拒不支付劳动报酬罪中的逃避支付问题

文◎洪灶发

拒不支付劳动报酬罪中的逃避支付问题

文◎洪灶发*

本文案例启示：拒不支付劳动报酬罪中的逃避支付行为可以分为财产指向型、行为人指向型和劳动报酬材料指向型三种。且这三种类型逃避支付的认定均需行为人具有支付能力。在工程转包、分包情境下用工方拒不支付劳动报酬的，存在着支付义务的转移，因此，“包工头”也可能构成本罪。

*中国人民大学法学博士研究生［100872］

［案例一］2011年10月，浙江某服装公司、杭州某公司不能按时支付员工工资，员工多次到杭州萧山经济技术开发区管委会反映情况。管委会借款垫付工资后两公司于11月底归还上述借款。在此期间，该两公司大额支付第三人共计700余万元。2011年底，两公司无法按时支付工资，员工再次到管委会上访。劳动监察部门向两公司下达了责令支付文书。另外，两公司对其他企业尚有债权未收取，时任法定代表人的俞某未采取其他积极有效措施支付员工工资。之后管委会再次垫付工资共计400余万元。两公司未全部归还其垫付款项。法院认为，该两公司及俞某以转移财产等方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，以拒不支付劳动报酬罪判处该两公司罚金，同时判处俞某有期徒刑1年6个月，并处罚金 5 万元。［1］

［案例二］付某某从2009年7月起在湖州市吴兴区经营小卡迪服装厂。2011年11月19日，付某某因经营不善，为逃避高利贷及支付工人工资，携带1万余元潜逃至安徽、湖南等地，拒不支付工人的工资共计11万余元。后经湖州市吴兴区人力资源和社会保障局责令支付仍不支付。2012年7月27日，付某某在湖南株洲被抓获。法院审理后认为，付某某以逃匿的方式逃避支付工人工资，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪。付某某到案后能如实供述犯罪事实，且能当庭认罪，可予从轻处罚。据此，以拒不支付劳动报酬罪判处其有期徒刑1年6个月，并处罚金人民币3万元。［2］

［案例三］2011年6月6日，四川省双流县劳动保障监察机构接到农民工反映工资被拖欠的投诉后，依法对三盛翡俪山一期景观工程项目包工头胡某某进行调查询问，经查，胡某某承认了拖欠该项目农民工工资137919元的事实。6月10日，该监察机构向胡某某下达了《责令改正通知书》，多次督促其支付工资，但胡某某未支付并潜逃至外地。该监察机构依法将该案移送双流县公安局，在此期间，三盛翡俪山一期景观工程项目施工单位向农民工足额支付了工资款。公安局经审查立案侦查，对胡某某进行网上追逃并迅速抓获胡某某。后双流县人民法院判决胡某某刑期1年并处罚金2 万元。［3］

一、逃避支付之类型归整

综合上述案例，工资支付义务主体均实施了逃避支付劳动报酬的行为，案例一中的浙江某服装公司、杭州某公司采取了大额支付第三人款项等转移财产的方式以及怠于行使对其他企业债权的方式，案例二和案例三中的行为人均采取了潜逃、藏匿的方式。关于逃避支付的具体行为方式，最高人民法院司法解释规定，以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，具有下列情形之一的，应当认定为“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”：（一）隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者以其他方法转移、处分财产的；（二）逃跑、藏匿的；（三）隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的；（四）以其他方法逃避支付劳动报酬的。

从行为方式看，有观点认为逃避支付劳动报酬既包括积极的逃避行为，也包括消极的逃避行为。［4］积极的逃避行为，可以理解为藉以积极的方式造成己方支付能力克减或丧失之假象或事实的行为，包括司法解释列举的采取积极方法转移、处分财产的和逃跑、藏匿的以及隐匿、销毁或者篡改与劳动报酬相关的材料的行为。消极的逃避行为，即“应得而不得”行为，是指行为人在有权利取得某项财产的情况下，放弃行使其请求权或者拒绝接受某项特定财产的行为。［5］例如，案例一中的浙江某服装公司、杭州某公司采取怠于行使对其他企业债权的方式逃避支付工资的行为。上述按照行为的表现形式，将逃避支付行为分为积极的逃避行为与消极的逃避行为，对于准确理解和把握逃避支付行为的基本特征具有重要意义。

为了进一步研析逃避支付行为相关法律问题，本文拟关注于行为指向性，将逃避支付行为细化为财产指向型、行为人指向型和劳动报酬材料指向型三类：（1）财产指向型逃避支付行为。主要指为不履行支付劳动报酬义务，直接或间接对财产作为或不作为，促使财产克减或丧失的假象或事实之形成的行为，包括上述司法解释列举项（一）中的转移、处分财产行为，放弃财产请求权、拒绝接受财产等亦属其一，如案例一中浙江某服装公司、杭州某公司放弃债权的行为。（2）行为人指向型逃避支付行为，主要指行为人为了躲避履行劳动报酬支付义务的环境或事实而逃离、隐藏的行为，主要包括上述司法解释列举项（二）等相关行为，如案例二、三中服装厂负责人付某某以及项目包工头胡某某的逃匿行为。（3）劳动报酬材料指向型逃避支付行为是指通过对账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料采取隐匿、销毁或者篡改等方式，从而达到不履行或不完全履行支付义务之目的的行为。该类型逃避支付行为目前尚未找到相关案例。此分类方法，将逃避行为根据财产、行为人、劳动报酬材料的不同指向来归整，将有助于对逃避支付的各类行为进行内涵厘定和外延廓清，从行为指向的表征来揭示行为属性及其本质，通过财产指向型和行为人指向型的不同行为特征分别深入分析逃避支付行为的认定是否涵摄支付能力等争议问题。

二、逃避支付的认定涵摄支付能力

（一）财产指向型逃避支付行为的认定涵摄支付能力

在案例一中，虽然开发区管委会动用相关资金为浙江某服装公司、杭州某公司垫付了拖欠的工资，但却形成了“企业逃薪、政府买单”的恶性局面。该两公司采取了大额支付第三人款项的转移财产方式以及怠于行使对其他企业债权的处分财产方式，逃避支付劳动者的劳动报酬，数量较大，符合采取转移、处分财产方式实施的财产指向型逃避支付的行为特征。就财产指向型逃避支付行为而言，无论是采取放弃财产请求权、拒绝接受财产等方式，还是通过隐匿财产、恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭或者其他方法，均以存在相关财产或财产性权利为前提。具体而言，放弃财产请求权、拒绝接受财产以存在财产权利、可接受财产为前提，隐匿财产以存在财产为前提，恶意清偿、虚构债务、虚假破产、虚假倒闭以无财产清偿需求、无真实债务存在、无破产和倒闭之事实等为前提，但行为人主观上均以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的而故意采取上述转移、处分财产的行为。正如有的观点认为，所谓“转移财产”是指具有向劳动者支付劳动报酬义务的人采取将自己的财产（包括货币、证券等金融资产，也包括实物财产）转移到别人不能发现、查知的别处，如将实物财产运走，藏匿，将货币、证券等金融资产转存到别人不知道的账户甚至转移到其他人账户上等。［6］因此，转移财产当然地存在可转移的财产。亦有观点认为，支付义务人为达到逃避履行特定义务的目的，而积极或消极地处分、处置财产，导致支付财产不当减少的，也应将其纳入行为人支付能力的考察范围。［7］因财产指向型逃避支付行为之预设前提为存在相应财产或财产性权利，即具有支付能力，否则无实施转移、处分财产等行为之可能，故该类型行为具有支付能力伴生性，即财产指向型逃避支付行为的认定涵摄支付能力。

（二）行为人指向型和劳动报酬材料指向型逃避支付行为的认定涵摄支付能力

案例二中的行为人指向型逃避支付行为，以及隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的劳动报酬材料指向型逃避支付行为的认定，是否需要以行为主体具有支付能力为前提，学界意见不一。否定论认为上述情形中支付行为的认定，无需行为主体具有支付能力。如“以逃匿方式逃避支付劳动者劳动报酬的行为，作一般理解，不以雇主有能力支付劳动报酬为前提。”［8］肯定论则认为“逃避支付劳动报酬”就是有能力支付但躲闪支付，具体方式是“转移财产、逃匿”等。［9］

本文认为，上述否定观点形式化套用、比对最高人民法院的司法解释，忽视了本罪的立法初衷和基本特征。结合案例二，付某某因经营不善，为逃避高利贷及支付工人工资的目的，携1万余元潜逃，是否需考虑其支付能力？按照司法解释，以逃避支付劳动者的劳动报酬为目的，行为人逃跑、藏匿的，或者隐匿、销毁或者篡改账目、职工名册、工资支付记录、考勤记录等与劳动报酬相关的材料的，应当认定为“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬”，无需考虑其支付能力，表面上推理似乎成立。但是，该推理却忽视了两个重要因素：第一，本罪系不作为犯罪，即当为、能为而不为。故应以具有支付能力为前提。第二，立法本意要求应严格把握本罪与一般欠薪行为。全国人大法工委相关条文说明中强调，正确区分本条规定的犯罪行为与一般欠薪行为，对于因用人单位在经营中遇到困难、资金周转不开或经营不善等原因而暂时无法支付劳动者劳动报酬，主观上并不具有故意或恶意的，不宜将其纳入刑法调整的范围。［10］以此为基础，各类型逃避支付行为均应以具有支付能力为前提。

由此，行为人指向型、劳动报酬材料指向型逃避支付行为，构成本罪均涵摄支付能力。结合案例二，本案焦点应为付某某是否在具有支付能力的前提下以拒不支付劳动报酬为目的逃跑、藏匿。若付某某确无支付劳动报酬的能力，系履行不能，应属于劳动法律调整范畴，不能构成刑事犯罪；若付某某具有支付能力而逃匿的，理应受到刑罚非难。

三、“包工头”逃避支付能够构成拒不支付劳动报酬罪

在各地拒不支付劳动报酬罪的案例中，建筑行业包工头拒不支付农民工劳动报酬的情形在本罪适用中占较高比例。包工头是一个社会俗称，基于法律并没有给其明确定位，在本罪中对其存在诸多争议。

（一）观点综述

虽然司法实践中有不少包工头逃匿入罪的案例，但理论界对于包工头的犯罪主体资质存在不少争议，概言之，有否定论、肯定论和折中论之说。否定论认为，无论是中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（如有雇工的个体工商户）、民办非企业单位，还是国家机关、事业单位、社会团体，只要与劳动者建立事实上的劳动关系，均可能成为本罪的主体，而如果不具备上述身份，则不能以本罪论处。［11］据此得出，包工头并未与劳动者建立劳动关系，因不具备上述身份不属本罪主体。肯定论认为在拒不支付劳动报酬罪中，犯罪人并非总与用工单位相一致……当承包单位或者个人不具有用工主体资格时，依据当前的劳动法律，则由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，发包方将劳动报酬支付给不具备用工资格的包工头后，如果包工头并没有将劳动报酬支付给劳动者，则应当由具有用工资格的发包方承担用工责任。此时，如果发包方不履行用工责任，没有再次直接向劳动者支付劳动报酬，则不能以拒不支付劳动报酬罪追究发包方的刑事责任。因为此时不能依照劳动法的相关规定认定用工单位，而应当将劳动者与包工头之间形成的法律关系认定为雇佣关系，包工头是用工个人，应当依法以拒不支付劳动报酬罪追究包工头的刑事责任。［12］折中说则认为，如果该包工头实际上已经作为投资人注册成立建筑公司，即是以“组织形式”雇佣劳动者的，那么该包工头所成立的“组织”和包工头本人可以成为本罪的犯罪主体；如果包工头仅仅是一个自然人，将其适用本罪是不合适的。［13］

（二）本文观点

在对上述观点进行评析之前，有必要对“包工头”进行释义。《现代汉语词典》的相关解释为：“包工：按照规定的要求和期限，完成某项生产或建设任务。”以及“包工头：包工一方的负责人。 ”［14］同时，“负责：担负责任。”［15］“人：能制造工具并使用工具进行劳动的高等动物。”［16］从文义解释角度，语言学中的“人”仅限于自然人，与刑法中的“人”既包括自然人也包括拟制的“人”有所不同，故释义中的“负责人”应理解为担负责任的自然人。因此，包工头应系按照规定要求和期限完成某项生产或建设任务的包工一方的担负责任的自然人，即包工头为自然人。当然，包工一方可能系单位，抑或自然人。

本文认为，根据劳动法律规定，劳动关系存在于用人单位与劳动者之间。当然，在此需要澄清的是劳动法律中的“用人单位”与单位犯罪中的“单位”并非同一概念，根据劳动合同法第2条规定，用人单位包括与劳动者建立劳动关系的我国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织以及国家机关、事业单位、社会团体；根据《刑法》第30条规定，单位犯罪主体包括公司、企业、事业单位、机关、团体。因此，在刑法规范中，用人单位既涵摄自然人，如个体经济组织、合伙或个人类型的民办非企业单位，亦涵摄单位。作为不作为犯罪，用人单位基于支付义务致使其具有支付能力而拒不支付的行为具有刑法非难性。但由于建筑行业层层转包、分包的现象极其普遍，作为用人单位的施工单位与劳动者之间虽存在劳动关系但一般不发生直接关系，往往是由施工单位与包工头（或包工单位）签订施工合同，再由包工一方（可能经多层包工方）与民工签订或口头约定合同，因此在用人单位已将民工劳动报酬支付给包工一方而出现包工头逃匿的情况发生时，存在用人单位与支付义务人非同一的情形。本文认为，在工程转包、分包情境下产生拒不支付劳动报酬的基本场域，存在劳动报酬支付义务的转移，即支付义务并不必然由用人单位承担，其他方基于委托代理、合同义务移转等法律关系发生劳动报酬支付义务的移转。具体情状及认定如下：（1）若直接与民工签订或口头约定合同的包工一方系具有相应资质的合法单位，则该包工一方可以认定系与民工成立劳动关系的用人单位，如其收到上一级转包、承包方的相关劳动报酬支付款项后实施逃避支付行为的（包工单位负责人即包工头的行为，抑或单位其他直接责任人员的行为），应该在上述折中论进行修正的基础上，认定该包工企业构成本罪，该包工头或其他直接责任人员亦构成本罪；（2）若直接与民工签订或口头约定合同的包工一方系自然人即包工头，而包工头在收到上一级转包、承包方的相关劳动报酬支付款项后逃避支付的，构成本罪；（3）若直接与民工签订或口头约定合同的包工一方（包括具有相应资质的合法单位或者自然人即包工头）未收到发包方予以支付的款项（发包方未支付，或者已支付但被中间转包方、分包方阻截），应根据具体情况追究因义务移转负有支付义务而未履行义务一方的刑事责任，其他各方虽无需承担刑事责任，但不排除承担连带民事责任。

注释：

［1］《（2012）杭萧刑初字第2542号——浙江省杭州市萧山区人民法院》，http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200401933348，访问日期：2013-11-18。

［2］《（2012）湖吴刑一初字第 542 号刑事判决书》，http://wuxing.zjcourt.cn:88/art/2013/5/24/art_2196_73651.html，访问日期：2013-11-19。

［3］《人力资源社会保障部曝光拒不支付劳动报酬罪 案 例 》，http://www.gov.cn/jrzg/2012-01/17/content_2047218.htm，访问日期：2013-11-19。

［4］赵秉志、张伟珂：《拒不支付劳动报酬罪立法研究》，载《南开学报》2012年第2期。

［5］魏东昌、杨太兰：《拒不执行判决、裁定罪客观方面基本内容的确定》，载《法律适用》2005年第3期。

［6］王守俊：《恶意欠薪罪的理解与适用》，载《中国工人》2011年第5期。

［7］同注［4］。

［8］谢天长：《拒不支付劳动报酬罪的法律适用问题探讨》，载《中国刑事法杂志》2011年第11期。

［9］同注［6］。

［10］全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《中华人民共和国刑法修正案（八）条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2011年版，第157页。

［11］杜邈、商浩文：《拒不支付劳动报酬罪的司法认定》，载《法学杂志》2011年第10期。

［12］梁化成：《拒不支付劳动报酬罪司法认定中的几 个 问 题 》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2012/12/id/799743.shtml，访问日期：2013-11-27。

［13］参见《包工头恶意欠薪被追究刑责：四川首例拒不支付劳动报酬案嫌疑人被批捕》，载《检察日报》，2011-08-01。

［14］中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典》，商务印书馆2011年版，第43页。

［15］同注［14］，第 426 页。

［16］同注［14］，第 1144 页。