论新刑诉法对刑讯逼供的遏制

蔡世鄂,谭 明

(1.中央民族大学 法学院，北京 100081； 2.湖北民族学院 法学院，湖北 恩施 445000; 3.恩施州人民检察院，湖北 恩施 445000)

众所周知，法律公正是社会正义的底线，而法律公正至少应当表现为避免冤假错案的发生。而刑讯逼供，从一定意义上说，是冤假错案的始作俑者，是法治社会中的刑事诉讼黑暗的一面。意大利刑法学家贝卡里亚在其经典著作《论犯罪与刑罚》中对刑讯逼供的恶果曾有过经典描述：“刑讯必然造成这样一种奇怪的后果：无辜者处于比罪犯更坏的境地。尽管二者都受到折磨，前者却是进退维谷：他或者承认犯罪，接受惩罚，或者在屈受刑讯后被宣告无罪。”长期以来，刑讯逼供在我国刑事司法领域内已成为一种公认应当杜绝，但却屡禁不止的现象。2012年3月14日第十一届全国人民代表大会第五次会议决定对《中华人民共和国刑事诉讼法》作修改[3]，并定于2013年1月1日起施行(以下简称新刑诉法)，该法从多角度提出了解决刑讯逼供这一顽疾的路径。可以预见，新刑诉法的有效贯彻与实施将对遏制刑讯逼供发挥巨大作用，因此有必要对新刑诉法的这一重大变革进行理性的分析与阐释。

一、刑讯逼供的含义、特征及其危害

什么是刑讯逼供？如何理解发生在我们周围的刑讯逼供现象？刑讯逼供有何危害？这是在遏制刑讯逼供时必须要面对的问题。

(一)刑讯逼供的基本含义

在联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第一条中，对刑讯逼供的界定是“为了向某人或第三者取得情报或供状，蓄意使某人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成的，或是在其唆使、同意或默许下造成的。”

目前国内学界对刑讯逼供的界定主要有以下几种观点：

1.认为“刑讯逼供是指办案人员在审讯活动中，对被告人、犯罪嫌疑人、证人施行肉刑或变相肉刑以逼取口供的非法行为”。

2.认为“刑讯逼供是指使用肉刑或变相肉刑逼取犯罪嫌疑人、被告人口供的行为。肉刑是指对被讯问人进行肉体的折磨和摧残，如殴打、捆绑、上紧拷、电警棍电击等。变相肉刑是指虽不直接使用肉刑，但采用罚跪、罚站、罚晒、罚冻等体罚方法使被讯问人受到肉体的摧残和折磨”。

3.认为“刑讯逼供是在刑事诉讼过程中，追诉者对被追诉者进行讯问时采用肉刑、变相肉刑或精神折磨等方法逼取其供认犯罪的行为”。

4.认为“刑讯逼供是指司法工作人员为了取得犯罪嫌疑人、被告人的供述，使用肉刑或者变相使用肉刑等残忍、不人道的审讯方法，即为逼取口供而实施酷刑，使讯问对象感到身体上或精神上的痛苦”。

5.认为“刑讯逼供是指司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供，情节严重的行为”。

应该说上述五种观点从不同的角度对刑讯逼供进行界定，都从一定程度上抓住了刑讯逼供的主要内涵。但是如果深入分析，也不难发现上述观点要么没有限定刑讯逼供主体的范围或者界定不科学，要么将非刑事诉讼中的逼供行为排除在外，尤其是在刑讯逼供的对象上存在较大争议。笔者认为，任何对犯罪嫌疑人、被告人和涉嫌一般违法行为人造成身体伤害的行为以及使用禁止犯罪嫌疑人、被告人和涉嫌一般违法行为人睡觉、让其挨冻、罚站、长时间不间断地讯问等其他不人道或有损人格的行为，造成对象身体的或精神的剧烈疼痛或痛苦的任何行为，都属于刑讯逼供的范围。

(二)刑讯逼供的法律特征

1.刑讯逼供的方式或手段。主要包括以下三种方式：一是肉刑，即身体刑，是以逼供者使用暴力对被逼供者的人身进行直接摧残；二是变相肉刑，即用非直接接触身体的方式对讯问对象的人身进行折磨，如疲劳审讯和对感官不当的强烈刺激；三是精神压迫，即不直接接触讯问对象的身体，而是通过各种手段对其精神造成压力和折磨，迫使其不能承受而招供。

2.刑讯逼供的主体。实施刑讯逼供的主体要求具备特定的公职身份——司法工作人员，即有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员。因此公民扭送过程中发生的刑讯，联防队员和公安机关授权的执勤人员实施的刑讯，因主体上不符合此要件而不属于刑讯逼供行为；党的纪检部门在对涉嫌违纪的党员进行审查时，若为逼取口供而对审查对象采用不人道的方式，不宜认定刑讯逼供的行为。如果造成被审查对象伤害，可能成立的是故意伤害罪。

3.刑讯逼供行为实施者在主观上为故意，且必须以逼取犯罪嫌疑人、被告人的供述为目的。因此，为维护正常的司法程序而进行必要限度内的合法暴力以及非为获取被逼供对象的口供的非法暴力皆非刑讯逼供的行为。

4.刑讯逼供的对象。从刑讯逼供本身来看，司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人、证人以及其他与案件有关的人逼问有关犯罪的供述的行为在性质上都是一致的。但有学者指出，作为一个专门问题来研究，这样的界定过于宽泛。但笔者认为，为了遏制刑讯逼供现象，不宜将其对象限制得过于狭窄，尤其不能仅限定于犯罪嫌疑人和被告人。

(三)刑讯逼供的危害

谈及刑讯逼供的危害，人们首先想到的是司法实践中若干重大冤假错案。但实质上，这不过是刑讯逼供诸多危害之一，因为它的危害不仅只体现在办案结果上，更体现在其行为本身上，体现在对整个国家法治文明的破环和对公民基本人权的潜在威胁上。

1.刑讯逼供对受讯者造成的危害。众所周知，肉刑是刑讯逼供者最常用的手段。因此，刑讯逼供首先会给受讯者的肉体造成严重摧残；其次，使用肉刑或这变相肉刑往往会给受讯者及其家人带来巨大的精神痛苦。

2.刑讯逼供对社会造成的危害。首先，刑讯逼供严重损害程序公正，甚至成为践踏公民基本权利的潜在威胁；其次，刑讯逼供现象的存在，完全可能妨碍案件客观真实的发现，从而造成冤假错案，降低刑事诉讼的效率；再次，刑讯逼供现象屡禁不止，极大地破坏社会公众对法律的基本信仰，从而导致对司法权威的怀疑；最后，刑讯逼供违反了公认的国际性法律文件，如《公民权利和政治权利国际公约》，影响我国的大国形象，甚至成为西方国家在言论上大肆攻击我国人权状况的借口。

二、新刑诉法在遏制刑讯逼供上的改革与突破

刑讯逼供问题作为我国刑事诉讼中的顽疾，是新刑诉法所要重点解决的问题之一。这部即将施行的新刑诉法从多角度设计了刑讯逼供的解决途径，可以视为本次刑诉法修订的最大亮点之一。

(一)不得强迫任何人证实自己有罪

对于不得强迫任何人证实自己有罪的问题，新刑诉法第50条采取以下方式予以规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。……”对于该规定，笔者认为可以从两方面理解这一制度突破。

1.“不得强迫任何人证实自己有罪”写入刑事诉讼法是诉讼制度完善的一大突破，它在我国刑事诉讼中确立了不得强迫自证其罪的基本原则。作为现代刑事诉讼制度的一项基本原则，不得强迫自证其罪是维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的基石，是完善诉讼制度的前提。这一原则赋予被追诉者诉讼主体的地位，使其摆脱了“证据来源”的诉讼客体地位，拥有诉讼角色的选择权，成为诉讼过程中参与、协商和被说服的一方。该原则是完善刑事诉讼制度的前提，保障被追诉者诉讼主体地位的程序规则在此基础上得以建立。

2.新刑诉法确立了体现“不得强迫任何人证实自己有罪”原则的具体规则，并未今后刑事诉讼制度的完善奠定了基础。新刑诉法增加的“不得强迫任何人证实自己有罪”条款，实为刑事诉讼法中的原则性条款。为实现该条款所确立的目标和价值，法律规定了若干具体的配套规则，笔者将在下文中予以具体介绍。此外，新刑诉法除增加了若干具体规则外，“不得强迫任何人证实自己有罪”条款能够为今后刑事诉讼立法的进一步完善奠定基础，所有维护犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位，约束公安机关、检察机关、人民法院行使权力行为，有效遏制刑讯逼供的相关规则，均可以此为基础得以建立，为诉讼制度的完善提供坚实的基础和开放式的平台。

(二)非法证据排除规则

学理意义上的非法证据排除规则是指法律另有规定以外，司法机关对于侦查机关采取非法方法收集的证据，不得采纳作为定案依据的一种制度。司法实践中，非法取得的证据材料能否在法庭上作为证据提出，能否作为定罪依据，不仅涉及案件实体认定，更是诉讼价值观的体现。我国早在1979和1996年刑诉法中就规定严禁以刑讯逼供等方法收集证据，但对于用非法方法收集的证据如何处理确未作规定。2011年6月最高人民法院等五机关通过《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，虽使这一制度具有了一定的可操作性，但由于缺乏配套机制，实际效果欠佳。

新刑诉法全面建立非法证据排除规则，从观念基础、排除范围、证明责任及证明标准等各方面对1979和1996年刑诉法中严禁以刑讯逼供等方法收集证据的规定得到落实。新刑诉法在此问题上的制度突破主要体现在以下几个方面：

1.明确了排除非法证据的情形和标准。

新刑诉法第54条第1款明确规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”根据上述规定，对于非法证据，有两种排除方式：一为绝对排除。即凡采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，不论真实是否，都应排除，不能作为定案的依据；二为自由裁量排除。即收集物证、书证不符合法定程序，若证据本身经过质证客观真实，但收集方法可能严重影响司法公正的，应当要求收集机关予以补正或者作出合理解释。也就是说，对于取证程序存在瑕疵的实物证据，排除须符合三个条件：取证不符合法定程序；可能严重影响司法公正；不能进行补正或作出合理解释。

2.明确了审前阶段排除非法证据的职责和程序。

新刑诉法第54条第2款规定：“在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”这一规定充分说明新刑诉法并未将非法证据的排除限定在审判阶段，作为法官独有的职权，而是依据宪法及1996年刑诉法规定的公检法三机关分工负责、互相配合、互相制约的原则，规定在侦查、审查起诉、审判阶段，三机关均可分别依职权排除非法证据。可以设想，就实际效果而言，实践中对非法证据排除的阶段越早，应该越有利于规范国家机关的活动，保障当事人的合法权利。

3.规定了法院启动证据合法性调查的方式

新刑诉法第56条规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”这说明，新刑诉法明确了启动证据合法性调查主要包括两种方式：一为法院依职权启动；二为当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院启动。

4.规定了证据合法性举证责任的倒置规则。新刑诉法对非法证据的举证责任的规定，主要包含以下几个方面：

(1)第56条第2款的规定：“当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”这一规定充分说明，当事人及其辩护人、诉讼代理人只是承担提供证据的责任，仅是提出证据，要求法庭对非法证据排除展开法庭调查。

(2)第57条第1款规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。”检察机关在对证据收集的合法性予以证明时，可以采用质证，在审判过程中调取录音录像，提请人民法院通知有关侦查人员和其他人员出庭作证等方式。

(3)第57条第2款规定：“现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。”从侦查人员或其他人员出庭的程序来看，他们并非非法证据排除中的举证责任承担者，而只是作为证据的载体，对证据的情况加以说明。对无法证明的不利后果，即证据被排除的认定，是由检察机关承担责任的。也就是说，对于证据合法性的调查，新刑诉法总体上采用了举证责任倒置的规则。但从客观义务的角度出发，该法并未禁止法官主动调查证据合法性或收集有关证据材料。

(4)171条第1款规定：“人民检察院审查案件，可以要求公安机关提供法庭审判所必需的证据材料；认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，可以要求其对证据收集的合法性作出说明。”该条规定说明在审前程序的非法证据排除中，关于证据的合法性，一般由检察机关依据职权进行调查。

5.明确了排除非法证据的法律效果与证明标准。第58条规定：“对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。”该条规定说明新刑诉法规定了证据合法性的证明标准，应当区别言词证据和实物证据两种情况：对于言词证据，要求不仅确认是非法收集的要排除，即便不能消除非法收集可能的，也应排除；对于实物证据，则须依据第54条规定的取证不符合法定程序，可能严重影响司法公正，不能进行补正或作出合理解释三方面采取递进的审查方式以决定是否排除。

(三)限制预审讯问程序，预防刑讯逼供的措施

从以往发生的刑讯逼供案件来看，对被追诉者的刑讯逼供大多发生在侦查讯问阶段，具体而言包括犯罪嫌疑人在看守所内的讯问阶段，以及采取强制措施后，移送看守所前的讯问阶段。新刑诉法针对这两大阶段分别作出若干规定，多角度落实限制预审讯问程序，预防刑讯逼供的措施。

1.确立了拘留、逮捕犯罪嫌疑人后立即移送看守所的规则。

新刑诉法第83条第2款，第91条第2款分别规定：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时”“ 逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。”这说明新刑诉法对被拘留、逮捕的犯罪嫌疑人移交看守所提出了明确要求，只是在移交的时间要求方面略有不同。

2.犯罪嫌疑人被移送看守所后，讯问地点限定于看守所内。

新刑诉法第116条第2款规定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”这说明新刑诉法对犯罪嫌疑人移交看守所后，对其进行讯问的场所做出了明确规定，以防止看守所外的刑讯逼供的发生。

3.确立了讯问中的录音、录像制度。

新刑诉法第121条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”这一规定表明侦查人员对犯罪嫌疑人讯问时的录音、录像包含两种类别：一为普通刑事案件，对犯罪嫌疑人可能适用有期徒刑及以下刑罚的，不强制要求录音录像；二为可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件的犯罪嫌疑人，对其讯问时的录音或录像为强制性要求。此外，法律规定侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，可以选择录音和录像中的一种措施，但录音和录像应当全程进行，保持完整性。讯问中录音、录像制度的确立，进一步限制了预审程序，有效预防了讯问过程中的刑讯逼供行为的发生。

三、对新刑诉法所确立的遏制刑讯逼供相关制度的评价与反思

如前所述，新刑诉法通过确立“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，确立 “非法证据排除规则”，制定一系列限制预审讯问程序，预防刑讯逼供的措施，试图建立一套行之有效的遏制刑讯逼供的制度体系，这无疑具有重大的理论意义和实践价值。我们可以乐观的估计，上述制度措施在司法实践中若得以充分的贯彻落实，无疑将有效控制刑讯逼供的发生，推动刑事司法改革并与国际标准接轨。但同时，我们也必须清醒地认识到作为新刑诉法一大亮点的上述遏制刑讯逼供的若干法律规定仍存在许多值得警惕和反思的问题。

(一)对“不得强迫任何人证实自己有罪”的评价与反思

1.“不得强迫任何人证实自己有罪”条款应为刑事诉讼法的基本原则，还是仅为具体的制度要求？

从理论角度分析，这一条款是对禁止强迫自证其罪原则的确立，它理应成为刑事诉讼法的基本原则之一。也只有将其确定为刑事诉讼法的基本原则，犯罪嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼进程中享有的不被强迫自证其罪的特权才能得到确立，其诉讼主体地位与合法权益方能获得必要保障。由此出发，保障犯罪嫌疑人、被告人诉讼主体地位，遏制刑讯逼供的一系列规则才可获得逻辑支撑。

然而，新刑诉法将“不得强迫任何人证实自己有罪”放于证据收集规则的条款之中，与“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”共同构成收集证据的禁止性规则。这样的条款设计，似乎会使“不得强迫任何人证实自己有罪”降低为取证的制度要求，成为防止非法取证的禁止性规则，而非刑事诉讼法的基本原则，因此与此相关的规则和制度无法获得该条款的理论支撑。

2.“如实回答”义务对“不得强迫任何人证实自己有罪”的冲击。

新刑诉法规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，目的之一是保障犯罪嫌疑人、被告人口供的自愿性，从根本上杜绝刑讯逼供。然而，刑诉法中仍然保留对犯罪嫌疑人“如实回答”义务的规定，要求“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”。很显然，对于是否应当回答侦查人员的提问，“如实回答”义务与“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定存在矛盾，前者对后者带来了冲击。

“如实回答”义务意味着犯罪嫌疑人面对侦查人员的提问，没有保持沉默的权利。在司法实践中，犯罪嫌疑人于侦查阶段拒不“如实回答”提问的，一般会带来以下不利后果：首先是犯罪嫌疑人若始终保持沉默或反复翻供，侦查人员可以“案件侦查困难为由”，反复延长为未决羁押期限，增大刑讯逼供的可能；其次是犯罪嫌疑人失去供述的自主性与自愿性，使得“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定难以得到落实；再次是犯罪嫌疑人拒不“如实回答”提问的，侦查人员往往会采用连续不断地预审讯问，或者将其押送看守所以外的秘密场所等方法谋求有罪供述，从而为刑讯逼供的发生创造了条件；最后，“如实回答”义务还会影响犯罪嫌疑人、被告人辩护权的正当行使。因为拒不“如实回答”提问往往都会被指控为“认罪态度不好”，法院以此作为从重量刑的酌定情节。“辩护从严”也就成为“如实回答”义务影响下刑事辩护权行使效果的真实写照。

(二)对非法证据排除规则的评价与反思

1.对非法证据的排除，还需要通过制定和修改司法解释使其进一步细化，更具可操作性。

从制度角度分析，非法证据排除实质上是由收集证据的程序规则和非法收集证据的制裁规则相结合的规则体系。新刑诉法虽然建立了非法证据排除规则，但仅五条的篇幅相对于这一在证据可采性规则中居于核心地位的规则体系而言，显然略显单薄。也正是因为如此，我们的非法证据排除规则需要进一步细化。如非法言词证据的范围是否应包括通过欺骗、诱惑获得的证据尚不明确；对严重影响司法公正，应做补正与合理解释的实物证据，尚无具体标准；法庭对于证据的合法性调查，尚缺乏具体的程序规定。这些都需要通过司法解释作出进一步的细化规定。此外，最高人民法院在新刑诉法制定之前，已经出台了《非法证据排除规定》，但与新刑诉法的规定存在一些不一致的地方，这也需要对相关司法解释进行修订完善。

2.应当在非法证据排除规则得以实施并取得司法实践经验后，着手研究如何进一步完善这一规则。

首先，应当研究逐步建立合理的例外规则。新刑诉法虽规定了对非法证据的排除，但对于非法言词证据未规定例外情形；对非法实物证据，仅规定以严重影响司法公正为前提条件，却未对“严重影响”做出准确界定。纵观各国刑事诉讼立法，为平衡打击犯罪和保障人权的关系，一般国家都会规定非法证据排除的例外情形。而我国刑诉法由于缺乏明确的例外规则，一方面可能导致绝对排除非法言词证据，从而使某些关系国家或社会重大利益的案件无法实现对犯罪的打击；另一方面，对非法实物证据的排除则会由于给予司法人员过大的自由裁量权，而导致其无法在实践中得到贯彻，发挥保障人权，遏制刑讯逼供的作用。

其次，应当逐步使非法证据排除与令状主义的关系清晰化。非法证据排除规则是从程序正义理念中引申出来的一项制度，与令状主义具有天然的密切联系。在先进的司法制度中，从正当程序原则出发，警察在执行一项逮捕、搜查和扣押前，必须获得法官签发的许可令状，这便是刑事诉讼中的令状主义。在西方法治国家，非法证据排除的范围与令状密切相关，违背令状主义收集的证据，即为被排除的非法证据之一。而我国新刑诉法建立的非法证据排除规则，对令状主义规定不够全面。如对非法实物证据的排除，是仅指适用于令状的诉讼活动(如搜查)中收集而得的证据，还是包含所有活动(如勘验、检查)中收集而得的证据，规定并不明确。在此情况下，实践中若排除范围过窄，则不利于当事人权利的保护；排除范围过广，又会有碍对犯罪的打击与制裁。

再次，应当进一步完善侦查人员惩戒机制，将法律责任落实到违法者个人，从而实现对侦查机关及其人员权力的绝对约束，有效防控刑讯逼供。新刑诉法对非法证据的排除，实际上是在法律后果上给予犯罪嫌疑人、被告人诉讼上的利益，但对警察个体而言，并没有直接的影响。而笔者认为，要使非法证据排除规则在遏制刑讯逼供这一问题上发挥巨大作用，就必须使那些实施非法取证行为的警察真正感受到规则对其个人的影响，实现违法主体与制裁承受者的统一，有效震慑刑讯逼供等非法取证行为。因此，建立与新刑诉法配套的警察内部纪律惩戒机制是十分必要的。

(三)对新刑诉法确立的限制预审讯问程序，预防刑讯逼供相关措施的评价与反思

1.新刑诉法为避免看守所外的刑讯逼供，特别强调拘留、逮捕犯罪嫌疑人后，必须立即移送看守所羁押。试图通过缩减犯罪嫌疑人在看守所外的羁押时间达到控制发生在看守所外的刑讯逼供的作用。可是仔细分析，我们不难发现这一规定存在以下漏洞。

首先，对法条中“立即”的界定不明确。新刑诉法只是原则上规定将犯罪嫌疑人立即移送看守所，但未对“立即”作出明确的时间界定(对拘留后的移送，法律规定为24小时以内；逮捕后的移送则未规定时间限制)。这样，侦查机关对“立即”的执行就有较大的决定空间，客观上也就为刑讯逼供留下了时间。因此，移送时间的要求不明确，必将使该法律规定旨在防止看守所外刑讯犯罪嫌疑人的立法初衷难以实现。

其次，留置阶段的刑讯逼供问题。根据现行人民警察法，公安机关在办案过程中有权对犯罪嫌疑人实行不超过48小时的留置。该羁押措施因不属于强制措施而不受刑事诉讼法的约束。因此，可以怀疑48小时留置期内，公安机关由于具有单独控制犯罪嫌疑人的权利，完全可能将犯罪嫌疑人带至其他办案场所讯问，从而为发生在看守所外的刑讯逼供提供时间与空间条件。

再次，监视居住中的刑讯逼供问题。根据刑诉法的规定，对于符合条件的犯罪嫌疑人，可在指定居所(非羁押及专门办案场所)执行监视居住。由此可见，在指定居所进行讯问，同样位于看守所外，新刑诉法对公安机关在讯问地点上的限制又将无法实现，刑讯逼供的行为也将更为便利。

综上，我们不难理解，若不对看守所外的讯问作更为严密的限制，那么上述不受约束的看守所外讯问将完全架空新刑诉法的制度构想，对刑讯逼供的遏制效果也可能大打折扣。

2.录音录像制度的操作细则不明确。

新刑诉法所创制的于侦查讯问中的录音录像制度是预防刑讯逼供的有力措施，但该措施作用的有效发挥必须以建立详尽的操作细则为前提。笔者认为，要充分发挥该制度对刑讯逼供的预防作用，应从以下几个方面予以细化：所有讯问活动都必须全程、完整录音录像，以防止该制度反而成为刑讯逼供的“保护伞”；禁止侦查机关自行录音录像，以中立、客观的录音录像制作主体保证其完整与真实；应当通过庭审过程中控辩双方对录音录像的充分质证确保录音录像的完整性、全程性与客观性。

3.限制预审讯问程序，预防刑讯逼供相关措施缺乏制裁后果与救济程序。

新刑诉法确立的限制预审讯问程序，预防刑讯逼供的措施主要体现为及时移送、限定讯问地点、录音录像三大制度。然而，由于缺乏制裁后果与救济程序的规定，容易导致这一系列制度在司法实践中被任意违反，无法得到真正落实。因此，对上述三项制度，法律首先应当设置非法证据排除规则作为程序性制裁手段；其次对三大制度在执行过程中可能发生的问题，应建立相应的救济程序，即被追诉者有权申请排除通过违反上述制度而收集的证据，检察机关应承担证明是否合法执行三项制度的责任，若检察机关无法证明或不予证明，法院应对此类证据予以排除。

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