标准、责任与保险
——论制止侵害行为受损补偿的政策工具

吕康宁

(苏州大学 王健法学院,江苏 苏州 215006)

标准、责任与保险
——论制止侵害行为受损补偿的政策工具

吕康宁

(苏州大学 王健法学院,江苏 苏州 215006)

通过确立行为标准,行政立法以违法无因性作为制止侵害行为损害发生责任认定的要件,是符合公共管制原理的理性选择。制止侵害行为受损法律规范,不是对道德的简单回应,而是符合责任原理的标准侵权规范。制止侵害行为受损补偿程度和机制,与一个社会以经济发展水平为基础的“保险”服务水平相关。标准、责任和保险,是现代社会解决制止侵害受损行为问题的重要政策工具。

制止侵害行为; 标准; 责任; 汉德公式; 保险

一、问题的提出

事件简介:2012年7月2日,广东省佛山市顺德区两岁女童曾思文从饭店跑向街道时,被避让不及的卡车压伤,女孩李舒舒危急时刻上前推开即将被卷入车底的小思文,自己被压骨折。8月1日,警方出具事故责任认定书将事故一分为二:对小思文受伤,肇事车主承担50%责任,遮挡肇事车主视线的违章停放车车主承担25%责任,小思文承担25%责任;对于李舒舒受伤,肇事车主承担50%责任,违章停放车主承担25%责任,李舒舒承担25%责任。然而,围绕李舒舒实施救助行为受伤反而要承担事故责任的认定结论,警方、律师和学者做出的解释遭到了公众严厉批评。8月3日,广东省公安厅交通管理局责令顺德交警部门复核事故认定,复核维持了原结论,上报后得到支持。*参见肖颖《16岁女孩扑救1岁女童被碾断腿,交警称其妨碍交通》,《广州日报》2012年8月2日第6版;王心禾《李舒舒:25%的责任终于没免》,《检察日报》2012年8月15日第5版。

分析交警的执法依据能够很容易发现,由于《道路交通安全法》(以下简称《交法》)事故责任认定采取的是违法的无因性要件,并不考虑违法的主观意图。因此,尽管李舒舒是在制止侵害行为,但还是违反了《交法》关于行人通行标准的规定,因而警方做出的事故认定是交警正确执行《交法》的必然结果。由此看来,由于使用不同的参照系,似乎公众和警方对于李舒舒行为的评价都没错。见义勇为反而要担责,问题出在哪儿呢?又该如何解释呢?

显然,作为社会精英群体的《交法》立法者,十分明了制止侵害行为规范在生活当中至高的正当性是合理的。因此首先需要解释,《交法》为什么要事先就对危险性行为由道路交通安全管理机关实施控制,而且不考虑危险行为的主观状况。其次,针对已经发生的事故损害,为什么《侵权责任法》第23条(以下简称《侵权法》)对行为予以免责。如果说是基于公平原则的考虑,还符合主导侵权法的责任原理吗?最后,现实生活中这类问题的解决,除了因为与经济落后相适应的社会保障、保险业提供的服务不足,其实并不需要法律的介入。因此,需要考虑一个地区对制止侵害行为受损给予补偿的程度和机制,是否与该地区经济发展、社会发展水准相关。

基于此,本文提炼出标准、责任和保险三个核心概念,在上述三个层次上对制止侵害行为受损问题展开探讨。本文的研究希望表明:在一个社会的整体视角上看,行为标准、责任原理和保险机制,是现代社会对制止侵害行为所受损害进行分配的重要政策工具。

二、治理专业化的行政管制

《交法》第63条对行人道路安全通行设置了如下标准：“行人不得跨越、倚坐道路隔离设施,不得扒车、强行拦车或者实施妨碍道路交通安全的其他行为。”第76条关于机动车与行人之间发生交通事故、对交强险责任限额之外的赔偿责任划分规定：有证据证明行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。由此看来,警方处理交通事故案件,只需要依据行政法规关于各个主体的行为标准规定,分别确定其违法性,就可以依据专业的事故知识确定各方对事故发生所具有的过错程度,从而划分事故责任。

显然,法律在此只考察行为的客观表现,而不关心行为主观状况,而且仅仅推定各方的违法行为对于促成事故发生所具有的过错程度。也就是说,警方只是就事故事实做了一个专业的勘察和确认,而且这个确认只能作为划分事故损害赔偿责任的证据使用,而不是一项具有强制执行效力的具体行政行为。可见,在交通事故的公权力执法频谱中,行政权只是对于行为违反管制标准的程度和后果进行具有因果联系的辨识和确认。若事故各方认可认定,当然可以此为据,私下协议分担事故损害,也可以在警方的主持下调解。如果不认可,既可以向认定制作方的上级机关寻求复核,也可以以事故侵害的事实为依据,直接向法院寻求侵权损害赔偿。然而需要追问的是,为什么《交法》立法可以不考虑行为违法的主观状况,而是采取违法的无因性要件呢?

一般来说,通过自由市场各方签订合同、实施权利,就能将行为的成本和收益内部化。但还有一些领域,如健康、安全等,由于风险制造者行为的外部成本很难成功内部化,就需要政府进行直接管制。对于这样两种对外部性的公共控制,波斯纳界定为“私人实施权利的普通法制度和直接公共控制的行政制度”[1]。他以公害防治为例指出,依据有关公害的普通法,污染者可能要被提起诉讼而向污染受害人支付损害赔偿;而依据联邦空气清洁和水清洁法,却由公共管理机构来建立和实施防止污染物质的释放量达到有害程度的标准。可见,如果每个人受到的损害过小而使得诉讼无利可图,或施害者不容易确定,或施害者负担不起损害赔偿,在总损害相对于个体排除或预防成本很大的情况下,就有充分的理由交由公共机构对引起损害发生的危险行为进行直接的管制。换言之,法律救济的办法是为了在发生具体损害后对损害进行赔偿,而公共管制的办法则是为了提前防止损害的发生。在日常生活中,有了如国药准字号和ISO9001国际质量体系认证等信息,消费者就不大需要自己去研究服用该药或使用该商品的后果。又比如,有了高速公路限速规定,驾驶人就没必要对于潜在引发车祸的超速车辆的注意和甄别投入过量成本[2]。具体到道路交通安全管制领域,对于违反道路交通安全行为标准的主体给予处罚或者以此为依据对其造成的事故进行责任划分,就是一种管制原理的具体运用,从而有效预防交通事故。

由此看来,行政管制的道理在于“划算”,方法则在于确立行为的“标准”。这种在事故发生之前就对具有危险性的行为提出具体的通行要求,将事故的发生控制在萌芽状态,因此必然排除对违法行为主观状况的考虑。由此可见,事先通过统一的、专业化的管制,竭力防止侵害的发生而不是对受害人进行损害赔偿,直接依赖政府官员而不是依赖公民自己,构成了行政权与司法权最显著的区分。

三、制止侵害受损规范的责任原理

关于李舒舒行为的评价,如果根据《侵权法》第23条“为了他人利益而使自己受到损害,由侵权人承担责任。侵权人逃逸或无力承担的,被侵权人申请补偿的,受益人应当给予适当补偿”规定,将阻却其行为的违法性,免除其事故责任。《交法》否定的行为,《侵权法》予以免责,究竟道理何在呢?

(一)为什么不是无因管理

根据责任原理,个人遭受损害若源于自然原因或自身过失,就只能自己内化损失;如果损害的产生源于他人的过错,则可以获得赔偿以转移损害。幸运的是,生活中本该只能由自己消化的损害,友善的他人偶尔会不惜支出一定费用加以管理或服务来使受益人避免或减少损失。对此,《侵权法》将这种费用的承担分配给了受益人,在管理人和受益人之间确立了无因管理之债。《民法通则》第93条和《侵权法》第23条就是表达这种债权的具体规范。由此可见,无因管理和侵权是立法者建构的两项利他自损补偿的基本法律制度。

传统法学认为,上述两项制度的设计主要是出于公平的考虑[3]。事实上,这是一种感觉,而不是一种论证。法律是要解决实际问题的,尽管可能问题的最终解决符合一个事后总结出来的原则。与此不同,法律经济分析路径指出,由于高昂交易费用阻碍,受益人不能与管理人签订合同,或是搜寻到潜在服务提供者的费用极大,因此当潜在合同中的指涉事项完成后,作为一种第三方纠纷解决机制,立法(如市场那样的“看不见的手”)模拟自由市场,将管理费用分配给受益人。此时,从受益人立场上看,由于其支付给管理人的费用大大少于其遭受的损失,因而无因管理之债的设立就是一种有效率的立法。

现在,由于侵害人的存在,受害人的损害可以依据侵权之债加以转移。而如果只是设立对受益人的无因管理之债,由于受益人还要将总的损害利用其侵权之债转移给侵权人,立法就不如直接给制止行为人设立侵权的债权,从而节省出一个司法环节来。由此看来,在立法启动补充责任的场合,可以说侵权法责任原理及其技术对问题的解决已经失败了,但是站在社会整体立场考虑则会发现,为了保护、鼓励制止侵害行为这种产生正效益的行为,立法有必要给受益人设立适当的补偿义务,从而解除潜在的制止侵害行为人行动的后顾之忧。

俗话说,知其然而不知其所以然。人们仍然会问,制止侵害行为人对自己所引发的自身损害到底有没有过失?

(二)汉德公式法证明

过错是一种行为人的主观心理状态,俗话说“人心隔肚皮”,因此对其检验应该采用客观的标准：违反,就有过错;符合,则无过错。

实践中,在对过失进行认定的时候往往会确立一个“应当预见标准”。在民法学理论中,过失意味着：一是有注意义务,二是有预见可能[4]。立法实践往往将这种“应当”判断依据落实为行为的标准。比如,根据中华人民共和国电力行业标准《架空送电线路运行规程》附录A2,导线与地面的最小距离,35 KV的线路居民区为7 m,非居民区为6 m,交通困难地区5 m。立法之所以事先要投入成本预防事故,而且要视情况设定不同级别的预防水准,隐含的是对各方避免损害发生所应投入的成本标准的设计。在这个意义上,传统民法学围绕着“理性人注意标准”等一系列概念进行的阐释,都是过失判断实际操作中对成本检测方法知识的高度概括。然而,理论的抽象与理论的空洞成正比。与之不同,美国法官汉德总结普通法侵权判例智慧,提炼出来的关于过失认定的“汉德公式”,显得简洁，富有成效。

汉德(Learned Hand)法官在United States v.Carroll Towing Co.案中对此进行了明确阐述,并用公式B

在前述事故中,若李舒舒不见义勇为,两岁的小文文被卡车压死的概率接近百分之百,李舒舒自然是安然无恙;救助后,由于李舒舒是一个对自己和小文文的生命安全风险有足够理性注意的正常人,能够在瞬间觉察到救助使得自己生命面临伤害的风险值,要小于小文文所面临的死亡风险值,即救人是值得的,因而应该救人于危难之际。此时,李舒舒的死亡概率由原来的接近于0上升一个幅度P1,小文文死亡概率将会由近乎百分之百下降一个幅度P2,且P1 < P2;同时,可以合理假定,李舒舒生命价值L1和小文文生命价值L2的一样大。以此为基础,在事故中李舒舒要避免的事故预期损失P×L是:小文文因为她的见义勇为行为而下降一定幅度的死亡概率乘以其生命价值,即P2×L2;李舒舒对此所要投入的避免成本B是自己因为见义勇为所面临的一定幅度的死亡概率乘以其生命价值,即P1×L1。由于L1=L2,P1

由此,就证明了《侵权法》第23条制止侵害行为受损责任规范是一个标准的侵权规范,而不是《侵权法》对见义勇为美德正当性的简单回应。由此可见,该条款在立法上破格的意义在于,借助规范的清晰性表达以实现调整的准确性目标。所以,当一般侵权条款类型不足以指导法官有效审理案件的时候,立法者不会顾虑法律体系化、逻辑化表达的审美价值,而是选择将该规范从一般侵权类型剥离出来加以列举,进而更好地实现法律对社会的调整功能。这一点同时也体现了法理学的一个主题,即一般化与个别化的矛盾。

四、“保险”视野下的社会风险控制

现实生活中,大多数的制止侵害行为受损都能获得较好的补偿。杭州英雄“断腿哥”黄小荣救助女童而腿部骨折,政府依据见义勇为基金条例给予五万元奖励。李舒舒住院期间,广东省领导送来三万元奖励,并承诺帮助她实现读医校的愿望。腾讯基金会也发起网络在线捐助筹得救助金额5万元*“腾讯公益乐捐平台”，地址：http:∥gongyi.qq.com/succor/detail.htm?id=223#mynav0,2012年9月19日访问。。有理由相信,李舒舒有了各个渠道提供的充分补偿,她已经没有足够的激励去寻求改变事故责任认定。

事实上,随着近年来中国经济的快速发展,各级地方政府相继出台《见义勇为奖励和保障条例》,从制度上保证对见义勇为受损的补偿。这种与惩罚相对的奖励,构成了政府直接进行管制的重要工具。与《交法》对事故的处理方法相比,政府对于制止侵害行为受损给予直接的奖励,实际上也是一项通过确立行为标准进行的公共管制。除此之外,不断发展、成熟的保险行业对损害补偿问题的解决,也产生了重大影响。《交法》交强险责任的法律政策,已经淡化了事故各方的过错对问题解决的作用。可以想象在李舒舒事件中,如果肇事方购买了交强险,李舒舒买了生命健康险,那么纠纷解决就不大需要通过侵权责任法渠道,而只不过是保险公司履行合同义务的问题。

生活中的风险无处不在,导致人们对未来预期的不确定,然而概率上分布在每一个人身上的风险又是确定的,因此个人往往寻求以不同状态的交换,由不确定的状态向确定的状态转移,从而提高自身的效用[6]。保险,就是人们发明的一种通过交换一定价值实现对于风险的转移。值得注意的是,佛山李舒舒事件、杭州黄小荣事件,其事发地广东省和浙江省都地处中国经济最发达的地区,对于制止侵害行为受损害,当地政府的制度立法、财政支持以及社会力量主持的公益基金、慈善事业等,如同一个对损害的事先“保险”,已经能够提供较高水平的补偿。但不能忽略的是,中国是一个大国,沿海与内地、城市与农村的发展很不均衡。广大的农村地区,社会保障工作、公益事业发展落后的部分城市地区,在制止侵害行为人受损失较大、甚至重大的情况下,很可能存在对损害救济很不充分的情况,此时制止侵害行为受损人,就会有足够的激励寻求损害的转移。在这个意义上我们会发现,保险服务水平极低情形下立法上使用的责任原理与技术,行政权以行为标准为方法进行的行政奖励,以及商业化保险机制,在一个社会整体的立场上看,三种机制都不过是社会在不同情形下,因地制宜形成的、对制止侵害行为人所受损害加以转移的不同政策工具。

总而言之,通过确立行为标准,行政立法以违法无因性作为制止侵害行为损害发生责任认定的要件,是符合公共管制原理的理性选择。制止侵害行为受损法律规范,不是对道德的简单回应,而是符合责任原理的标准侵权规范。制止侵害行为受损补偿程度和机制,与一个社会以经济发展水平为基础的 “保险”服务水平相关。标准、责任和保险,是现代社会应对制止侵害行为受损补偿问题的重要政策工具。这一点,也许意味着现代社会已经根据事务的特点,组织起了既专业化又技术化、既精致又有效的治理方法,传统治理框架下那些似乎“天然”正当的行为——见义勇为,将不再是“赢者通吃”了。

[1]理查德·波斯纳. 法律的经济分析[M].北京:法律出版社,2012:540-541.

[2]柯武刚，史漫飞. 制度经济学[M]. 北京:商务印书馆,2008:359.

[3]杨立新. 侵权责任法[M]. 北京:法律出版社, 2010:164.

[4]王成. 侵权责任法[M]. 北京:北京大学出版社, 2011:88.

[5]威廉.M，兰德斯，理查德·波斯纳. 侵权法的经济结构[M].北京:北京大学出版社,2005:94-106.

[6]祝向军.不确定性与保险经济分析:一种解说[J].江西财经大学学报, 2002(5)：16-19.

(责任编辑： 喻世华)

Standard,LiabilityandInsurance——Distribution Policy Tools of Suffering Losses from Stopping Infringement

LV Kangning

(Kenneth Wang School of Law, Soochow University, Suzhou Jiangsu 215006, China)

By establishing standards for behavior offered by administrative system, it is a reasonable choice related to the principle and method of regulation with judging elements of the legal responsibility of damage occurrence. The legal norms of stopping infringement is not a simple response to moral pressure, but a real tort norm that conforms to fault liability principle.The suffering losses degree and method of stopping infringement,is closely related to the level of "insurance" provided by the area. Standards of behavior, liability of principle and insurance mechanism are important distribution policy tools of suffering losses from stopping infringement by modern society.

stopping infringement; standard; liability; Hand formula; insurance

1673-0453(2014)01-0089-05

2013-11-10

吕康宁(1985—),男,陕西咸阳人,苏州大学博士生,主要从事法理学研究。

D90

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