金融操作风险及其治理

田宏杰

(中国人民大学 刑事法律科学研究中心，北京 100872)

一、引言

欧债危机的日益蔓延和持续发酵，不仅加剧了金融业旧有风险的累积，而且导致了各种新型金融风险的滋长，从而严重阻碍了世界金融稳定与国际经济复苏的步伐。虽然金融风险形形色色，但在我国，仍以制度风险、信用风险、操作风险、合规风险和市场风险对金融安全构成的威胁最为巨大。由于金融操作风险往往成为金融犯罪滋生的温床，本文拟以中国金融操作风险为主线，通过分析其表现形式，探究其成因，以期就我国金融犯罪的治理和金融风险的控制提出相应对策。

二、现实考察:中国金融业的操作风险

根据巴塞尔银行有效监管核心原则，金融机构面临的操作风险，一是来自信息技术系统的重大失效或各种灾难事件给金融机构造成的损失;二是源于内部控制及公司治理机制的失效，金融机构对各种失误、欺诈、越权或职业不道德行为，未能及时做出反应而遭受的损失。通过分析近几年的金融违法犯罪案件，可以发现，金融操作风险虽然纷繁复杂，但在我国，却主要呈现出以下形式和特点:

(一) 金融业高管腐败的日趋严重

2007年，银行业治理商业贿赂领导小组办公室通报，全国银行业2006年共发生商业贿赂案件113件，涉及金额2608万元，涉及人员164 人。在披露的10 起典型案例中，工行、中行、建行和农行、交行五大商业银行都列其中，外资银行中的日本三菱东京银行也未能幸免［1］。

随着金融腐败现象的迅速蔓延和渗透，证券业当然不可能是一方净土。实际上，从近几年曝光的证券业腐败案来看，无论是发案数量、涉案金融，还是风险后果、社会影响，都大有急起直追银行业腐败之势。2004年6月露出猫腻，12月就有9 名高管因涉嫌挪用公款而被检察机关采取强制措施，从而引起证券市场轩然大波的伊利高管变动事件，以及为顺利取得上市资格，拟上市公司的公关人员出巨资购买发审委名单，终于在2004年11月东窗事发的王小石寻租事件等，即是典型的适例。

(二) 金融业违规操作的日益严峻

从近年来发生的商业银行职务犯罪情况看，无一例外与内部管理松驰、有章不循、违章操作、违规经营有关［2］。2001年，仅全国公安机关立案侦查的伪造金融票据、违法票据承兑的犯罪案件就高达7000多起，涉案金额52 亿多元［3］;2005年3月，中国农业银行包头市分行43 名员工参与非法借贷、挪用公款，涉案总额达1.15 亿元［4］。

至于证券公司，险峻的竞争形势使其一方面不得不保底承诺，将资产管理大多变成了变相的自营;另一方面，大肆违规操作，不仅财务管理混乱，而且业务操作基本不按规范进行，从而为证券从业人员违规操作大开方便之门。根据初步统计，以现有证券公司数量为基数，因证券违规而曾经受到中国证监会行政处罚的证券公司大约超过40%，诸如申银万国、国泰君安、广发等国内知名证券公司都有过证券违法行为的记录［5］。

(三) 金融违法犯罪的日益猖獗

据统计，1998年1月至10月，上海市第二中级人民法院一审受理的金融犯罪平均案值达5600 余元，是1997年全年的8 倍。其中，受理最高案值的金融犯罪案竟高达6.4 亿元［6］。山西“2004·7·28特大金融诈骗案”，涉及5 家银行、73 起案件，涉案金额超过10 亿元人民币［7］。截至2004年9月3日，经中国证监会查明，汉唐证券有限责任公司挪用客户交易结算资金共计241371.46万元，该公司董事长吴克龄、总裁宋建生、财务总监刘家明和基金管理中心总经理金斌则等4 人，则因涉嫌非法吸收公众存款罪，2007年6月7日被深圳市公安局经济犯罪侦查局刑事拘留［8］。

通过对已结案的金融犯罪案件的分析发现，内外勾结，联手作案，“家贼难防”，已成为金融犯罪的显著特征。可以说，没有金融机构工作人员的“帮忙”，金融犯罪很难得逞。1997年7月亚洲金融危机的发生，固然是多方面因素综合作用的结果，但东南亚国家金融系统抗风险能力的不济无疑是最根本的原因，而金融领域职务犯罪的蔓延，则是削弱东南亚国家金融系统抗风险能力的重要因素之一。

(四) 操纵证券市场的屡禁不止

我国证券市场自建立以来，一直深受操纵证券市场之害。有资料表明，1993年10月至1998年12月，在中国证监会公布的全部证券违法违规案件中，操纵证券交易价格的案件一直高居榜首，发案率高达50%以上。2001年查处的曾创百元股价的亿安科技事件，可以说是最为恶劣的操纵股价案之一。亿安科技事实上的大股东通过自己的4 个庄家，自1998年年底进入亿安科技前身“深锦兴”以来，逐步持有亿安科技股票3001万股，占流通股的85%，然后“通过其控制的不同账户，以自己为交易对象，进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格和交易量，致使越来越多的股民跟进。而亿安科技自己持有的3000 多万股股票，至2000年2月5日，大部分已在高位套现，股票余额只有77万股，实现盈利4.49 亿元。

北京汪建中案则是中国证监会迄今为止开出的最高罚单的操纵证券交易价格案。2007年1月9日至2008年5月21日间，汪建中利用其实际控制交易的9 个证券账户，采取先行买入“工商银行”、“中国联通”等38 只证券，后利用公司名义在“新浪网”、“搜狐网”、《上海证券报》、《证券时报》等媒介对外推荐该证券，人为影响证券交易价格，并于上述信息公开后马上卖出相关证券，操纵证券市场共计55次，累计买入成交额人民币52.6 亿余元，累计卖出成交额人民币53.8 亿余元，非法获利共计人民币1.25 亿余元归个人所有①北京市第二中级人民法院(2010)二中刑初字第1952号刑事判决书。。

三、症结探寻:中国金融操作风险累积的根源

面对金融操作风险不断累积这一令人沮丧的事实，不同学者从不同的角度进行了有益的探讨，并提出了各自不同的看法。但笔者以为，监管体系结构的失衡、监管治理机制的薄弱和监管规则的相对滞后等多种因素的综合影响和交互作用，才是我国现今金融监管低效运行、风险隐患激增的根源所在。

(一) 监管体系结构失衡

随着金融全球化程度的提高，我国单一的政府机构监管格局不仅滞后于金融市场的发展，而且还潜藏着巨大的金融风险。

首先，政府监管主体的单一性，导致了民间监管体系的贫弱。实践表明，官方监管机构与民间监管体系相结合，监管与自律、直接监督与间接监管、刚性监管与柔性监管相配合，不仅实现了监管资源的优化配置，提高了监管效益，而且增进了监管方式的灵活性和权威性，因而各国都比较重视发挥民间监管组织在金融监管体系中的作用。相较之下，我国金融监管主体单一，特别是缺乏民间监管体系，没有形成一个各司其职、相互制约、互相协调的监管体系，这使得我国现行的金融监管制度不能有效地完成维护金融稳定，促进金融业稳健运行的监管目标。

其次，政府监管主体的单一性，导致了金融市场约束机制的失效。金融监管是在金融市场运行发生或者可能发生失灵的前提下，由监管当局对金融活动采取必要的干预，以弥补金融市场运行的缺陷和不足。由此决定，市场约束不仅是对金融机构和金融活动进行有效监管的先决条件，而且市场机制的正常发挥才是良好金融监管得以顺利施行的大力保障和监管失灵的有力防范。而我国现行金融监管制度在此方面正好舍本逐末，以行政监管代替了市场约束，将市场机制与政府监管之间的关系错误地视为一种平行替代的对立关系，金融监管力量的强化意味着市场机制力量的弱化，从而在强调法定权威监管机制运用的同时，严重疏忽了市场约束机制和同业自律机制的作用。

最后，政府监管主体的单一性，导致监管权力的过于集中，从而为金融腐败的滋生提供了制度激励。例如，我国对金融机构一直实行严格的市场准入限制，金融机构和上市公司作为一种“壳资源”，其“特许权价值”就显得尤为昂贵，负责审批这种“壳资源”的政府监管机构者就成了诸多利益体“寻租”的对象，监管者手中的审批权也随之身价倍增。而在市场经济条件下，金融监管机构有关决策信息中有相当一部分属于高度核心机密，谁能够率先获得这些信息，谁就有可能在市场上占据先机，获取暴利。囿于私利的驱使，一些金融监管机构工作人员就用这些机密决策信息换取“腐败收益”，致使金融业成为我国反腐重点关注的主战场。

(二) 监管治理机制薄弱

近十多年来发生的历次国际金融危机表明，监管治理机制薄弱，如监管受到较严重的干预、监管豁免过于普遍等，一直是影响金融危机深度、规模的重要因素之一。而在我国，金融监管治理建设却一直未能得到应有的重视，不仅使得金融监管治理的结构性缺陷未能得到有效根治，而且进一步加剧了我国金融监管的低效运行。

首先，金融监管机制在体制上的附属性，导致了金融监管独立性和权威性的丧失。一方面，监管部门不能独立于政府部门，无论是监管规则的制定还是监管职责的履行，都往往比较多地服从政府甚至财政部的需要。尤其是设在各省(市)的金融监管机构，在监管实践中常常受到地方政府的制约，很难实现“超脱性”和“工作上的自主权”，一旦金融监管触动地方政府的利益，地方政府往往对监管施加压力，致使监管机构很难重拳出击，从而大大降低了监管的有效性。另一方面，监管部门不能独立于被监管机构。现实中不难发现，金融监管当局名义上要保护存款人和投资者利益，实际上这种保护是建立在通过保护金融机构以保护存款人和投资者利益的基础上的，这就必然导致金融监管当局尽管制定了严格的监管规定，但是出于“保护机构”的目的，很难真正有积极性地去发现或查处违规行为。而恰恰正是在“保护机构”的幌子下，使得诸多金融违规行为乃至于金融职务犯罪披上了“合法的外衣”。

其次，金融监管信息披露机制不健全，导致金融监管缺乏应有的透明度和公信力。据《中国经济年鉴》记载，1997年中国证监会共调查处理53 起案件，先后有28 家上市公司因违反证券法律、法规受到处罚，罚款总计3595万元，但这些数字并没有在中国证监会的公告中得到全面反映。中国证监会的公告显示，1997年中国证监会共处罚了18 起案件，13 个上市公司受到处罚，罚款总数为2960万元。两组资料相差如此悬殊，令公众无所适从，不知应当相信哪一组资料。

显然，监管信息披露机制的不健全，不仅导致了监管信息的不透明、监管公开性差，进而为金融腐败的盛行提供了充分的制度供给，而且极大地损害了金融监管在社会公众中的信任，导致监管机构在金融市场公信力的下降。可以预言，如果包括投资者、存款人在内的社会公众对市场监管者失去信心的形势不能得到遏制，中国金融市场的风险以及由此所可能引发的危机将不堪设想。

最后，金融监管协调机制的不完善，导致了金融监管运行机制不畅。我国现行的金融监管体制是在分业经营的原则下建立起来的，特别是银行业监管职能从中央银行分离出来后，银行、证券、保险的监管机构自成体系，各司其职。但2003年修订通过的《中国人民银行法》规定，作为央行的中国人民银行，职能在于“制定和执行货币政策，防范和化解金融风险，维护金融稳定”，从而在法律上和职能上明确了央行对金融宏观层面具有的全局优势。在这样的监管体系中，央行无疑处于核心地位，三大监管机构与央行意见不一致时，通常要服从央行的意见。这不仅使三大监管机构对银行业、证券业和保险业监管的有效性降低，更为重要的是，当银行业、证券业、保险业出现问题时，没有明确的责任承担者，也没有一个强有力的监管实施者。而银监会监管职能与央行货币职能的分离，不仅加大了央行对金融机构日常经营信息的收集难度，致使央行在制定和执行货币政策时缺乏有利的微观基础，而且使得银监会与央行之间的协调更是困难重重。

(三) 监管规则相对滞后

金融监管规则的完善与否，不仅在本质上影响着金融交易中的产权保护力度和金融监管的透明度，而且直接影响着系统性金融风险程度与金融监管的运行质量。可以说，我国金融体系中存在的高风险，在很大程度上与金融监管法律规则的滞后、缺失、不协调、可操作性差有着十分密切的关系。

1.征信管理法规严重缺位。

凡是市场经济成熟、全球化程度较高的市场经济国家，几乎无一例外地都是征信国家;反之，市场经济不够成熟和全球化程度较低的转轨经济国家，大都存在着信用缺失普遍的现象。这里，所谓征信，就是收集、评估和出售市场经营主体的信用信息。而征信国家，就是一个国家的信用管理体系比较健全，形成了独立、公正且市场化运作的征信服务企业主体，从而保证以信用交易为主要交易手段的成熟市场经济的健康发展［9］。

我国的征信业始建于20 世纪90年代，但真正进入发展阶段则是近几年的事情。对企业和个人而言，由于征信直接涉及公民隐私和企业商业秘密等问题，是一项法律性很强的工作。但在我国现有的法律体系中，尚没有一项法律或法规为征信活动提供直接的依据，致使征信机构在信息采集、信息披露等关键环节上基本无法可依，征信当事人的权益难以保障［10］。

2.风险监管法规过于滞后。

随着金融全球化和金融创新的涌现，金融风险日益复杂，尤其是20 世纪90年代以来金融危机的频繁发生，风险监管之于金融发展的战略意义日益为金融业所深刻体认，不仅金融机构一改风险管理决策从属于盈利为首要目标的业务决策管理体制，而且各国金融监管机构也开始了从合规性监管向风险监管的转化。

令人遗憾的是，全面风险监管理念和相应的风险监管体系建构，在我国并未得到应有的重视和落实。问题突出表现在:重市场准入管理，轻持续性监管;重合规性监管，轻风险监管;重现场检查，轻事前和事中监管;重外部监管，轻内部控制;重人治，轻法治。金融监管措施和监管规则严重滞后于金融市场发展的需要，非但不能及时发现和处理有问题金融机构，有效防范和化解各种金融风险，反而因金融产品和金融业务的多元化而加剧风险在不同金融市场之间的传播扩散，在一定程度上加大了我国在融入全球化进程中的法律风险。

3.金融刑法设计不尽科学。

囿于金融失范行为的猖獗，在我国，运用刑罚严惩金融失范行为的呼声日渐高涨，不仅金融犯罪的刑事法网不断扩大，而且刑罚设置日趋严厉。在现行刑法典400 多个罪名中，金融犯罪的罪名就有40多个。不仅如此，规定死刑的金融犯罪在中国刑法中就有2 个之多，而挂有无期徒刑的金融犯罪则达到了11 个。如此繁多的罪名，如此严厉的刑罚，却并未能遏制金融犯罪的高发态势。相反，金融犯罪发案率不仅居高不下，而且大案、要案呈急剧攀升态势［11］。

而世界各国预防和惩治金融犯罪的实践表明，金融犯罪的发生，是经济、政治、法律、文化等多种因素综合作用的结果，不仅与金融犯罪刑事法网的严密和惩治力度的大小有一定的关系，而且与国家政策失误、金融监管乏力有密切关系，更与人的贪欲、自私本性被诱发从而极度膨胀有着不可分割的紧密联系。因此，预防和遏制金融犯罪的有效方略，强调刑罚在刑事司法中的必然性和及时性，严密金融犯罪的刑事法网固然不可偏废，但至为关键的还在于各项财经管理制度的加强和金融监管体制的完善。这是因为，前者有利于打消行为人逃避法律制裁的侥幸心理，从而借助趋乐避苦的人的自然本性法则，收预防犯罪的治标之效;后者则可以最大限度地减少外在环境对行为人贪欲的诱发和刺激，进而通过犯罪意念的遏制而见治本之功。两者的有机结合，才能形成防治金融犯罪的综合力，最终实现对金融犯罪的标本兼治［12］。凡是经济发达，预防和惩治金融犯罪较为成功的国家，无不设立有严密的金融监管制度，同时辅之以相应的具体制裁措施，从而因金融犯罪发生诱因的减少而在金融犯罪的防治中取得了良好的成效。可见，正是奠基于深厚的人性根基之上，西方金融犯罪的防治才走上了“严管胜于重罚”的良性控制道路;而正是中国刑法根基中的人性忽视和缺位，才使得刑罚投入量的不断加大与刑罚适用效益的日趋低下呈现出强烈的反差。

四、对策选择:中国金融操作风险的防治

2004年正式颁布的巴塞尔新资本协议要求，金融全球化进程中的金融监管目标应在致力于金融体系稳健性和弹性的基础上，使金融市场“对经济周期的流动具有更好的承受能力，从而服务于更为广泛的经济领域的可持续性增长”［13］。而要彻底改变中国金融体制运行低效、金融风险隐患激增的现状，既需要对监管制度进行合理安排和科学创新，又需要对监管法律进行相应修改完善。

(一) 制度变革：金融监管权的统一和存款保险制度的建立

金融监管实践表明，一个安全高效的金融监管体系离不开独立的金融监管权威和严密的金融安全网络。因而统一金融监管权威，建立存款保险制度，是提高金融效率和金融业核心竞争力，维护金融安全的应有之义。

1.建立独立统一的金融监管组织体制。

随着我国金融业的全面对外开放以及分业经营藩篱的不断被突破，分业监管的制度安排不仅直接影响监管效率的提高，而且导致金融风险隐患的增加，因此，实施金融监管制度创新，统一金融监管权威，是建立现代金融监管体系的必然选择。从发展的角度看，金融监管组织体制的变革可分两步实施:第一，建立一个金融监管协调机构，实现监管协调运行机制的畅通，以形成各监管机构的监管运行合力;第二，在国务院领导下成立与中央银行平行独立的中国金融监管委员会，其下分别设立银行监管局、证券监管局、保险监管局和信托监管局。金融监管委员会不仅负责统一制定我国的金融法律、法规和发展规划，协调监管政策和监管标准，而且负责沟通各监管部门，处理因监管过度和监管不足而发生的监管冲突，集中收集监管信息，统一调动监管资源，有效监测和防范金融部门的整体风险。

2.加快存款保险制度的构建。

为适应金融市场开放带来的激烈竞争格局，有效防范因金融全球化的推进而引致的金融风险的迅速扩散和传导，我国应加快存款保险制度的构建。首先在立法上明确规定存款保险体制采取集中制，即建立由政府和金融机构共同出资组建的、非营利性的、全国统一的、专门政策性的存款保险机构，使存款保险权集中于中央，范围覆盖全国，在全国范围内统一制度、统一组织、统一运作，以使保险机构保持强大的实力应对金融危机，稳固社会对银行的信心［14］。其次，在存款保险制度的参保方式上，实行强制参保制，以避免发生银行挤兑和系统性危机。最后，在投保范围和保险费率设置上，对参加存款保险的金融机构实行可变费率，即按投保的金融机构风险程度不同，相应调整存款保险费率。另外，对存款采取部分保险而不是全额保险，增强存款人的风险意识，发挥其对银行的市场约束作用。为保障存款保险制度的有效施行，作为最后贷款人，中央银行可以实施混合战略，即对于出现问题的金融机构要根据情况在最后贷款人机制和市场退出机制之间进行相机抉择，不一定必然出资挽救，从而创造一种不确定性来抗衡金融机构和社会公众的预期，降低金融体系的系统风险和金融机构的道德风险。

(二) 体系重构：公私合作监管的倡导

风险社会特征在21 世纪的日益凸现，其实昭示的是国家中心治理能力的不足以及传统法律刚性治理模式的失败，因而面对风险社会的挑战，无论是社会治理结构的调整，还是国家治理模式的变革，孜孜以求的不是国家权力的集中和加强，而是国家权力的合理限缩以及多元治理结构的培育运行［15］。在这个意义上，公私合作不仅已经成为社会治理的必然需求，而且带来了一种全新的政府理念，即政府的职能是“掌舵”而非“划桨”，政府应专心致力于公共政策的制定及监督执行，而不是将自身陷入复杂繁琐的具体事务之中，至于属于公共事务的事项，特别是公共物品的提供和公共服务的供给，可以交给而且也应该交给非政府组织。由此决定，健全金融法规体系，发展金融同业公会，构建政府掌舵——市场约束——社会参与的新型金融监管体系，不仅是顺应公私合作这一公共行政管理发展趋势的必然要求，而且是实现中国金融监管现代化，推动金融市场稳健高效运行的必由之路。

1.政府监管的方式改革:健全金融法规体系。

当前，首要的任务是完善金融监管的法律法规，按照金融全球化趋势下金融业发展的要求，修改现行已经出台的金融法律法规，包括《保险法》、《证券法》等，并制定相应的监管实施细则;加快金融业混业经营的有关金融法律法规以及金融机构市场准入、退出规则的立法步伐，按照全面风险监管的国际监管标准，制定金融机构资本充足率的监管框架;借鉴国外经验和国际通行的监管规则，对金融电子化、信息化、创新型及综合型业务，进行预防性监管程序设计，防止监管真空和过度监管的发生，实现监管职权法定、监管程序法定、监管责任法定和监管体制法定，将金融监管全面纳入到法制运行的轨道。其次，重塑全社会信用观念，完善征信管理条例，通过建立相对独立的金融司法组织体系，树立金融监管的权威，加大金融失信行为的惩戒力度，为金融业的稳健运行创造一个公开、公平、公正的金融市场环境。

2.社会参与的制度创新:发展金融行业协会。

作为一种民间监管机构，金融行业协会的建立和完善，可以有效地实现政府监管机构与被监管的金融机构之间的信息沟通，通过创造一种维护同业有序竞争、建立合理经营规模、防范金融风险、保护同业成员利益的行业互律机制，不仅可以对政府监管起到拾遗补缺的作用，而且可以降低政府监管的成本，提高政府监管效率，实现金融监管资源的有效配置。具体而言，金融行业协会的功能主要表现在服务与监管、干预与调控、协调与自律等三个方面。

目前，中国金融行业协会包括银行业协会、证券业协会、保险业协会、期货业协会。虽然从相关法律看，这些金融行业协会定位于自律性组织，属于社团法人，事实上却存在官方性质，但官方色彩却又不表明中国的金融行业协会具备相应的权威性，各金融行业协会的地位和作用尚未在法律层面上得到足够的重视，也没有发挥行业协会的自我管理、自我服务、自我约束的功能。这种缺失主要表现在:其一，金融行业协会对金融机构的资格审查存在缺陷;其二，金融行业协会对“违规会员”缺乏有力的制裁手段;其三，金融行业协会对金融产品交易过程的监管存在缺陷。

所以，必须采取有力措施推动我国金融行业协会制度建设。参照欧美发达国家的有益做法，结合我国金融监管的现状和金融业发展的需求，金融行业协会建设至少应当注意抓好以下几方面工作:第一，科学的组织制度建设;第二，坚持“三公”原则的公会章程的制定;第三，参与市场监管的职能分工和程序设计;第四，行业服务和行业自律的有效开展;第五，金融风险共同防御体系的构建;第六，会员机构的考核检查和公会经费来源的财务管理。

［1］赵红梅.全国银行业去年共发生商业贿赂案件113 件［EB/OL］.中国金融网，2007－02－01.

［2］［11］［12］郑志.中国金融犯罪防治的刑事政策选择［N］.检察日报(理论版)，2006－04－11.

［3］陈华芳，孙玮.略论信用与我国金融市场的发展［J］.财经科学，2004.

［4］［7］黄韩星.银行业职务犯罪控制对策研究［J］.福建公安高等专科学校学报，2005，(4) .

［5］顾雷，王宝杰.证券市场违规犯罪透视与法律遏制［M］.北京：中国检察出版社，2004.11.

［6］李文燕.金融诈骗犯罪研究［M］.北京：中国人民公安大学出版社，2003.5.4.

［8］王传真.涉嫌非法吸收公众存款被刑拘［N］.中国证券报，2007－06－11.

［9］国务院研究室赴美考察组.美国信用体系的总体架构——美国信用体系考察报告之一［J］.信用前沿，2005，(7) .

［10］项俊波.金融风险的防范与法律制度的完善［J］.金融研究，2005，(8) .

［13］巴曙松，陈华良.2004年全球金融监管：综述与趋势展望［J］.世界经济，2005，(3) .

［14］徐孟洲，郑人玮.论我国银行危机救助法律制度的改革与完善［J］.法学杂志，2004，(2) .

［15］田宏杰.风险社会的刑法立场［J］.法商研究，2011，(4) .