违法所得特别没收程序的司法适用与完善

郭 旭

违法所得特别没收程序的司法适用与完善

郭 旭

2012年新《刑事诉讼法》第5编第3章规定了违法所得特别没收程序，该程序主要解决的是在特定刑事犯罪案件当中被追诉人逃匿或者死亡后违法所得或者涉案财产的处理问题，是对司法实务中惩罚犯罪特别是针对日益严峻的贪官外逃现象的反思和总结。在之前的司法实践中，一些贪污贿赂、恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡，由于我国法律没有规定缺席审判，当犯罪嫌疑人逃匿或者死亡而无法到案时，诉讼程序就无法进行下去，致使有些犯罪分子的违法所得及用于犯罪的财产无法追缴，既不利于打击这类犯罪，也不利于国家利益、被害人利益及时保护的情况。①违法所得特别没收程序的立法理由详见全国人大常委会法制共工作委员会刑法室编：《关于修改<中华人民共和国刑事诉讼法>的决定：条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第347页。针对此种情况，第十一届全国人民代表大会第五次会议审议通过的《关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》中新增了违法所得特别没收程序，专门处理贪污贿赂、恐怖活动犯罪的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡时涉案财产及违法所得，这不仅是我国打击相关犯罪的实际需要，也符合相关联合国国际公约的要求。违法所得特别没收程序是在总结司法经验和实践需要基础上对刑事诉讼程序的有益补充和重要制度，在一定程度上加强了我国对于打击腐败和恐怖活动犯罪的能力，具有十分重要的理论价值和实践意义。2012年底最高人民法院和最高人民检察院分别颁布的司法解释（以下分别简称《高法解释》和《高检规则》），对违法所得特别没收程序也进行了必要的细化，为在司法实践中正确适用该特殊程序提供了有效的指引和依据。尽管如此，违法所得特别没收程序中还存在一些理论问题需要积极进行探索解决，主要包括但不限于没收违法所得的程序特点、证明标准、相关利害关系人的救济等问题，同时，对可能存在的程序滥用行为也应当予以警惕和关注。

一、违法所得特别没收程序的特点及流程

我国的违法所得特别没收程序有其自身的特点，与其他刑事案件诉讼在流程上有着比较明显的区别，只有在正确理解这些特点和区别的基础上，才能恰当地适用该特别程序。

（一）违法所得特别没收程序的特点

从对《刑事诉讼法》和相关的司法解释的研读中可以发现，我国没收违法所得程序的特点主要表现在适用罪名的有限性、适用对象和处理客体的专门性以及审判过程的缺席性。

1.适用程序的有限性。没收违法所得程序仅适用对较为严重的犯罪行为的追诉，即贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，且根据相关法律规定需要追缴违法所得及涉案财产的罪行。对于何为“重大犯罪案件”，《高法解释》第508条予以进一步细化，主要包括犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚的，以及案件在省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响的犯罪案件。对于“非”重大犯罪案件能否适用没收违法所得程序，两高的司法解释都作出了扩大的处理，①范跃红：《嫌疑人自杀，账款也要追缴》，《检察日报》2014年2月11日。《高检规则》第523条第2款和《高法解释》第507条第2款均把“犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的”作为一项独立的适用条件进行了解释。但是笔者认为，没收违法所得程序适用范围不宜过宽，“犯罪嫌疑人、被告人死亡”应当与“犯罪嫌疑人、被告人逃匿，在通缉一年后不能到案”作为并列的条件，主要应当针对贪污贿赂以及恐怖活动犯罪等严重的犯罪活动，另外，根据《刑事诉讼法》的规定，没收违法所得程序是由中级人民法院或者更高级别的法院进行处理，而对于基层法院审理的一般刑事案件，如果只要是犯罪嫌疑人、被告人死亡都可以适用特别没收程序，难免造成审级上的混乱，特别是对于审理过程中被告人死亡的情况，会导致案件在基层和中级人民法院之间互相移送，也不符合诉讼效率之要求。

2.适用对象和处理客体的专门性。没收程序只能针对犯罪嫌疑人、被告人在逃匿1年仍未到案或者死亡的情况，如果在审理过程中被告人被抓获或者自行投案，该程序必须立即终止。在被追诉人到案，并且案件事实清楚，证据确实充分，符合起诉条件的情况下，可以由检察机关移送法院提起公诉，法院采用普通的一审程序进行处理。同时，特别没收程序只是由法院对于犯罪行为所形成的违法所得或涉案财产的处理问题所做之裁定，而不对犯罪嫌疑人、被告人是否有罪、应当判处何种刑罚做出判决。

3.审理过程的“缺席性”。没收违法所得程序并不意味着我国确立了刑事诉讼中的缺席审判制度，没收违法所得针对的是被告人或逃或死的情况，被追诉人确实无法出席该程序的审理过程（否则没收违法所得程序就会自动终结），但同时法律又保障了与没收财产有关的其他利害关系人主张权利、参与诉讼的机会以及提出救济的权利，并不是完全的“缺席审判”，而正如上文所言，违法所得没收程序并不解决被告人的定罪问题。②其实这种模式存在着一个逻辑上的悖论，定罪是量刑的前提和基础，如果不认定被告人实施了犯罪行为并且需要没收违法所得及涉案财产，法院作出的没收违法裁定就显得依据性不足。如果认为没收违法所得裁定是基于被告人有罪的前提，而我国刑事诉讼中确实没有缺席判决的制度，在被告人脱逃的情况下，无法行驶一系列的宪法和刑事诉讼法赋予其之权利，比如对质权、辩护权等等，这也是笔者认为违法所得特别没收程序的适用案件犯罪必须要有一定限制的原因。

（二）违法所得特别没收程序的流程

尽管违法所得特别没收程序属于特别程序，但是在流程上也与普通刑事案件有着一定的相似性。在普通刑事案件中，法院奉行“不告不理”的原则，审判权的启动是以人民检察院提起公诉为前提，而在没收违法所得程序中，也需要由检察院向法院提出没收违法所得的申请，由人民法院组成合议庭进行审理。同时，《高法解释》第520条还特别规定，在审理案件过程中，被告人死亡或者脱逃，符合没收违法所得程序条件的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。这也意味着，无论是人民法院受理前还是审理过程中出现的犯罪嫌疑人、被告人逃匿或者死亡的案件，没收违法所得程序的启动必须以检察院提出没收违法所得的申请为前提。程序流程如下图1所示：

图1 没收违法所得程序流程图

在受理人民检察院没收违法所得的申请后，对于可能存在转移或者灭失风险的涉嫌犯罪所得及涉案财产，人民法院可以采取查封、扣押、冻结的方式，以确保之后没收违法所得的裁定能够得到真正有效的执行。同时，法律还规定了受理法院必须发出为期6个月的公告，内容主要是案由、犯罪嫌疑人、被告人通缉在逃或者死亡等基本情况，申请没收财产的种类、数量、所在地以及犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的期限、方式，公告的目的在于能够让利害关系人充分地知悉待审案件的相关情况并积极主张权利，除了犯罪嫌疑人、被告人的近亲属能够参与诉讼外，对申请没收的财产主张所有权的人也能够在提交相关证据的基础上参与没收违法所得程序的审理。

从审判方式上来看，《高法解释》第514条规定了没收违法所得程序由中级人民法院组成合议庭进行，在有利害关系人参与的情况下，应当进行开庭审理；如果没有利害关系人主张权利，合议庭可以采取不开庭审理的方式，这是对我国刑事案件一审程序必须开庭审理制度的重要补充。庭审中心的焦点主要在于涉案财产是否为被告人所有，该财产是否满足刑事诉讼法以及相关司法解释关于没收违法所得程序适用之条件。被告人的近亲属以及其他利害关系人可以委托诉讼代理人参加法庭审理，与检察员进行辩论。这也体现出没收违法所得程序的“特别之处”，检察院的工作人员不是以“公诉人”的身份，而是以“检察员”的身份提出申请，而与之辩论的一方并不是普通刑事案件的被告人及辩护人，而是利害关系人及诉讼代理人。

合议庭在经过法庭调查和法庭辩论的基础上，对检察院没收违法所得的申请作出相应的裁定，而该裁定能够上诉、抗诉。没收违法所得程序作为特殊程序之一，其主要目的是优先解决犯罪违法行为所牵涉的财产问题，这不仅是惩罚犯罪的必然要求，也符合诉讼效率的原则。法院审理后做出的裁定具有法律判决的确定力。从理论上来讲，有罪刑事判决应当分为定罪和量刑两部分，量刑又可以分为生命刑、自由刑、财产刑、资格刑，没收违法所得的裁定应当从属于量刑部分中的“财产刑”（如图2所示）。

图2 违法所得特殊没收程序与刑事判决

《高法解释》522条规定：“没收违法所得裁定生效后，犯罪嫌疑人、被告人到案并对没收裁定提出异议，人民检察院向原作出裁定的人民法院提起公诉的，可以由同一审判组织审理。人民法院经审理……原裁定正确的，予以维持，不再对涉案财产作出判决。”在立法技术上我国法律规定法院适用没收违法所得程序审理的结果采用的是“裁定”文书，而从性质上来看应当属于“判决”，因此本处立法所表达的用语值得商榷。

二、违法所得特别没收程序的证明对象和标准

证明标准就是检察机关承担举证责任所要达到的程度和要求。从法条上来看，我国刑事诉讼中的证明标准主要有：“有犯罪事实需要追究刑事责任”（立案的证明标准），“事实清楚，证据确实、充分”（侦查终结、审查起诉以及定罪量刑的证明标准）。根据“谁主张谁举证”的一般诉讼原理，没收违法所得程序是由检察院向法院提出申请，自然就由检察机关承担证明责任。尽管刑事诉讼法和相关的司法解释，特别是《高检规则》对检察机关具体适用违法所得特别没收程序作了细化设计，并于第535条规定：“人民法院对没收违法所得的申请进行审理，人民检察院应当承担举证责任”，但对检察机关在该程序审理过程中得证明对象以及应当何种证明标准，并没有作出专门的规定，在司法实践中可能会由于不同的标准而导致“同案不同判”的尴尬局面，有必要在理论上进行充分探讨。

根据《高法解释》第64条的要求，应当运用证据证明的案件事实包括：“被告人、被害人的身份；被指控的犯罪是否存在；被指控的犯罪是否为被告人所实施；被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；被告人在共同犯罪中的地位、作用；被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实；有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；与定罪量刑有关的其他事实。”从诉讼证明的要求上进行分析，刑事诉讼中的证明主要可以分为两种，一是实体法事实，这是必须要通过证据进行认定，二是有争议的程序法事实。没收违法所得特别程序较一般刑事案件的证明存在一定的不同。根据《高法解释》第515条第2款的规定，在违法所得特别没收程序的审理过程中，法庭应当依次就“犯罪嫌疑人、被告人是否实施了贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪并已经通缉一年不能到案，或者是否已经死亡，以及申请没收的财产是否依法应当追缴进行调查”。因此，在没收违法所得程序中检察机关的举证责任或者需要达到的证明标准应当基于证明对象的不同而有所不同（如下图3）。

通过对《高法解释》第515条第2款的考察可以发现，在没收违法所得程序中，检察机关证明对象实际上可以分为三类：第一类是犯罪嫌疑人、被告人实施了“贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产”；第二类是犯罪嫌疑人、被告人“逃匿在被通缉一年后不能到案或者死亡”；第三类是在有其他利害关系人参与诉讼的情况下，主要是针对拟没收财产产权不明晰的案件，检察机关还必须承担该财产系犯罪嫌疑人、被告人所有而非其他利害关系人所有的证明责任。

对于第一类证明对象，即被追诉人实施了依据刑法需要没收违法所得的特定犯罪，这一类又可以分为两个层次：首先是被告人是否犯罪的问题，这是作出没收违法所得裁定的前提，尽管该程序本身并不对被告人的罪名作出判决，但其仍旧是一个合议庭在作出裁定之前必须要进行分析和判断的内容，这种实体法实施的认定必须要通过相关的证据进行证明，包括但不限于是否写明犯罪嫌疑人、被告人涉嫌有关犯罪的情况；是否列明违法所得及其他涉案财产的种类、数量、所在地；是否附有查封、扣押、冻结违法所得及其他涉案财产的清单和相关法律手续，等等。从实体法事实必须得到证明的角度上来分析，检察机关必须承担被告人的行为已经构成特定犯罪的构成要件，并达到“事实清楚，证据确实、充分”的证明标准。其次是是否应当没收被告人涉案所得及违法财产的问题，这是没收违法所得的核心要素，如上文所述，法院做出没收违法所得的“裁定”其本质上应当是具有执行力的判决，属于量刑环节中的财产刑，在刑事诉讼证明标准上我国采用的定罪与量刑同一性的标准，因此也宜达到“事实清楚，证据确实、充分，排除合理怀疑”的程度，这也能较好地保障被没收人正当的财产权益。至于《刑法》对于被告人所涉嫌犯罪可能判处何种处罚的具体规定，属于证明过程中的免证事实，检察院并不需要承担任何责任，由法院依职权查明即可。

第二类是证明被告人“逃匿后通缉一年”或者“死亡”，需要检察机关在向法院提出申请时提交通缉令以及死亡证明等相关文书材料，这种证明活动与第一类证明从性质上来讲存在本质的不同，只要检察机关提交了相关的证明文件，就可以推定已经符合了法律的基本要求，除非有相反的证据予以推翻。

第三类是证明涉案没收财产系被告人所有，而非其他利害关系人所有的确认之诉，从性质上来看，这种属于财产权的归属问题，属于典型民事确权争议，证明标准仅需要达到“优势证据”的程度即可。

因此，违法所得特别没收程序的证明活动较一般刑事案件而言更加复杂，特别是在被告人不在案、有其他利害关系人主张财产权而参与诉讼的情况下，检察机关就必须承担多重证明责任，而合议庭在适用该特别程序时应当根据证明对象的不同来区别认定出庭的检察员是否达到了相应的证明程度和标准。

图3 没收违法所得的证明对象和证明标准

三、进一步适用和完善违法所得特别没收程序

2012年新《刑事诉讼法》实施以来没收违法所得程序的相关案例，比较著名的有2013年4月广东省中山市检察院对涉嫌贪污犯罪的死亡被告人郑文斯违法所得房产,向法院提出了没收违法所得的申请，该案是修改后《刑诉法》实施以来该省首例提起没收违法所得申请的案件，①朱香山、钟荐轩：《首次申请没收涉贪案违法所得》，《检察日报》2013年4月18日。还有2013年11月份浙江省温州市检察院对侦查活动中自杀的犯罪嫌疑人周贤财提起的没收违法所得程序，等等。②范跃红：《嫌疑人自杀，账款也要追缴》，《检察日报》2014年2月11日。这些案件主要集中在被告人死亡情况下的运用，而通常所说的“贪官外逃”适用没收违法所得的案例，尚未有官方的消息。网络上关于没收非法所得程序的案件报道也很少，可见该程序在司法实践中的适用率不是很高。

从没收违法所得特别程序的建立初衷来看，其目标主要是为了针对打击目前日益严峻的贪官外逃现象。从最高人民检察院历年“两会”的工作报告可以发现，检察机关抓捕外逃官员人数很多，追缴金额从2003～2007年中的 244.8亿元上升到2008～2012年的550.9亿元，5年时间增长了2倍以上。其中，2009～2013年的具体情况如下图4。③最高人民检察院的历年工作报告，http://www.spp.gov.cn/gzbg/，中华人民共和国最高人民检察院官网，2014年5月23日访问。

图4 2009～2013年我国抓获在逃贪官及账款追缴情况一览

我国的反腐工作面临着严峻的形势和挑战，如何实现违法所得特别没收程序的立法要求、实现打击犯罪与保障人权的价值目标，还需要理论界和实务界的进一步探索，包括但不限于理顺检察机关反贪和公诉部门在适用没收违法所得程序中的衔接问题，在加大追逃追赃工作力度同时，防止检察院对该程序启动权的滥用以及实现对利害关系人的权利保障等。

（一）确保检察院反贪部门和公诉部门的高效衔接

根据宪法和法律的规定，我国检察机关具有追诉犯罪和检察监督的职能。在没收违法所得程序中，检察机关主要行使的是追诉犯罪职能，对在逃或者死亡的犯罪嫌疑人、被告人，特别是贪官外逃中所涉及的违法所得及涉案财产进行积极追缴，一方面能够积极为国家减少损失，另外一方面也起到了打击和威慑犯罪的作用。反贪部门作为侦查机关，应当就案件是否符合启动违法所得没收程序的条件进行调查。《高检规则》第533条第2款指出，反贪部门进行调查应当查明“犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪事实，犯罪嫌疑人逃匿、被通缉或者死亡的情况，以及犯罪嫌疑人的违法所得及其他涉案财产的情况，并可以对违法所得及其他涉案财产依法进行查封、扣押、查询、冻结。”公诉部门对没收违法所得意见书进行审查，作出是否提出没收违法所得申请的决定，而法院最终能否做出没收违法所得的裁定，公诉部门还必须依靠反贪部门在侦查过程中所获得的相关线索和证据。因此，反贪部门与公诉部门之间是相互配合，相互制约的关系。

此外，公诉部门还承担着向人民法院提出没收违法所得的申请以及对违法所得没收程序中调查活动、审判活动监督的责任，公诉部门承担着启动没收违法所得程序、监督法庭审理活动的双重职能。

（二）提高国际追赃的能力和水平

最高人民检察院2014年下发的《关于进一步加强追逃追赃工作的通知》中强调，要求加大展开对在逃贪官的追捕工作、加强追逃追赃领域的国际司法合作，积极利用刑事诉讼法所确立的没收违法所得程序。鉴于反贪部门在打击贪官外逃以及没收违法所得程序中的重要作用，反贪部门应当主动加强与公安、安全、法院等部门的协作配合，积极收集相关的犯罪证据、发现违法所得及涉案财产，符合法定条件的，及时向本院公诉部门提交没收违法所得意见书；暂不具备条件的，也要继续补查完善相关证据、核实查明违法所得去向，等条件成熟时再启动违法所得没收程序。

中国已经加入了《联合国反腐败公约》，并且与多国签署了刑事司法协助的协定，在世界犯罪内打击贪污腐败犯罪，有利于维护中国的国家利益、经济利益和司法权威。这些公约或者协定对我国加强国际司法协作具有重要的指引作用。《联合国反腐败公约》在序言中指出：“承认在刑事诉讼和民事或行政诉讼中的关于财产权的司法活动中的法律正当程序的基本原则”。在追捕逃跑到国外的腐败案件犯罪嫌疑人、被告人的过程中，腐败案件犯罪嫌疑人、被告人可能会以回国以后得到不公正审判待遇为借口请求外国给予庇护，企图逃避回国受审；一些国家也可能以请求国的司法中缺乏“正当法律程序”的某些因素提出疑问或条件，这无疑增加了追捕腐败分子的难度。①杨宇冠：《反腐败国际刑事司法合作若干问题研究》，《检察日报》2007年3月8日。对此，检察机关作为贪污

犯罪行为的侦查机关和审查起诉部门，应当切实提高侦查水平和职业素质，严格按照实体法和程序法的要求对犯罪嫌疑人、被告人展开追诉，并采用传统手段与高科技手段相结合的方式合法地收集犯罪证据，减少国际间司法协助中存在的程序性障碍。在符合我国刑事诉讼法没收违法所得程序条件的基础上，积极向法院提出关于没收在逃贪官违法所得和涉案财产的申请，并通过法院生效的裁定，在国际司法的层面上要求得到相应的司法协助或执行。

（三）防止检察院程序申请权的滥用

检察机关是我国唯一可以提起违法所得特别没收程序的机关。检察机关滥用特别没收程序的行为，主要可以分为两类：其一是权力“缺位”，即应当没收而不提出没收申请；其二是权力“越位”，即在不需要没收财产的情况下向法院申请要求启动没收违法所得程序。这两种行为都是违反法律规定的行为，尽管现行法律并没有对检察机关滥用特别没收程序的监督做出专门规定，但可以根据对检察机关起诉或者不起诉决定的监督进行类比设计。在权力“缺位”的情况下，侦查机关可以要求公诉部门另行指派公诉人员进行复议，如果复议不被接受，可以要求向上一级检察院要求复核，上级检察院的决定作为最终决定；被害人（即涉案财产的所有人、利害关系人）可以直接向上一级人民检察院提出申诉，如果申诉不被认可，他们可以直接向人民法院要求启动没收违法所得程序或者不经申诉，直接向法院提出启动没收违法所得的要求，此时利害关系人就必须承担相应的证明责任。

在权力“越位”的情况下，犯罪嫌疑人的法定代理人、近亲属和其他利害关系人可以向上一级人民检察院提出申诉，或者积极参与到没收违法所得的法庭审理过程中，充分行使法律规定的质证权、辩护权，从而实现对检察机关滥用特别没收程序的制约。逃匿的犯罪嫌疑人、被告人也可以对检察机关启动特别没收程序提出异议，只要他们主动投案或者被抓获，该特别程序就会立即终止。

（四）重视利害关系人财产权利的保障

《高法解释》第513条对没收违法所得程序的利害关系人进行了界定，即对申请没收的财产主张所有权的人。法律和相关的司法解释对利害关系人的权利保障进行了较为明确的规定，主要包括以下几项：1）知悉权。人民法院决定受理没收违法所得的申请后，应当在15日内发出公告，公告期为6个月。公告写明案由、申请没收财产的种类、数量、所在地以及犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人申请参加诉讼的期限、方式。2）参与权。利害关系人提供相关的证明材料后，可以申请参加诉讼的，利害关系人参加没收违法所得程序的，人民法院应当开庭审理；利害关系人在审理过程中还有权发表意见、参与辩论、进行质证。3）上诉权（救济权）。对于人民法院依法作出的没收违法所得的裁定，利害关系人可以在5日内提出上诉。

从以上内容可以发现，我国法律和相关的司法解释已经对利害关系人的合法权利进行了较为全面的保障，这是值得肯定的。不过，仍有进一步完善的空间，比如，在侦查阶段或者审查起诉阶段，犯罪嫌疑人逃匿或者死亡可能需要没收财产的，侦查机关、人民检察院在提出没收违法所得程序申请书之前，还应当就该财产是否存在产权争议进行调查核实，对于拟没收财产确属第三人所有的，应当及时变更或者撤销向法院提出的没收违法所得申请，无需进入法庭处理程序。

（责任编辑：丁亚秋）

中国政法大学

事和解工作进一步延伸到结案之后。刑事和解结束后，被告人可能要面对刑罚的处罚或在接受社区矫正，以及重新开始行刑后的生活，被害人则需要从犯罪的伤害和阴影中走出来，重新面对自己新的生活。在他们各自的初始阶段，都共同面临适应新生活的考验，特别需要得到他人的关心和帮助。此时，作为刑事和解主持机关的公安司法机关，应当密切关注被告人和被害人的日常生活和工作，适时对他们进行回访，建立跟踪回访个人档案。通过回访掌握他们的思想动态、心理情绪以及生活工作现状，并给予必要的帮助，真正使被告人和被害人顺利回归社会。通过建立当事人跟踪回访制度，更好地总结刑事和解工作经验，创新刑事和解模式，提升公安司法机关刑事和解办案能力和业务水平，不断推进刑事和解制度的进步完善。