试述我国消费者后悔权的构建

钟金

(华东交通大学人文学院，江西南昌330013)

到目前为止，后悔权这个概念在我国还没有一个明确的概念界定，有的学者称为“冷静期”或“冷却期”制度，有的称为“后悔权”制度。各国法律对冷静期制度的表述也不尽相同，如英国法称为“冷静期”，德国《民法典》称为“撤回权”，法国法称为“反悔权”。简单说来，后悔权是指在特定的商品交易过程中，消费者在订立合同之后的一段时期之内，依据法律的规定单方面撤销合同后无须说明理由、承担责任的权利。后悔权制度设立的目的和宗旨在于保护消费者弱势群体的地位，它给予消费者在合同签订后再一次全新思考的机会，一个让脑袋无负担冷静思考的机会，即使消费者作出取消的最终决定，也不必为此付出任何代价。

一、建立消费者后悔权的必要性

1.现有的消费者权利不足以应对商品交易中出现的新情况，将后悔权法定化更有利于保护消费者

《消费者权益保护法》(以下简称《消法》)规定的九大权利已经不能适应新的商品交易，也不能涵盖现今的消费模式。网络购物、邮购、电视购物等远距离购物在逐渐普及，面对面的交易在逐渐减少，有关商品的很多信息在交易当时并不能为消费者知悉，这就造成了消费者知情权的落空。赋予消费者后悔权，使消费者在购物之后有足够的时间来判断其购物的价值，不仅有利于保障消费者其他权利的实现，也是《消法》适应时代潮流的发展趋势。权利一旦被写入法律就意味着它具有普适性和强力效果，不需要买卖双方自行约定，也不能任意变更。将后悔权法定化，不仅可以更加体现出立法保护消费者的决心，也可顺应《消法》的立法宗旨——对身为弱者的消费者的倾斜保护。

2.后悔权的建立是经营者自身发展的必然选择

后悔权绝非仅仅对消费者有利，对经营者同样有利。设置后悔权制度，会使一些优秀的经营者的产品更具有竞争力。他们会更注意加强自己的产品声誉，诚信经营，否则就会造成相应的退货损失，从而失去广大的消费者市场。经营者不如实或不尽可能详细地提供商品信息，就可能遭遇后悔权的行使，这对于那些无店铺销售的经营者来说，不但会单方增加交易成本，而且会对经营者的信誉造成恶劣影响，而信誉对于他们来说是至关重要的。

3.赋予消费者以后悔权是社会发展的必然趋势

我国以往保护消费者权益的方式无非是质量三包退换货规定、惩罚性赔偿以及商家的产品召回规定。这些保护方式在面对新兴的消费模式(如访问销售、邮购、电视购物、电话订货、电脑订货)时显得苍白无力，而且消费者要付出很大的成本去保障权利的实现，更有甚者需要依赖商家自己的服务意识和长远眼光。赋予消费者后悔权，不仅可以节约消费者的交易成本，而且可以极大地保障消费者的权益。消费者再也不需要为解除合同承担复杂的举证责任，不仅可以提高交易效率，而且可以降低交易成本，符合国际社会消费者权益保护的发展趋势。

4.消费者后悔权的建立有利于实现实质正义

契约自由要求契约必守是为了保证公平，但绝对的合同信守是不正义的，因为过度强调形式的正义有时会导致实质的不公。在消费领域，经营者和消费者占有信息的不均等造成买方处于弱势，如果一味地要求消费者履行合同，极有可能给消费者造成巨大损失，最终会伤害消费者的消费心理。我国赋予消费者以后悔权，有助于平衡买卖双方的地位，保障经济上处于弱势地位的消费者能够自由地表达意志，并实现其订约目的，使市场交易更加有序，使资源得到合理分配，更加符合市场经济发展的目标。

二、国内外有关消费者后悔权的立法规定及比较

1.国外立法

(1)英国的立法规定。冷静期制度最早起源于英国1964年《租赁买卖法》中的冷静期条款。该条款规定，买受人在一定期限内可以随时以书面文书形式通知解除合同。该法规定:若买方是在“适当交易所在地”(通常为经营者的经营所在地)之外的任何地方签订了租赁买卖合同或分期付款合同，都有权自收到正式合同的副本之日起4天内解除该合同。其后，英国又在《消费者信用法》中规定，除了涉及土地买卖或者抵押的信用合同以外，消费者都享有在冷静期内决定最终签订或者撤销合同的权利。冷静期自消费者签订协议之日起，至其收到第二份协议副本之后的第5天为止。

(2)德国的立法规定。德国法中的冷静期制度最早适用于国际投资方面，并没有取得立法者预期的效果，对日常生活中的上门交易中出现的问题无法解决。基于社会现实的需要，联帮德国于1974年修订了《分期付款买卖法》，给予分期买卖的买受人于缔约后一个星期内以书面撤销契约之权利。

(3)美国的立法规定。美国《消费信用保护法》规定:在交易成立之日，债权者即要明确告知消费者拥有可以取消交易的权利，期限是从交付记载着这一事项的书面文件之日开始，到第三个交易日的午夜为止;消费者行使解除权时，没有交付费用的义务，债权者在受领解除通知书后10日内必须返还从债务者处接受的头金，债务者则要全部返还接受的商品。

2.国内立法

我国最早的后悔权立法是1996年11月30日辽宁省人大常委会通过的《辽宁省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉规定》。该法第十二条规定:“消费者对购买的整件商品(不含食品、药品、化妆品)保持原样的，可以在7日内提出退货;经营者应当退回全部货款，不得收取任何费用。”该法的效力层级属于地方性法规，调整的范围广泛，消费者退货无需说明理由，因此，属于完全意义上的后悔权。但是2004年8月1日施行的《辽宁省消费者权益保护规定》将实行了8年的“无因退货”内容予以废止。

后来北京市与上海市等个别地区颁布了地方条例，有范围地规定了后悔权适用的范围。效力级别最高的当属自2005年12月1日起施行的国务院《直销管理条例》。该条例第二十五条规定:“直销企业应当建立并实行完善的换货和退货制度。直销员自购买直销产品之日起30日内，产品未开封的，可以凭直销企业开具的发票或者售货凭证向直销企业及其分支机构或者所在地的服务网点办理换货和退货;直销企业及其分支机构和所在地的服务网点应当自直销员提出换货或者退货要求之日起7日内，按照发票或者售货凭证标明的价款办理换货和退货。不属于前两款规定情形，消费者、直销员要求换货和退货的，直销企业及其分支机构、所在地的服务网点和直销员应当依照有关法律法规的规定或者合同的约定，办理换货和退货。”

3.立法比较及评析

国外一些发达的市场经济国家几乎无一例外地建立了后悔权制度，尽管制度所涉及的消费领域和具体适用的条件存在一些差别，但各国的立法发展几乎都证明了这一制度在消费者保护中的重要意义。相较于国外的有关规定，我国的立法存在以下一些问题:

(1)级别低。关于这方面的法规，我国只有《直销管理条例》和《商业特许经营管理条例》属于行政法规，适用范围是全国，其他的仅仅适用于个别省市。这样的立法不利于市场的统一，不利于促进消费。

(2)适用的条件苛刻，消费者负担重。如《直销管理条例》规定，产品未开封才能退货。这种规定极不合理，不拆开包装，消费者根本无法了解商品的信息，因为商品的说明书和各种合格证明都装在包装内部。

(3)规定粗糙。对后悔权的行使方法、解除合同之后双方的权利义务、消费者滥用权利的限制、经营者拒绝退货的后果等都没有规定，整个后悔权制度缺乏可操作性。

三、构建我国消费者后悔权的制度设计

1.后悔权制度的适用

(1)适用范围。关于后悔权适用范围虽然各国的立法规定不同，但总体上还是有一些普遍的规律。原则上所有的销售行为，诸如远程销售、超市销售、便利店销售等均应适用后悔权制度，除非后悔权的行使需要支付过高的社会成本。首先是远程销售行为。在远程销售(诸如电视购物、网络购物、报纸杂志广告邮购等)的条件下，通常消费者在交易过程中根本接触不到商家，更不能亲身感受到商品的相关信息。其次是交易额巨大的行为。大宗商品涉及金额大，使用周期长，建立冷静期制度可以让消费者不为一时冲动付出太沉重的代价，也会让商家提高商品质量，有利于社会经济良性发展。比如买车购房，动辄需要几十万乃至几百万，在经营者的宣传下，在所谓的潮流时尚中冲动性的购买，往往要花掉消费者大半生的积蓄，此种情况下，冷静期制度可以降低消费者冲动购物的风险。

(2)后悔权制度适用的例外。笔者认为，在上门推销和远程交易等形式中有以下情形的可以排除消费者行使后悔权:一是如果经营者不是强势销售，消费者也不是一时冲动，而是理性购买的，则不允许消费者行使后悔权，例如经营者是被消费者主动邀请上门交易的。二是如果对消费者的影响不大，解除合同不利于维护交易的稳定性，而容易引起纠纷的，不允许消费者行使后悔权，例如小额交易，因为对小额交易的反复确认会降低社会交易的效率。三是食品、药品以及因为消费者的原因致使商品损坏而无法再次销售的，不允许消费者行使后悔权。

2.后悔权制度的行使

(1)后悔权行使的期限。后悔权适用的期限不能过长，也不能太短。意大利对上门推销的后悔权期限规定为7天，但是对远程销售和消费信贷交易则规定为10天。目前，国内大多数学者主张以7天为限，但无论是7天还是10天都不应该是一个唯一标准，我国可以根据交易的性质来确定后悔权的行使期限。另外，将来可能会出现一些新问题和新情况，因此，有关后悔权的行使期限还需要具备一定的前瞻性。

(2)后悔权行使的方式。国外对后悔权的行使规定了两种方式:一种是书面方式，一种是将货物退回的方式。这样做的目的是避免消费者口头通知解除合同可能带来的纠纷。

(3)后悔权行使的程序性问题。借鉴国外的立法经验，我国对后悔权行使过程中的一些程序性问题也应当予以明确规定。例如:经营者需要以书面形式告知消费者享有后悔权;为了消费者能够方便、快捷地行使后悔权，经营者应当向消费者明确告知经营名称、营业地址、行使权利的期限、行使后悔权的效果等;消费者要在规定的时间内向经营者提出其准备行使后悔权的要求;消费者行使后悔权没有支付费用的额外义务;经营者在收到消费者行使后悔权的书面通知后在规定时间内应当返还商品价款，消费者则全部返还购买的商品;经营者在后悔权行使期限内有妨碍或不正当的行为时，法律要对消费者予以救济;等等。

(4)与相关制度的协调。后悔权和《产品质量法》、《消法》中的其他退货规定、《合同法》共同保护着消费合同中弱势一方——消费者的合法权益，当法条竞合时:若在后悔权期限内，消费者与经营者之间的合同不能履行或者需要撤销的，符合其他法律法规对其调整的，从其他规定;如果符合其他法律法规中交易双方可以撤销交易或者退货的规定，说明这项消费合同是有瑕疵的，后悔权保护的是无条件下的退货制度，是给消费者设立的更高级别的保障，要用于保护无瑕疵的合同。

3.消费者后悔权制度实施的保障措施

(1)优化消费者协会职能。要使后悔权制度发挥有效作用，就必须优化消费者协会职能，将其打造成消费者鉴定、教育、指导的权益保护机构;同时对于小额后悔权的调解案件，要赋予消费者协会申请工商行政管理部门强制执行的权力，以提高调解的效率;另外，消费者协会要主动对侵害消费者后悔权的交易行为进行揭露和批评，要利用舆论工具向社会公布交易黑名单，转请政府有关机关处理违法交易行为，支持或代表消费者向人民法院提起诉讼等。

(2)行政机关依法保障。工商行政管理部门要集中精力查办较大数额的消费者后悔权案件，在接到消费者的投诉后，要做好以下工作:积极调查核实，该立案的要及时立案;制定详细的规章制度，采取果断措施，切实保障消费者后悔权的行使;大力加强对经营者的诚信和经营态度的监督调查工作;对不积极协助消费者行使后悔权的经营者应给予行政处罚;对触犯刑律的行为，要坚决移交司法机关处理，严厉打击侵害消费者权益的行为。

(3)建立消费者小额诉讼机制。一般情况下，消费诉讼的标的额比较小，而解决需要快速，不然很容易引起诉讼主体对司法效率的非议。对此，立法者需要考虑建立消费者小额诉讼制度，为达到对消费者权益倾斜保护的目的，在涉及后悔权的诉讼中，可以将举证的责任倒置，让经营者适当承担举证责任，以此来减轻消费者举证的困难程度。对于小额诉讼制度的建立和运行，国外已经有了较多的尝试，我国可以在吸收国外先进立法理念和实践经验的基础上建立符合我国消费纠纷解决的司法程序，也只有建立能够适应消费者后悔权行使的司法诉讼制度，才能使各类利益群体和谐共处。

(4)建立行业自律机构，加强某些特殊交易的行业自律。行业自律可以给消费者构建购物的第一层安全网，相似的行业间可以以合同的形式加入一个经过经营者共同研究出的行业规范。可以在这些经营行业内部组成一个行业协会，作为其行业自律的监督机构之一，此机构负责收集整理一些在对待消费者购物方面不守法守信的经营者并定期公布，对于屡次点名警告仍不改正的经营者，行业协会有权将其驱逐出所在的交易市场，这在保护消费者合法权益的同时也是对优良经营者的一种保护。

后悔权的设立是对本已缺乏诚信的社会的一次重大考验，是对契约原则的一个考验，后悔权制度的设立不能给社会带来与预期相反的结果，所以该制度的建立需要严格限制在一定范围内，在特定领域即范围内去实施。

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