我国刑法对国家秘密保护之完善

■ 吕 哲 张丽霞

我国刑法对国家秘密保护之完善

■ 吕 哲 张丽霞

我国刑法为了保护国家秘密，在分则四章五个条文中规定了九个罪名。存在的问题是立法体例过于分散、刑法位阶较低，易于造成行为定性困难。不同罪名之间在犯罪对象设置上存在缝隙，个别的犯罪主体范围过于狭窄。因此，建议将所有涉密犯罪纳入危害国家安全罪章中，增设专节，统一规定，同时增设危险犯和罚金刑。

客观地说，我国刑法作为保障法、第二规范的法律，在保护国家秘密和国家安全问题上，确实起到了举足轻重的作用。既充分体现刑法的保护法益机能，又有效实现了对保障人权这一刑法重要机能，二者相对和谐统一。但，我们在肯定刑法重要作用的同时，还需清醒、客观地分析实定法的不足，唯有如此才能促进法治的进步和完善。（作者注：的确，法律不是也不能成为嘲笑的对象，但不能据此成为批评的世外桃源。如果法律不被批评，无疑会阻碍法治的前进。）

一、我国现行刑法对国家秘密保护规定存在的不足

综观我国刑法关于保守国家秘密的规定，笔者认为存在着以下不足：

（一）立法体例过于分散，不利于国家秘密的同一、整体保护。

国家秘密犯罪刑法立法体例是指涉及国家秘密犯罪条款在《刑法》中的表现形式及体系排列。我国现行刑法在分则中没有统一、集中规定涉及国家秘密的犯罪，而是将九个罪名分散于四章五个条文之中。这样的立法体例不尽科学，具体表现在以下几个方面。

1.国家秘密犯罪设置过于分散。我国刑法关于保护国家秘密的规定散见于各章之中，分别是：在分则第一章危害国家安全罪中规定了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪（第111条）；在第六章妨害社会管理秩序罪中规定了非法获取国家秘密罪和非法持有国家绝密、机密文件、物品、资料罪（第282条）；在第九章渎职罪中规定了故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪（刑法第398条）；在第十章军人违反职责罪中规定了非法获取军事秘密罪、为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪（刑法第431条）、故意泄露军事秘密罪和过失泄露军事秘密罪（第432条）。（作者注：军事秘密，因受到《保守国家秘密法》和《中国人民解放军保密条例》共同规制，是国家秘密的重要组成部分，因此宜列入国家秘密范围；而商业秘密则与国家秘密存在着交叉关系，由于部分商业秘密属于国家秘密，也有部分商业秘密不属国家秘密，因此本文不再介绍侵犯商业秘密罪。）

从犯罪侵害的法益看，这些犯罪侵害的共同法益是国家的保密制度（广义），进而危害到国家安全；侵害的共同对象是国家秘密，即根据《保守国家秘密法》、国务院《保密法实施办法》等法律法规规定，“关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知情的事项。”关于国家秘密的界定充分说明，只有涉及国家重大事项的信息才可能被界定为“国家秘密”，对于无关紧要的信息不可能上升到国家秘密的高度，这就意味着这些信息或情报一旦被泄露，必然实际危害到国家安全或给国家安全造成威胁。具体说来，刑法分则第一章只将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪独列入危害国家安全罪外，其他涉及国家秘密的犯罪分散于各章。这样的立法安排，应当是出于从全球范围上定位国家安全考虑，但考察该章其他罪名，未涉及境外的条款也大有其在，故仅将为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密列入危害国家安全犯罪，而将其他涉及危害国家秘密的罪名排除在外的理由是不充分的。

2.国家秘密犯罪在刑法中的位阶较低。伴随着政治、经济国际竞争加剧，各国对国家秘密的保护范围和力度逐渐加大。国家秘密犯罪既不同于单纯侵犯人身权利或财产权利的犯罪，也不同于一般的妨害社会管理秩序的犯罪，而是有独立犯罪法益的类犯罪。根据刑法学理论，对于具体罪在分则各章之中的排列原则，主要依据的是犯罪的同类客体或者共同侵害的法益。中国现行刑法分则第六章的犯罪，只是在其不能归入分则的其他章节之中，或者难以明确其属于其他分则章节的犯罪同类客体或法益时，才被归入第六章的。而之所以在该章下分节，一是立法者要使刑法具有一定的明确性和概括性；二是立法者认为这些类罪的层级较低，难以升级为独立的一章。因此，将国家秘密作为层级较低的法益或者同类客体，反映了立法者对于国家秘密保护的理念还比较陈旧，与国际社会愈加重视国家秘密保护的趋势背道而驰，不利于惩治危害国家秘密犯罪。

3.分散化立法体例，易造成行为性质认定上的矛盾和困惑。不妨让我们设想，当非国家工作人员的行为人在非法获取国家秘密后，又故意实施了泄密行为，该如何定性?有下面几种情形和争议∶如果两个行为始于一个故意，应当属于吸收犯或牵连犯中的一种，若成立吸收犯，由重度行为吸收轻度行为，应当以故意泄露国家秘密罪处之，成立牵连犯，从一重罪论处，应当以故意泄露国家秘密罪处；如果是相互独立的两个故意，如行为人并非以泄露国家秘密的目的非法获取国家秘密，之后才产生泄露国家秘密的故意并实际实施的，应该数罪并罚；如果属于想象竞合犯，也应以故意或者过失泄露国家秘密罪论处。可见按照法理，非国家工作人员泄露国家秘密也应归罪，但由于泄露国家秘密罪仅规定于国家工作人员的渎职犯罪一章中，使得不能以该罪名归罪，产生法理学说和实体法条款之间的矛盾。

（二）不同罪名之间犯罪在对象设置上存在缝隙。

通过比较上述九个罪名及其规定的犯罪对象，我们不难发现，除了国家秘密、军事秘密这些相对抽象、宏观的犯罪对象外，还包括情报、国家绝密、机密文件、物品、资料。国家秘密的界定，上文已经介绍，在此不再赘述。所谓情报，是指除国家秘密以外的涉及国家政治、经济、军事、科技等方面尚未公开或不宜公开泄露的、影响国家安全和利益的情况和材料。不公开的单位内部情况、正常的情报信息交流，不应理解为这里的情报。（作者注：前文来源为2013年12月20日访问的百度百科相关网页。）从刑法注释角度看，无论是秘密还是情报，其基本属性均为信息，即以包含的内容为实体的情况和材料，具有独立性、无形性、共享性、时效性等特点，由此也决定了国家秘密和情报在保护方式上的特殊性。而国家绝密、机密文件、物品、资料，则以信息附着的有形、物质化的载体为犯罪对象。根据《中国人民解放军保密条例》第2条规定，军事秘密是关系国家军事利益，依照规定的权限和程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。军事秘密是国家秘密的重要组成部分。

或许立法者认为，文件、物品、资料这些物质化载体，因为刊载的是国家绝密、机密性信息，其保密性要求高于一般国家秘密和情报，这些物理上客观存在的资料一旦被披露，国家绝密、机密难以继续保守，因此将这些物质性载体也纳入刑法保护范围，而且只要客观上持有上述物品，即使尚未泄露的，也要按照犯罪处理，从而加大对国家秘密的保护力度。

国家秘密、情报、军事秘密的范围存在着交叉、包容和对立关系，当一种信息既属于国家秘密，又属军事秘密时，即军事秘密和国家秘密存在着交叉、包容关系，根据特别法优于普通法的原则，当划入军事秘密的范围，这在学理上不会产生歧义。只有当某种信息不属秘密的范围，即情报与国家秘密存在对立关系，当然需要认定为情报的范围，这也不存在分歧。问题是，当一种军事情报被行为人窃取、刺探、收买或者非法提供给境外的，因为情报不属于秘密的范围，不能构成刑法第431条规定的为境外窃取、刺探、收买、非法提供军事秘密罪，又因为该情报的泄露不会整体性地危及国家安全，因此也不宜认定为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密罪。但是，国家整体性、抽象性安全，是由局部、具体安全共同组成，很难讲某一具体安全的丧失就导致国家安全整体性的损害。因此，对于军事情报的保护而言，这无疑是立法上的粗疏和遗漏，不利于军事情报的保护。

(三)在故意（过失）泄露国家秘密罪中限定的犯罪主体范围过于狭窄，不仅毫无必要，而且不利于国家秘密的保护。

我国刑法第398条规定故意（过失）泄露国家秘密罪的犯罪主体为国家机关工作人员，其范围过于狭窄。首先，高考试卷等大量国家信息被非国家机关工作人员掌握，如果这些人的主体身份一般为国家工作人员泄露国家秘密的行为不能按照本罪处理，这显然违背了权利义务对等的基本法治精神。其次，该条最后一款规定的“非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚”的规定，本身就缺乏法定强制力，因为所谓酌情处罚，即指可定罪处罚也可不定罪处罚，完全依靠法官或办案人员的自由裁量权，没有强制性拘束力。再次，秘密之所以被界定为秘密，是因为这些信息只能在限定的主体人员范围内掌握和知悉，如果不能掌握、知悉国家秘密的非国家机关工作人员掌握了国家秘密，特别是这些不具备特定身份的人员广泛知悉国家秘密时，这就意味着该秘密已经被泄露，但是只能按照非法持有国家绝密、机密文件、物品、资料罪处理，而泄露国家秘密的行为从性质上往往比获取和持有更加恶劣，结果和造成的损失也更加严重，却只能以性质相对较轻的罪名定罪处罚，也不利于该违法行为的惩治以及对国家秘密的保护。

二、国家秘密刑法保护之完善

分析、批评立法中存在的问题，而不解决问题，无疑是无用的。因此，在分析我国刑法中存在问题的基础上，如何完善立法才是文章的根本性目标。笔者针对上述分析，认为我国刑法宜于以下几个方面予以完善。

(一) 在危害国家安全罪章中，增设专节，将涉及国家秘密的犯罪统一规定。

我国刑法分则关于保护国家秘密的条款散落各章的现有立法体例，又由于该类犯罪的稀少和敏感，导致了不仅普通公众难以全部了解和掌握法律规定，就是专业从事刑法学研究的学者和司法实务工作人员，也恐怕难以熟悉。守法的前提是知法，不知法者虽不能成为出罪的理由，（作者注：此为原有观点，目前，大量法定犯的存在和法律条文的增多，使得公众全部知悉法律已经成为不可能。因此，在违法性认识问题上，学界存在着争议。折衷的观点认为，对于自然犯，应严格恪守违法性认识不要说的观点，但对于法定犯而言，则应有所区别，如因确不知法而触犯刑法者，则宜否认其有责性。）即使能够认定有罪，从责任的角度看其主观恶性无疑要小的多，因而影响到刑事责任的承担。这势必导致知法者犯罪处罚重于不知者的局面，不利于法律的遵守和实行。又由于纳入国家秘密的范围的信息，都与国家安全密切相关，这些信息的泄露，极有可能危害国家安全，因此宜将这类犯罪在分则第一章危害国家安全罪中统一规定，便于公众守法和法的实行。如果说分则第十章因为主体的特殊而具有独立性的话，（作者注：目前，军人违法职责罪与刑法典分立的呼声虽然存在，但因不符合法治统一要求，而未被立法者采纳。相反，也有要求该罪与其他犯罪同一处理，不再单列的观点。）作为妥协，最少也要把其他非现役军人涉及国家秘密犯罪统一规定。特别是目前故意（过失）泄露国家秘密罪放置于渎职罪中，而该罪大多与职务行为无关，很难属于渎职行为。非国家机关工作人员也可以构成本罪的规定，凸显了该罪放置于渎职罪中的不妥。

（二）增设财产刑

我国刑事立法和司法实践中，一般对经济犯罪施以罚金刑。行为人以非法获取经济利益为目的实施犯罪行为并获得利益，实施罚金刑则对该行为进行反向评价，既不能获取经济利益，反而要失去经济利益，产生逆评价作用。而对于泄露国家秘密犯罪，由于一般不直接以获取金钱为目的，但对泄露国家秘密犯罪并处罚金，仍然有其合理性。“罚金特别是较重的罚金，几乎对各种类型的刑事犯罪分子都是最成功的刑罚之一。”作为经济处罚和财富剥夺，罚金体现现代教育刑的特点，强制犯罪人缴纳一定数量的金钱，是最为直观和感同身受的剥夺，使其经历痛苦的体验，对自己的行为重新估价，以示警戒之效。

学界一般认为，境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报罪等危害国家安全的犯罪行为，其主观动机和客观行为可能存在不一致现象。即行为人主观上并非有意危害国家安全，但受到获得境外机构巨额资金诱惑，客观上实施了为境外窃取、刺探、收买、非法提供国家秘密、情报的行为。此时，行为人必然实际获得了经济利益，虽然可以采用没收违法所得的非刑罚处罚方法处理，但毕竟不是刑罚方法，且其没收额度只能以获得的经济利益为限，难以进一步剥夺行为人的经济基础，不利于行为人的改造。此外，国家秘密犯罪一般会对国家造成经济损失后果，或者国家为弥补秘密的泄露而采取补救措施需要付出成本代价，并处罚金刑对泄露国际秘密犯罪具有合理性和科学性。

(三)增设危险犯的规定

我国现行刑法一般对国家秘密犯罪规定为只有达到严重的程度才成立犯罪和既遂，根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》相关规定，这此情节严重包括泄露的国家秘密数量上、泄漏的方式以及牟利等。笔者粗浅地认为，国家秘密被泄露，要求造成情节严重才能构成的现有规定，不利于国家秘密的保护，这种事后消极打击的陈旧立法、司法模式，不仅不利于国家秘密的保护，也与风险社会语境下刑法规制手段提前的趋势不相吻合。一般认为，我国刑法分则以犯罪危害性大小按照由重到轻的顺序排列。分则第二章中规定了大量危险犯，即刑法并不要求实际造成危害结果才处理，只要造成某种严重危险的存在就构成犯罪既遂。犯罪危害性重于公共安全犯罪的国家秘密犯罪却要求造成实际后果才按照犯罪处理，显然不适当。司法者或许也认识到了这一点，于是该立案标准中第4项“向非境外机构、组织、人员泄露国家秘密，造成或者可能造成危害社会稳定、经济发展、国防安全或者其他严重后果的”规定，实际上该罪的危险行为也认定为犯罪。该规定，有超越立法而无效的嫌疑。既然如此，我们就有充足的理由在今后的立法活动中，将国家秘密犯罪设置为危险犯，以与情节严重的既遂类型相互平行，这既符合刑事司法实际，又符合法学原理。

[1]赵秉志.《环境犯罪及其立法完善研究—从比较法的角度》.北京师范大学出版社，2011年版.

[2]龚洁婷.《论泄露国家秘密渎职犯罪的立法缺陷及对策》.《法制与社会》2011年，第8期.

[3]公培华.《中外罚金刑比较研究》.《东岳论丛》，1996年第5期.

[4]高铭暄，马克昌.《刑法学》.北京大学出版社，2011年版，第356页.

吕哲，河北联合大学；张丽霞，河北政法职业学院）

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湖南科工职院今年开办的首批直招士官生班，源自全国人大代表、江南工业集团董事长、党委书记齐振伟于2013年全国人民代表大会上关于“军工企业办高职院校培养满足军队现代化需要的武器装备维护维修高素质专门技能人才”的建议。该建议于今年得到正式实施。

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