社会性质组织的条件之外，但至少说明绝大部分黑社会性质组织存在“保护伞”。对此，有学者认为，黑社会的本质特征是具有一定的社会控制性，而在社会主义制度下要控制社会则必然要与掌握一定权力的国家工作人员结合，因此，“保护伞”是认定黑社会性质组织的重要条件之一。［10］

前最高人民法院院长肖扬曾经多次强调:黑社会性质犯罪，没有后台和“保护伞”是绝对不能做大的。如前文数据所显示，我国的黑社会性质组织数量上日渐增多，显然就是一种日益壮大的表现。而据学者认定的典型黑社会组织“祝氏家族黑社会组织”，其存在的时间就长达10 多年，“保护伞”也是众多。［4］582

因此，我们在打击黑社会性质组织时更应注重对“保护伞”的重点打击，这样才能在深层次上削弱黑社会性质组织存在的条件，并可以排除打击此类组织的阻力。

(三)国际化趋势明显

全球经济的一体化必然会导致经济犯罪的国际化趋势。黑社会性质组织存在的目的是获得经济利益。从这一角度看，黑社会性质组织犯罪属于经济犯罪，因此，其发展趋势必然具有国际性。也正因如此，有关打击此类犯罪的国际公约越来越多，各国开始普遍重视联合打击该类犯罪。近年来，随着各国经济文化交流的加强，国际上的黑社会组织开始不断通过洗钱等途径在全球转移资产，消除其犯罪痕迹，而中国金融市场与相关法律制度的暂时不完善为他们的洗钱行为提供了便利。另外，一些国外传统的黑社会组织也开始进行企业化管理，不断寻找新的犯罪场所或者市场，以此来壮大其犯罪组织，中国这一片广阔的市场不仅为一般的企业提供了商业机会，也让这些犯罪集团看到了一丝机会。

正因为如此，随着我国的对外开放，国外的黑社会组织也开始向我国渗透。如广东省在2000 年8月至2001 年1 月展开的打击黑社会性质组织犯罪中，就侦破港澳台黑社会组织入境渗透案件69起。［12］上海、福建等对外开放程度较高的地方，也是较容易被国际黑社会组织渗透的地方，这些地方屡屡发生境外黑社会组织入境渗透的事件。［13］

境内黑社会性质组织与境外黑社会组织相比往往只是一种初级或中级的状态，后者有时也会成为前者的学习“榜样”或依赖对象。因此，有些境外黑社会组织也主动寻求境内黑社会性质组织加入本组织或境内黑社会性质组织的主要成员加入境外黑社会组织，或者两个组织进行一定的合作。这也在一定程度上加快了我国黑社会性质组织的国际化趋势。

黑社会性质组织的国际化趋势既加快了黑社会性质组织往黑社会组织发展的步伐，也加重了这一组织的社会危害性。因此，我们在打击本土黑社会性质组织时，也要特别关注境外黑社会组织对我国黑社会性质组织的影响，并加重对境外黑社会组织的打击力度。

三、我国刑法应对黑社会性质犯罪变化的对策

根据前文分析的黑社会性质犯罪组织发展变化，我们必须重新审视我国的刑法条文。面对不断发展的黑社会性质犯罪组织，我国刑法的规定似乎不能完全跟上其步伐，不能有效地达到预防、打击此类犯罪的目的。笔者认为，我国目前刑法的规定至少应在以下几个方面加以修订与完善:

(一)要强化对高级别黑社会性质组织的惩罚力度

由于我国黑社会性质犯罪组织产生与发展的时间不长，绝大多数黑社会性质犯罪组织都不具有典型的黑社会组织的特征，特别是在1997 年《刑法》修订之前，难以找到公认的典型的黑社会组织。由此，1997 年的《刑法》主要使用了“黑社会性质组织”而不使用“黑社会组织”这一概念，并进一步规定了比国外一些国家相对较轻的刑罚来处罚我国的黑社会性质组织的犯罪行为。如意大利在1992 年的法令中就规定，黑手党人一经判刑，若无法说明所获金钱、物品、资产之来源，或其对其财产之支配，显然与其个人合法收入不成比例的，应予以没收。①苏南恒.防制黑道之利器——罪犯财产没收分享制度简介［J］.(台)法务通讯，第1796 期.转引自杨森.我国黑社会性质组织犯罪研究［D］.合肥:安徽大学，2005:26.同样，美国在1970 年通过的《有组织犯罪控制法》中也规定了没收刑，还规定了高达20 年的监禁甚至终身监禁，以及数额惊人的罚金。②杨森.我国黑社会性质组织犯罪研究［D］.合肥:安徽大学，2005:26.而我国在《刑法修正案八》通过之前有关此类犯罪的最高刑期才10年，并且也未规定刑罚或没收财产，这说明了我国1997 年的《刑法》对此类犯罪社会危害的严重性认识还不够充分。而《刑法修正案八》提高了此类犯罪的刑罚，并且也增加了财产刑，显然这一修正符合反黑的立法趋势，但这次修正力度还不够大，因为对入境发展黑社会组织罪以及包庇、纵容黑社会性质组织罪都未增加财产型，而对组织、领导黑社会性质组织罪的最高刑也只是7 年以上有期徒刑。

随着近些年来我国黑社会性质犯罪的发展，不少黑社会性质犯罪组织不再属于黑社会性质组织，而属于典型的黑社会组织，原先的适用于黑社会性质组织的相关量刑对其已经不相称，不符合罪刑相适应的基本原则。

因此，针对我国黑社会性质犯罪的发展变化，有必要调整其刑罚幅度，或者增设与“黑社会性质组织”相并列的“黑社会组织”相关罪名，并相应设置高一档次的法定刑幅度。另外，考虑到国际社会对黑社会组织的量刑有重刑化趋势，也普遍适用财产刑，①杨森.我国黑社会性质组织犯罪研究［D］.合肥:安徽大学，2005:29－30.我们还应当对所有此类犯罪适用财产刑。

(二)要加重对黑社会性质组织“保护伞”的惩罚力度

我国《刑法》第二百九十四条第三款规定的“包庇、纵容黑社会性质组织罪”是典型的对“保护伞”进行惩罚的罪名，该罪与另外两个黑社会性质犯罪的法定刑幅度基本相同。但是，要注意到“保护伞”在我国黑社会性质组织的发展过程中起到了相当重要的作用。如果不是我国存在大量的“保护伞”，一些黑社会性质组织也不敢那么猖狂，很多黑社会性质组织在其萌芽阶段即可以被打击或消灭，我国对黑社会性质组织“打早打小”的政策也就可以完全实现，典型黑社会组织在我国可能还未出现，前述“要强化对高级别黑社会性质组织的惩罚力度”的对策也就没有意义了。从这一意义上讲，“保护伞”是加重此类组织社会危害性的催化剂，也是促使黑社会性质组织向黑社会组织发展的动力，其社会危害性应该比黑社会性质组织本身还要严重。

事实上，不少存在黑社会组织的国家和地区也意识到“保护伞”对黑社会组织发展的重要意义，也清醒认识到“保护伞”的严重危害性，因此，对其处罚都相当严厉。如香港的《社团条例》第一章第二条明确规定，相关黑社会性质犯罪罪行由公务员作出，则有关刑罚在下限上加重三分之一。我国虽然在《司法解释》中明确规定国家机关工作人员组织、领导、参加黑社会性质组织的，从重处罚，但这仅仅是司法解释，而不是法律规定。另外，这里的惩罚力度仅仅是“从重”而不是“加重”，其力度还不够大。贝卡里亚早就说过:“犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。”［14］既然“保护伞”在我国对黑社会性质犯罪的意义更大，那么我们对其刑事惩罚也应更重，《刑法》应提高其法定刑，或者规定国家机关工作人员涉及黑社会性质组织罪的，应加重处罚。《刑法修正案八》对该罪刑罚略有提高，但没有增加财产刑，而且其法定最高刑反而比组织、领导黑社会性质组织罪低。

(三)加大对境外黑社会组织的惩罚力度

如前文所述，境外黑社会组织的活动往往成为我国黑社会性质犯罪组织的学习“榜样”或依靠对象，因此，境外黑社会组织在我国的犯罪活动，不仅其本身具有相应的社会危害性，而且还额外起到推动我国黑社会性质犯罪发展的作用，由此其社会危害性更为明显。

我国目前对境外黑社会组织的定罪仅限于“入境发展黑社会组织罪”，虽然在《司法解释》中将“对黑社会组织成员进行内部调整等行为”也视为“发展组织成员”，但总体上对境外黑社会组织在我国境内犯罪的惩治还不够严厉。遗憾的是，《刑法修正案八》对这一问题也并未予以修正。因此，笔者认为，《刑法》可增加规定境外黑社会组织的成员在境内组织、领导、参加黑社会性质组织的，应从重或加重处罚。

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