我国医疗侵权案件举证责任分配的司法对策

王德新

(山东师范大学 法学院，山东 济南 250014)

近年来，除传统的医患纠纷外，美容、整形、文身、变性手术等新型医疗侵权纠纷层出不穷。这类纠纷如果得不到及时、妥善的处理，就有可能酿成医患暴力冲突。中华医院管理学会对全国326 所医院进行的问卷调查显示:医疗纠纷发生率高达98.40%。发生医疗纠纷后，73.50%的病人及其家属曾扰乱医院工作秩序，其中43.86%的病人及家属有打砸医院的行为。这些过激行为对医院设施直接造成破坏的有35.58%，导致医务人员受伤的有34.46%。［1］据中央电视台《新闻1+1》2012 年3 月26 日报道:哈尔滨医生被患者砍死，六成投票网民称“高兴”。舆论对患者杀人的态度，充分说明了当前医患矛盾的尖锐程度。如何缓解医患矛盾呢?其中一个关键环节就是必须妥善处理好医疗侵权案件中的举证责任分配问题。

一、关于医疗侵权案件举证责任分配的现行规定

举证责任“是指诉讼当事人对自己提出的主张加以证明的责任……举证责任有两个基本含义:一是谁主张就由谁提供证据加以证明，即行为意义上的举证责任;二是指不尽举证责任应当承担的法律后果，即结果意义上的举证责任的负担”［2］。举证责任的分配问题至关重要，在讼争案件事实真伪不明时它往往直接决定着一方的胜败。

我国《民事诉讼法》第64 条规定:“当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供证据。”这就是民事诉讼举证责任分配的一般规则，即所谓的“谁主张、谁举证”。据此，在一般的民事侵权诉讼案件中，原告应当对“被告实施了侵权行为”、“自己遭受的损害后果”、“行为与损害之间有因果关系”、“被告存在过错”四个侵权要件事实承担举证责任，否则败诉;在原告证明四个要件事实成立的情况下，被告需对法定的免责事由承担举证责任，否则败诉。

医疗侵权案件，是指医疗机构及其医务人员在对患者进行诊疗活动中，实施了致患者生命、健康、隐私等人身权遭受损害的行为，进而引发的诉讼案件。那么医疗侵权案件是否适用前述举证责任分配的一般规则呢?对此，我国最高司法机关和最高立法机关有着截然不同的认识。

首先，根据最高人民法院的司法解释，医疗侵权案件实行举证责任倒置。2002 年4 月1 日生效的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第8 项规定:“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”可见，该司法解释对医疗侵权案件规定了“举证责任倒置”，即对“因果关系”、“医疗过错”这两个侵权要件事实不再要求原告承担举证责任，转而要求被告医疗机构对其不存在医疗过错承担举证责任。如果被告证明不了，将承担败诉的后果。

其次，根据最高立法机关的立法，医疗侵权案件原则上不实行举证责任倒置。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)已于2010 年7 月1 日生效实施。该法第54 条规定:“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”第58 条规定:“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错:(一)违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定;(二)隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料;(三)伪造、篡改或者销毁病历资料。”从字面意思来看，前述法条似乎要求原告患者对被告医疗机构存在医疗过错承担举证责任;仅在三种例外情形下才推定医疗机构存在过错，免除原告患者的举证责任。

《侵权责任法》实施以来，最高立法机关、最高司法机关态度的不一致引起了人们的极大关注。有人提出，相较于最高人民法院的司法解释，《侵权责任法》关于医疗过错的举证责任的分配倒退回到了一般侵权案件的原始状态，而且“没有规定举证责任缓和规则，有损受害患者一方的利用”［3］。这不能不让人担忧，新法会给本就“火药味”浓厚的医患矛盾火上浇油，甚至会导致暴力冲突加剧。正是认识到了问题的严重性，2011 年11 月22 日，最高人民法院研究室公布了《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》，拟取消医疗侵权案件中对“因果关系”和“医疗过错”的举证责任倒置。例如，第6 条规定:“(患者一方的举证责任)患者一方起诉请求医疗机构承担侵权责任的，应当提交患者与医疗机构之间存在医疗关系、患者就医后发生的损害后果的证据。缴费单、挂号单等诊疗凭证及诊断证明、出院证明及其他病历资料可以作为证明存在医疗关系的证据。”“患者一方主张医疗机构承担诊疗过失责任的，应当提交医疗机构有过错、诊疗行为与损害后果之间存在因果关系的证据。但属于《侵权责任法》第五十八条规定情形的除外。”2012 年4 月10 日至11 日，最高人民法院在浙江嘉兴召开医疗损害司法解释专题研讨会，“举证责任分配问题”是会议争议的焦点之一。

二、医疗侵权案件举证责任分配问题的复杂性

笔者认为，医疗侵权案件的举证责任分配问题牵涉社会公平和司法公正问题，“一刀切”式地实施或取消“因果关系”和“医疗过错”举证责任倒置的动向都值得警惕。理由是:

第一，在医疗侵权案件中，让原告(患者)负全部侵权要件事实的举证责任，实在太过困难且不公平。这是因为:一方面，医疗活动具有很强的专业性，患者因专业知识的欠缺往往无法识别哪些诊疗活动是规范的、哪些是不规范的。另一方面，诊疗过程的很多证据都由医疗机构一方保存原始证据，如住院志、化验单、手术及麻醉记录单、护理记录、疑难病例讨论记录、医师查房记录等，患者很难取得。此外，有时患者在接受治疗过程中可能处于昏迷状态，对医疗机构及医护人员的诊疗护理活动根本无从知晓，更遑论搜集证据了。

第二，如果一味地实行举证责任分配的倒置，可能会导致患者滥诉，医疗机构疲于应付诉讼，无法专心于医疗业务。在2002 年《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施后的一段时间，医疗侵权诉讼呈“爆炸式”增长，就是这种负面效应的集中体现。据统计，1999 年北京某区法院审理的医疗诉讼案件仅为9 件，但在2002 年随着司法解释的出台，诉讼案件数量比2001 年增长了150%，2007 年更是比2001 年上升了16.8 倍。［4］

第三，一味地实行举证责任分配的倒置，从表面上看似乎维护了患者的合法权益，但实际上也会带来极大的负面效应。因为实行举证责任倒置后医疗机构败诉案件的激增，必然导致医生将从“尽力救治病人”转为“努力保护自己”，如此，全面检查、过度检查造成“天价”检查费用的事件也就无法避免，最终受损害的还是广大患者。

第四，一味地实行举证责任分配的倒置，与医疗活动本身的风险性相悖。现代医学科学正处于经验科学的阶段，在不少情况下，医生对临床症状与特定疾病之间的因果关系、特定治疗方法与特定疾病之间的因果关系等，尚无清晰的认识。另外，医生的医疗活动还受到仪器设备、治疗手段、手术方法等认识因素的局限，这就使得医疗行为本身就存在着一定的风险性。［5］在这种大背景下，如果一味地实行举证责任倒置，则可能会挫伤医生探索新的医疗方法的积极性，阻碍医疗科学的进步，进而损害全体社会成员的利益。

三、我国化解医疗侵权案件中证明困境的对策选择

缓解医患矛盾的最佳方案就是通过修法明确医疗过错实行证明责任分配倒置。当然，修订《侵权责任法》在短期内是不现实的。笔者认为，如果修法途径不畅，法院在实践中运用司法技术手段也完全可以达到公正审判的效果。

具体来说，对医疗侵权案件坚持“过错责任原则”总体上是符合我国国情的。问题是《侵权责任法》第54、58 条是否真的要求原告患者对医疗过错承担举证责任?仔细推敲这两个条文的表述就会发现，它们其实并没有明确地、强制性地规定举证责任分配问题。因此，可以认为这是一个模糊地带，为最高法院制定司法解释预留了空间。因此，最高人民法院完全可以通过“司法解释”或“案例指导”的方式，运用下列司法技术来贯彻“减轻患者的证明负担、平衡医患利益关系”的司法政策。

1.运用“法院调解”的方式解决纠纷，避免医患矛盾激化

医疗纠纷在生活中最为常见，也最容易导致社会矛盾的激化。如果当事人因医疗纠纷诉至法院，法院不能及时地、妥善地进行处理，就有可能演化成双方的暴力冲突。自2008 年以来，最高人民法院在民事审判中开始倡导“调解优先、调判结合”的工作原则，这当然适用于医疗诉讼案件。鉴于医疗纠纷的特性，笔者建议仿照《婚姻法》规定的“离婚案件应当进行调解”的精神，由最高人民法院以司法解释的方式明确“医疗纠纷案件应当先行调解”，并对调解的主体、协助人员、调解的方式、调解的流程等问题单独作出规定。

2.运用“过失推定”和“表见证明”的司法技术，减轻原告证明负担

医疗侵权证明困难的关键，在于医疗过错的判断。何谓过错，又如何判断过错的存在呢?传统民法理论上存在两种学说:一是主观说。认为行为人之所以应该承担责任，是因为其有“不同于常人渴望避免损害的心理状态”。二是客观说。认为过错并非行为人的主观心理状态具有应受非难性，而在于行为具有应受非难性。具体又有两种观点:一是违反义务说，认为“过错是对事先存在义务的违背”;二是不符合某种标准说，认为“过错是一种行为上的错误，一个谨慎的人处在造成损害的同样的外部环境中，是不会犯这种错误的”。［6］比较而言，主观说飘忽不定，难以操作;客观说较为可行。

在司法实践中，最高人民法院可以通过案例指导的方式，将客观说中的两种观点作为判断医疗过错的标准。违反义务，是指违反《医疗事故处理办法》及相关法律明确规定的诊疗义务，如“善良管理人的注意义务”、“告知患者诊疗信息的义务”、“恪守医疗服务职业道德的义务”、“严格遵守医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章的义务”等。违反此等义务，即应当认定存在医疗过错。《医疗事故处理办法》第2 条规定，违反“诊疗护理规范、常规”的行为，可以认定医疗人员存在医疗过失。根据上述标准认定医疗过错，实际上就是以某种医疗行为为前提，推定医疗人员主观上存在过错。

这里的“推定”的法律性质是什么呢?笔者认为，“表见证明”制度较好地解决了这一问题。“表见证明”源于英语“prima-facie-evidence”一词，是指基于原告提出初步的证据或者经验法则，法官有可能会推定存在医疗过错，于此情形，被告有权提出相反证据推翻，但不提出反证也不必然败诉，最终哪一方败诉，要依法官的“心证”程度来决定。也就是说，“表见证明”只减轻原告的证明负担，不改变举证责任的分配，也可以称其为“行为意义上举证责任的转移”。

3.运用“证明责任倒置”的司法技术，在一定情况下免除患者的证明责任

最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第7条规定:“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”据此，最高人民法院可以通过司法解释或者案例指导的方式，重申《关于民事诉讼证据的若干规定》第4 条的相关规定仍然有效。

但是，法院不宜像原来那样，对医疗侵权过错要件一律实行证明责任倒置，而需根据个案情况灵活处理。从国外的经验来看，可对证明责任倒置的适用案件范围作如下限制:(1)医疗人员存在重大失误，造成病人身体遭受重大损害;(2)经鉴定属于“医疗伦理上的过错”(违反医疗职业良知或职业伦理上所应遵守的行为准则)，而非“医疗科学上的过错”(违反医疗专业知识或技术水准上所应遵循的行为准则)。

4.运用“证明妨碍”的司法技术，在一定条件下直接认定存在医疗过错

在医疗侵权案件不一概实行举证责任倒置的前提下，为保障患者的举证能力，就必须辅以“证明妨碍”制度。通常认为，“证明妨碍者，系指不负举证责任之当事人，因故意或过失，以作为或不作为，使负有举证责任之当事人之证据提出，陷于不可能时，在事实认定上，就举证人之事实主张，作对该人有利之调整而言。”［7］日本学者进而指出:于证明妨碍的情形下，如果法院作出使负有举证责任的一方当事人败诉的判决，不免会产生不当且不公平之感。于是，应当考虑以证明妨碍为杠杆来开发“避免通过举证责任作出裁判”的司法技术。［8］

目前，我国也有关于证明妨碍的规定。如《关于民事诉讼证据的若干规定》第75 条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”但是该司法解释只规定了“消极的妨碍行为”，即拒不提供证据，而没有规定“积极的妨碍行为”，如伪造、毁灭、涂改病历资料的行为。不过，《侵权责任法》第58 条第2、3 项已经作了弥补，这使得我国的证明妨碍制度趋于完整。

［1］王锦帆.论中国市场经济下医患关系的重建［J］.中国医院管理，2006(8):5－8.

［2］柴发邦.民事诉讼法学新编［M］.北京:法律出版社，1992:223.

［3］杨立新.《侵权责任法》改革医疗损害责任制度的成功与不足［J］.中国人民大学学报，2010(4):9－16.

［4］田树.《侵权责任法》正式实施——法律护航 医患关系重新出发［EB/OL］.(2012－08－12).http://www.yixuejia.com.cn/viewpoint/17.html.

［5］王德新.医疗侵权过错的证明困境及其对策［J］.太原理工大学学报(社会科学版)，2011 (3):59－63.

［6］吕彦.关于过错的若干问题探讨［J］.现代法学，1999(2):58－62.

［7］骆永家.证明妨碍［J］.月旦法学杂志，2001(2):117.

［8］〔日〕高桥宏志.民事诉讼法——制度与理论的深层分析［M］.林剑锋，译.北京:法律出版社，2004:466.