民族和谐与民族习惯法研究:以藏区民间调解解决纠纷为例

安 静

我们当今过多地在关注“书本上的法”如何解决纠纷，至于“行动中的法”是否如愿的起到定息止争的作用，往往被立法者忽略。法如何从静态向动态、从书本走向现实，是值得法学人士思考的问题，以范愉教授为代表的学术专家一直致力于这个难题。可以说，“法治的核心就是为了解决纠纷，法治资源的合理配置有利于社会秩序和谐稳定。”［1］“法律体现的是国家生活、社会生活、精神生活和经济生活的秩序，但无论如何不是它们的唯一秩序;与法律并行的还有许多同等价值的、在某种程度上或许更为有效地秩序。”［2］当下中国正处在社会转型和变革时期，要有效解决全部社会中的民间纠纷，要从多角度、多层次入手，形成合理分工的综合治理格局。藏区经验就是将民间习惯引入司法，有效地进行社会治理，形成整体性的有机和谐的社会秩序。

一、民事纠纷私力救济

在大陆法系救济模式下，法庭成为一个由掌握诉讼技巧和方法的法官和律师所控制的竞技场。当事人作为权力主体体现更多的是象征意义，于法之生疏，于程序之陌生，唯唯诺诺之余很难决定案件的走向和结局，这种救济体系限制了权利救济的范围。私人在民事诉讼中付出的不仅是经济成本还有时间及人力。诉讼当事人大多会计算得失，然后考虑诉讼的输赢，解决纠纷，更多的当事人希望的都是最少的投入、最大的产出，因此很多当事人在对公力救济失望之后转而去寻找其他途径解决纠纷。

自然法学派代表孔德认为:所有文化或社会现象皆有一定功能，但功能也并非不可替代［3］。同理，法律作为社会现象同样具有功能性，它的最大功能就是解决纠纷，维系社会秩序，当然法律同样有替代产品。我们应该给有利公民权利保护的其他社会控制方式以空间，并维护它的存在。

二、藏区多元解决纠纷

“中国的法治建设中，最重要的是关注人们反复博弈而证明有效用的法律制度，不是简单的移植。”［4］社会存在用多种手段和途径解决纠纷，而不是简单的依赖法律的力量，这意味着国家法律运行机制之外的纠纷解决机制中当事人有主动选择的权力，藏区民众对于纠纷的解决有自己的习惯沿革和智慧，通常由家族的权威人士出面调停，其次由寺庙高僧调解，往往都可以达到事半功倍的效果。

(一)藏区解决民间纠纷中私力救济的表现

藏区解决纠纷中扮演重要角色的是家族权威、寺庙高僧。民间纠纷的解决主要由这些中间人来达成和解协议，最后双方握手言和。下面我们通过一个案例、一组数据来感性的理解藏区特殊的法律现象。

案例:某乡A村与B村的草山相邻。2008年B村以某片草场为本村所有为由，发生数次越界放牧行为，后经当地活佛进行调解，两村均认可原来的界限。本案是典型的藏区民间解决纠纷的方式方法。受藏族传统法律文化的影响，以及当地特殊地理环境、经济条件，决定了藏族地区有自己特有的民间调解机制，尤其宗教人士参与调解民间纠纷己成为习俗和传统。宗教人士尤其是活佛、高僧借助群众对宗教的信仰和自己在当地的威望而作为中间人调解纠纷，能及时有效的解决矛盾缓和村民之间的人际关系。

据统计，西藏山南泽当镇是民风淳朴、传统文化底蕴深厚的地区。据统计2010年1月至8月当地乃东法院只有一起民事案件立案，其他纠纷都是在村内用习惯法调解了。泽当镇结巴、局林、色麦三个村庄，无形中存在一套较为有效的民事权利救济系统。在这些村庄里，对于民法通则、婚姻法、继承法等法律法规，不要说熟知，就是了解其中部分内容的人也很少，他们生活在自然形成的秩序中。这些村庄并不是没有纠纷，只是纠纷相对较少，即使发生纠纷，也在村内依照习惯法自行调解解决了，而诉至法院的民事纠纷几乎没有。［5］

综上，藏区民事权利私力救济的维权模式自古有之，国家制定法在当地更多的是起到震慑作用，其象征意义远远大于它的现实意义，但我们不得不说:法自民间来，文化、道德、伦理是它成长的土壤，民间习惯法一旦形成就会根深蒂固的影响周围民众的思维模式。

(二)藏区私力救济解决民间纠纷的宗教特征

藏区几乎全民信教，寺庙是藏区普通百姓精神信仰所在地。藏区高僧在日常生活中具有权威地位和影响力，在藏区民间纠纷当事人寻求高僧调解民间纠纷属于普遍的社会现象，也显示出强烈的宗教法律文化特点。寺庙构成了藏区秩序世界的象征符号，寺庙对于藏民来说是医院、是学府，是精神信仰，是心理治疗中心，寺庙在世俗社会中具有不可替代性，在藏民中具有权威性。这种权威从社会效果和覆盖面来看往往不亚于制定法，是从人们内心信念而生成的权威。对此恩格斯也不得不感叹说:“文明时代最有势力的王公和最伟大的国家要人或统帅，也可能羡慕最平凡的氏族首长的、不是强迫手段获得的、无可争辩的尊敬。”今天，当我们处心积虑的靠外在力量推进法律现代化、促进法律秩序形成的时候，我们要肯定宗教的象征符号在维护藏族社会秩序中的作用，不但历史上在起作用，时至今日在维护社会秩序方面仍然有它的独到之处。

三、私力救济与公力救济之间沟通、互补

藏区也因经济因素、地理环境、文化特色等原因，国家制定法短时间内无法全力担当维系藏区社会秩序的重担，因此藏区公力救济与私力救济共存，共同维护着当地民间法律秩序。

(一)私力救济可以有效弥补国家制定法的不足

各国非正式法律渊源包括民间法在内，正起着弥补国家制定法不足的作用，由于人类理性有限，注定了制定法不可能穷尽人类所有社会关系，也注定了制定法会存在调整社会秩序不足之处，为了弥补这一缺陷，各种非正式法律渊源起着弥补作用，在乡级及以下的社区治理领域中，国家正式制定法不可能也没必要穷尽乡村生活的方方面面，由此留下的空白地带应交给乡村自治组织根据本地情况因地制宜地制定相关规范，在这一层面，乡规民约具有不可代替性特点。其次，乡规民约具有很强的约束力。正是因为乡规民约一般都是乡民根据自身需要制定的社会规范，因此所形成的制度规约更贴近乡民生活，具有针对性，并且制定程序发扬民主精神，因而其约束力基于人们的参与和同意也会变得更强。

(二)私力救济模式可以节省国家法制资源

地方自治的一个基本功效在于通过社会民众的自我决策，妥善地解决本区域内的矛盾纠纷，有效地节省国家有限的司法资源，利用道德、伦理、习惯、权威等力量维护当地社会秩序，并且通过民间方式解决纠纷，可以无形的修复熟人之间的人际关系，化解左邻右舍的恩恩怨怨，比较国家制定法而言更省力有效。

(三)国家制定法是民间规则的保障

国家制定法由国家强制力保障其实施，对违法行为实行不同形式的责任追究。与制定法不同，民间规则、习惯不具有国家强制力保障，其实施主要靠成员之间协商共识及社会舆论的压力等加以保障。由于缺少强制性保障力，民间习惯等有时得不到有效的实施，因此国家制定法是民间规则的保障，民间规则功效的发挥，仍旧仰仗国家法律的威严。

(四)民间私力救济与公力救济连横更有利于藏区社会秩序的稳定

陈兴良教授在《法律的最大特征就是使人成其为人》中认为:法律应是人之常情所化，以人性为基础，要有春风煦日般的温暖，只有这样的法才是我们追求的。［6］藏区民间法律秩序的建构中，国家制定法与民间本土资源衔接的越融洽，合作的越愉快，社会秩序越好。

下面介绍案例进一步说明民间规则与国家制定法的合作共治。

案例:每年藏历的5月，西藏桑耶寺都要举办名为“多迪曲巴”的法会，高僧讲经说法，告诫信众行善去恶。每年“多迪曲巴”节期间有二、三万信众到桑耶寺去听法会，群众通过法会知道了宗教的基本道德，如:“法的中心内容是行善，修行本是修心”、“作恶是最大的苦因，行善是最大的乐因”、“要处处想到他人的感受”等，通过法会对藏民普及了基本法制观、道德观、社会秩序准则。这样的方式应该是最有利于维护当地社会秩序的。［7］

从以上案例可以看出尽管没有法院、没有法官、没有国家强制力的干预，但藏区依旧维系着和平的秩序，传达着善治天下的理念。

结 语

对国家而言，私力救济是必不可少的力量;对私人而言，选择救济方式是体现私权自治的很重要的一个环节。自20世纪80年代之后，法律人类学研究重点从研究原始社会的法律转换到研究不同文化背景下的纠纷解决之道，当代的法律人类学家更关注对法律过程的研究，他们看重将法律过程放在民族甚至国际化的背景下进行研究。法律规则的民族性意味着一个民族有权独立自主地决定其法律发展道路。因此在藏区多元化解决纠纷，维护社会和谐，构建和谐社会是甘孜州法治工作的重点，对利益冲突的多元化协调，这是中国现代化的标志，也是现代意义上和谐社会建立的标志。

［1］徐昕.迈向社会和谐的纠纷解决［M］.北京:中国检察出版社，2008年，p2

［2］［奥］欧根·埃利希著.舒国澄译.法社会学原理［M］.北京:大百科全书出版社，2009年，p61

［3］徐昕.论私力救济［D］.清华大学法学博士学位论文，2003年

［4］苏力.法治及其本土资源［M］.北京:中国政法大学出版社，1996年，p36

［5］李阳华.藏族民事习惯法调查与研究［D］.西南政法大学硕士论文，2011年

［6］杨家庆.自救行为论［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2008年，p86

［7］周欣宇.论藏族习习惯法的宗教维度［D］.西南政法大学硕士论文，2004年