民间法视角下的农村妇女土地权益保护研究

方 芳

（沈阳师范大学 法学院，辽宁 沈阳 110034）

土地，作为人类最重要的生产资料之一，孕育着人类的繁衍生息。作为农业大国的中国，农业人口庞大①，对于面朝黄土背朝天的农业人口而言，土地是其赖以生存的、最重要的资源。

“从基层上看去，中国社会是乡土性的”[1]。正是基于这种附着于土地的乡土性，使得我国传统政治、经济、文化中都渗透着“乡土色彩”或“农村色彩”。我国《农村土地承包法》第六条规定：“农村土地承包，妇女与男子享有平等的权利。承包中应当保护妇女的合法权益，任何组织和个人不得剥夺、侵害妇女应当享有的土地承包经营权。”但是，乡土性浓厚的文化及制度环境中，妇女土地权合法权益无法得到全面的保障。

“在乡土社会,传统的乡村自治、特别是在宗族力量强大地区的乡村自治,……当代中国的社会规范控制系统绝不仅仅是国家正式法律的一家独霸,与此同时,被广泛地称之为“民间法”或“乡规民约”的规则体系更在实际地规范着乡民们的日常生活。”[2]在国家制定法允许的情况下，村规民约则成为解决农村土地问题的重要的规范。如何在民间法视角下讨论农村妇女土地权益保护问题，从民间法与制定法遭遇之间寻求解决农村妇女土地权益保护的途径。以期从第一性权利以及第二性权利，即原权利以及救济权利两个维度解决这个问题。

一、农村妇女土地权益受侵害表现

1.未婚女性土地权益受侵害表现

未婚女性在一些地方的土地分配过程中得不到同男性一样的平等待遇,她们根据年龄不同,只能获得男性土地权益的50%～70%。

2.出嫁女性土地权益受侵害表现

《农村土地承包法》第三十条规定:“承包期内,妇女结婚,在新居住地未取得承包地的,发包主不得收回其原承包地。”然而,在现实生活中,一些地方的出嫁妇女在出嫁时就被限制或剥夺了在原居住地的土地承包权利,到了夫家之后,又由于土地承包或延包工作已经完毕或由于其他原因,得不到土地承包经营权或与土地相关的其他权益。

3.离婚妇女土地权益受侵害表现

《关于切实维护农村妇女土地承包权益的通知》要求，妇女离婚后仍在原居住地生活的，原居住地应保证其有一份承包地；离婚后不在原居住地生活，其新居住地还没有为其解决承包土地的，原居住地所在村应保留其土地承包权。在承包期内，妇女离婚回娘家的，其在婆家取得的承包地大多数情况下都是由前夫继续承包，一小部分情况是由发包方收回的。而出嫁后原承包地被收回的，离婚后难以再次获得承包地。

4.丧偶妇女土地权益受侵害表现

作为一种独立的财产权，在土地承包经营权人死亡后，土地承包经营权能够由其继承人继承。在实践中，丧偶的妇女中，大多数的情况能够继续承包其丈夫的承包地，但一部分丧偶妇女的丈夫的承包地被收回。

5.再婚妇女土地权益受侵害表现

妇女再婚的情况下，离婚妇女若在本村再婚，其土地往往受到夫家的侵害；若是离开本村再嫁到别村，其在本村的土地往往会丧失，而且在其加入别村得到土地的可能性很

①2011年12月20日，中国社会科学院召开2012年《社会蓝皮书》发布暨中国社会形势报告会。中国社会科学院学术委员、社会学研究所所长李培林指出，2011年，中国历史上第一次城市人口超过乡村人口，城市化水平超过50%。低，即使得到的也拖延了几年。

二、民间法视角下的农村妇女土地权益

村规民约的产生及其运用则对农村妇女土地权益的侵害产生了直接的影响。

（一）村规民约实质是民间法

村规民约是依照法治精神,适应村民自治要求,由基层同一村落的村民在生产、生活中根据习俗和现实共同约定、共同遵守的自我约束规范的总称。《中华人民共和国村民委员会组织法》，第十条规定：村民委员会及其成员应当遵守宪法、法律、法规和国家的政策，遵守并组织实施村民自治章程、村规民约，执行村民会议、村民代表会议的决定、决议等。村规民约是由一定地域范围内的村民根据村民会议的合意，制定出管理本地域范围内村民事务的规范，其规范内容是根据当地生产生活中长期形成的习惯、习俗而形成的具有当地地域色彩的规范。因此，可以说村规民约属于民间法的一种，而且是当下中国比较重要、适用范围较广、效力较强的一种民间法。

民间法与国家制定法之间的关系历来就是法学研究的重点，同时也是我国法治建设过程中矛盾较突出的领域。梁治平在《清代习惯法:社会与国家》一书中提出了“民间法”的概念。他认为：“使人类行为受规则统治的事业(富勒语),包括那些社会生活中的秩序。在国家法之外,还有其他类型的法律,它们填补国家法的空隙,也构成国家法的基础,这类型的法律就是民间法。”[3]在我国社会秩序发展的历史中，乡土社会特质决定的我国基层社会里，大量存在的民间法对于社会秩序的建立和不断完善起着极其重要的作用。新中国建立以及改革开放以来，我国法制建设的不断发展完善，吸收、借鉴了大量西方发达国家的先进的立法思想和立法经验，在全社会范围内各个领域建立健全了各项法律制度。然而，立法及法律制度上的快速变革没能很好地适应社会经济发展，逐渐出现了“水土不服”的情况，法律效果差强人意。同时，我国农村地区经济发展落后，新兴立法更加难以适应农村地区的实际情况，在这种情况下民间法与国家制定法之间的鸿沟日渐拉大。虽然近些年农村地区的普法工作不断开展，我国法学家也呼吁要“送法下乡”，但是国家制定法在农村地区的适用问题仍然没能解决。

然而，这并不意味着民间法与国家制定法之间是绝对对立的“零和关系”，国家制定法失效并不意味着民间法的有效性；国家退出的空间并不意味着民间进驻的场地[4]。德国历史学派法学家萨维尼曾说过：一切法律本来是从风俗与舆论，而不是从法理学形成的。同时他将法律的发展阶段划分为三个阶段，第一个阶段就是民族的习惯法阶段，这时法律的原则存在民族的精神之中，他认为法律的权利原则深深地扎根在本民族的传统习惯之中[5]43。因此，国家规范来源于民间规范，是一个民族、一个国家在长时间的历史演进中，在人们的生产、生活中不断形成、完善，最终上升到国家意志，被规定为国家规范，并最终体现了这个民族、国家的精神气节。

（二）民间法在我国广大农村地区广泛适用的原因

民间法之所以能够在我国广大农村地区广泛适用，其存在着历史与现实的必然性。我国学者苏力提出的“本土资源”理论能够很好地解释这一原因。他提出：本土资源，一方面表现为历史传统，表现为活生生的流动着的、在亿万中国人的生活中实际影响他们行为的一些观点；或者从行为主义角度来说，是他们行为中体现出来的模式；另一方面表现为在市场经济建设过程中形成的新的习惯和传统。

村规民约作为民间法的一种，也体现了这种本土资源的历史与现代性，在历史与现代两个维度上，对于农村土地问题产生了深刻的影响。一方面，村规民约中关于土地规范是在农村土地使用历史发展中逐步形成的，其体现了当地人民对于土地使用的传统、习惯；另一方面，这种传统、习惯进一步影响了当下人们对于土地使用的规范或做法。在与国家制定法之间的关系上，村规民约一方面在国家制定法的规定的原则和范围内进行规范，另一方面村规民约在国家制定法允许的范围内根据当地特殊情况作出富有当地特色的特殊的规定，决定当地农村土地相关的问题。因此，村规民约直接影响农村土地权益分配是有其正当性的。

（三）民间法影响农村妇女土地权益原因探析

1.历史原因

历史传统是民间法的重要组成部分，也是本土资源的重要因素之一。影响农村妇女土地权益分配的最大的、最重要的历史传统就是重男轻女的思想。在我国社会发展中，各项制度的设计及运用均是以男性为主导而存在和发展的。例如，在封建社会婚姻制度中的一夫多妻制。

重男轻女实质上体现的是男女不平等的思想，随着新中国的建立以及社会的不断发展，重男轻女思想得到了极大的纠正。女性的各项权益在社会方方面面均得到了与男性相当的地位。然而，这种相当规定在法律法规中，规定在各项制度中，却未规定在人的思想中。可以说，重男轻女的思想仍然根深蒂固地存在于国人的思想中。男女平等虽然写进了宪法，规定在各种法律法规、规章制度中，但是在实践的操作中男女平等仍然无法完全实现。这种思想无论是在历史还是在现实，无论是在我国还是世界其他国家，都是无法回避以及无法短时间内能够改变的。

2.自然原因

在农村土地分配和使用上的男女不平等思想之所以会历史性地、广泛地存在，从男性、女性的自然属性差别角度分析也是有其正当性的。

从人类历史的发展演变过程中考察，无论是在哪个历史时期，在哪个地区，男性的体格总体上要强壮于女性。男性与女性在生理结构，尤其是附着在农业生产上的劳动体力方面的确有着明显的差异。为了提高土地使用效率，在农村土地分配和使用方面也就产生了男女差异。

虽然现代机械化农业生产方式已经不同于传统纯手工农业生产方式，农村妇女在农业生产上也起到重要的作用，但是农村妇女在农业生产上起到的作用也只是一种补充作用或者在家中无男性劳动力时才称为农业生产主力的作用。因此，就整体而言，女性在农业生产上起到的作用还是要弱于男性。因此在农村土地使用上，即使是利用先进的科学技术，从土地利用效率的角度，男性较女性而言还是有着优越性的。

3.文化原因

在我国传统文化中影响最为深远的就是儒家文化。儒家文化对中华民族的发展起到了不可磨灭的积极作用。然而，儒家文化中关于男性与女性关系的“男尊女卑”思想也对我国男女不平等观念奠定了思想基础。其中关于约束女性行为规范的“三从四德”更是将女性变成了男性的附庸品。这就决定了在我国传统文化的影响下，女性在家族中的地位、享受的权利远远不及男性。

当代中国进入了全面建设小康社会的关键时期和深化改革开放、加快转变经济发展方式的攻坚时期，文化越来越成为民族凝聚力和创造力的重要源泉、越来越成为综合国力竞争的重要因素、越来越成为经济社会发展的重要支撑。在中国共产党第十七届中央委员会第六次全体会议上，出台了《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决定》的文件，文件中提出要形成男女平等、尊老爱幼、扶贫济困、扶弱助残、礼让宽容的人际关系。国家将男女平等纳入到现代文化建设的内容之一，这正是说明了在我国现代文化中男女不平等观念仍然存在，并在各个领域中影响着我国的发展建设。

4.制度原因

我国农村集体土地的分配、使用及收益制度主要是通过村民自治的程序行使的。村民自治制度直接影响了农村土地的使用和分配。一方面，村民自治制度受到民间法的影响；另一方面，又进一步影响着民间法的制定、实施，二者之间有着极为密切的关系。

宪法规定农村村民实行自治,由村民群众依法办理自己的事情,这就是赋予村民自治权。《中华人民共和国村民委员会组织法》从法律上赋予了农村村民委员会可以组织村民会议决定该集体的土地承包经营方案，在遵守宪法、法律、法规和国家政策的前提下实施村民自治章程、村规民约，执行村民会议的决定。在法律上将村民自治制度与民间法联系了起来。一方面，村民委员会要根据本集体的实际情况制定村民自治章程、村规民约；另一方面，村民委员会要根据本集体的自治章程、村规民约进行召开村民会议、村民代表会议，作出关于土地承包经营方面的决定并予以执行。

因此，民间法通过村民自治制度直接影响了农村土地权益分配，也就影响农村妇女土地权益的分配。

三、民间法视角下的农村妇女土地权益保护对策研究

（一）尊重历史，创造和发扬民族文化

民间法的形成、发展及其在社会实践中的制定、实施无不受到历史传统、民族文化因素的制约。历史传统以及民族文化中关于土地以及男女不平等的观念渗透到民间法关于农村妇女土地权益的相关规定中。进而，民间法的制定、实施直接影响了农村妇女土地权益。因此，历史传统、民族文化以民间法作为媒介，对农村妇女土地权益的影响深远且牢固。而且，历史传统以及民族文化不是一朝一夕能够形成的，通过改变历史传统以及民族文化的路径改变其对农村妇女土地权益似乎难以实现。相反，尊重历史传统，面对现实，厘清历史传统和民族文化中影响农村妇女土地权益的负面因素，积极创造和发扬民族文化中有利于农村妇女土地权益保障的正面因素，化被动为主动，将民族文化变成保障农村妇女土地权益新的利器。

（二）协调村规民约与国家制定法之间的关系

在民间法语境下保护农村妇女土地权益的关键在于如何协调村规民约与国家制定法之间的关系。哈特认为，作为一种社会规范的民间习俗与国家制定法的明显不同就是权威性问题，对国家司法的影响力不强，不能构成法官的审判规则。如果习惯规则获得官员们持内在观点的承认并在司法中得以运用，那么习俗就变成了法律规则。尽管民间习俗的存在是一种制度性的社会事实，但在国家法占主导地位的法治模式下，民间习俗的有效性必须经法官认可才能真正成为普遍的实在法[5]44。德沃金却认为是因为权利原则将习俗、道德和法律规则连接为“整体性的法律”，习俗才会对司法产生影响力。他指出权利是从公民社会的习惯和政治制度中产生的，当社会中的公民普遍认同某种权利需要保护时，这种利益就变为了权利。因为权利隐含于习惯等社会规则中，因此民间习俗对国家司法具有影响力。因此，法官要“认真对待权利”。

然而，检视我国民间法在进入国家司法领域的路径中我们却发现，作为大陆法系的我国法律制度，法官并未拥有像英美法系法官那样的自由裁量权，我国法官必须在我国法律制度框架内进行司法裁判，不能自由决定是否采纳某个民间习俗作为审判的依据。但是，这并不意味着民间法无法进入我国司法领域，我国是拥有将民间法纳入国家制定法的装置的。我国《中华人民共和国村民委员会组织法》规定了我国村民委员会在宪法、法律、法规和国家政策的范围内，有权制定村民自治章程、村民规约，并在执行地区事务时予以执行。也就是说，在符合国家宪法、法律法规、国家政策的前提下制定的村规民约在本地区是具有法律效力的。以这种形式存在的民间法被纳入到了我国制定法体系中，在司法领域中是可以作为司法审判的依据的。

可是，针对农村地区妇女土地权益问题的深入考察，我们发现问题的症结不在于对妇女土地权益的保护无法可依，而是由于村规民约在这一问题上对国家制定法的对抗使得对农村妇女土地权益保护的法律、法规和政策无法在具体地区予以贯彻执行。因此，要制约村规民约的违法性，使其在国家制定法律、法规的框架及原则范围内，根据本地区历史、社会、经济发展的特点，利用本地区本土资源，制定出适合本地区村民利益，尤其是妇女权益的村规民约，使其在农村妇女土地分配及收益保护方面发挥其应有的民间法的规范作用。

在从村规民约的制定实施方面对农村妇女土地权益的分配和实施进行制约只是保护农村妇女土地权益的一方面，在农村妇女土地权益受到侵害时如何利用村规民约进行救济也是非常重要的一环。法官应当认真对待村规民约，认真对待农村地区居民的具体权益，在司法审判中充分合理运用合法的村规民约对当事人以法律救济。

（三）完善村民自治制度

民间法在农村妇女土地权益的分配和收益方面做出相关规定以及法院以民间法的规定对具体案件进行审判可以说是民间法在“立法”“司法”方面的体现。在“执法”方面的体现则要通过村民自治制度的实施予以实现。村民自治制度通过村民委员会召开村民会议、村民代表会议予以体现。关于农村土地分配使用等问题也是如此。《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十四条第四款规定：土地承包经营方案，通过村民会议决定方可办理。也就是说，农村土地承包经营方案的通过必须要通过村民会议决议才生效。农村土地的分配、使用、收益等问题虽经国家法律、法规、政策原则规定，村规民约具体规定，仍需通过集体村民的村民会议决议才能够最后确定。因此，保护农村妇女土地权益，必须以完善的村民自治制度作为制度保障。

[1]费孝通.乡土中国生育制度[M].北京：北京大学出版社，1998：6.

[2]谢晖.当代中国的乡民社会、乡规民约及其遭遇[J].东岳论丛，2004(7)：51.

[3]梁治平，清代习惯法：社会与国家[M].北京：中国政法大学出版社1996：1.

[4]郑永流.法的有效性与有效的法—分析框架的建构和经验实证的描述[J].法制与社会发展，2002(2)：39.

[5]余俊.国家司法中民间习俗的影响力评析—中国语境中哈特与德沃金之争的反思[J].现代法学，2011(4).