菲律宾诉中国南海争端仲裁法庭的组成程序思考

童伟华

(海南大学法学院，海南 海口570228)

一、仲裁法庭组成经过及其成员

2013年1月22日，菲律宾就与中国南海争端，申请按照《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第287条及其《附件七》设立的仲裁法庭进行强制仲裁。由于我国不接受仲裁，在收到通知后的30天内没有指派仲裁员，菲律宾在该期限届满的14天内向国际海洋法法庭提出了指派的请求。2013年3月25日菲律宾指定国际海洋法法庭德国籍法官沃尔夫·鲁姆为其仲裁员，日本籍的国际海洋法法庭庭长柳井俊二则代替中国指定波兰籍法官斯坦尼洛夫·帕夫拉克为仲裁员。2013年4月下旬，柳井俊二指定了包括仲裁法庭庭长在内的其余3名仲裁员，即斯里兰卡籍的克里斯·品特(同时担任仲裁法庭庭长)、法国籍的皮耶尔·科特以及荷兰籍的阿尔弗莱德·松斯。由于克里斯·品特5月辞职退出仲裁团，柳井俊二于6月21日指派加纳籍的曼萨为仲裁法庭庭长。

上述仲裁法庭组成成员的特点是:(1)5名仲裁员中4名由柳井俊二指定，而不是由争端双方商定或指定;(2)除了阿尔弗莱德·松斯等少数人外，都担任或曾担任国际海洋法法庭的法官，有丰富的外交或国际工作经验，是卓有成就的专业人士;(3)除曼萨来自非洲外，欧洲人占据主导地位，没有一个亚洲人担任仲裁员。国内有学者提出，南海问题夹杂复杂的地缘政治因素，主要由欧洲人组成的仲裁法庭可能难以作出公正的裁决①例如，中国南海研究院院长吴士存教授就持该种立场，具体可参见《联合早报》2014年4月9日报道。。尽管根据公约及《附件七》，现行仲裁法庭仲裁员的地缘分布并未违反相关规定，但考虑到文化背景、思维观念上的差异，特别是欧亚国家之间某些特殊历史关系，上述仲裁人员的地缘结构确实难以让人对裁决结果的公正充满高度期待。

此后仲裁法庭选定海牙常设仲裁法院作为该案的书记官处，并于2013年7月11日在海牙召开了第一次会议。同年8月27日，仲裁法庭发布了第1号程序令，确定了书面程序的初始时间表和适用仲裁的程序规则，并确定2014年3月30日为菲律宾提交书面陈述的最后期限，要求其充分说明仲裁法庭的管辖权、诉求的可受理性及争议的法律依据等问题。在进入实体仲裁之前，本案前置程序的核心问题应是仲裁法庭是否有管辖权。

二、仲裁法庭组成的程序分析

如上所述，就本仲裁法庭组成而言，我国自始没有参与，4名仲裁员有1名是菲律宾指派，另外4名都是国际海洋法法庭庭长指派。那么，从该仲裁法庭的具体组成程序和经过来看，是否合乎规定仲裁法庭运作的《公约》的《附件七》的要求呢?

根据《附件七》第3条的规定，仲裁法庭由5名仲裁员组成。仲裁法庭的组成分两个步骤，即先确定2名仲裁员，然后再确定其余3名。前两名仲裁员由争端双方各自指定1名仲裁员，即提起仲裁程序的一方指派1名仲裁员，被诉另一方在收到相关通知后于30天内指派另1名仲裁员。被诉另一方若未在规定的期限内自行指定，提起仲裁程序的一方可以请求国际海洋法法庭庭长作出必要的指派。如果庭长不能依据本项办理或其为争端一方的国民，这种指派应由可以担任这项工作并且不是争端任何一方国民的国际海洋法法庭年资次深法官作出。第二个步骤是确定另三名仲裁员。程序是由争端当事各方以协议指派，且争端各方应从这三名仲裁员中选派一人为仲裁法庭庭长。如果在收到相关通知后60天内，各方未能就应以协议指派的仲裁员的指派达成协议，或未能就指派庭长达成协议，则经争端一方请示，应由国际海洋法法庭庭长或上述资深法官作出必要的指派。

根据上述规定，我国反对菲律宾提起仲裁程序，并不意味着菲律宾就可以不履行与中国协商仲裁法庭组成的义务，也不意味着国际海洋法法庭可以不与我国协商径直指派仲裁员。依据《附件七》第3条，另3名仲裁员“应由当事各方间以协议指派”。换而言之，以协议形式确定另3名仲裁员是当事各方确定仲裁员的必经程序，除非双方不能达成协议，才应由国际海洋法庭庭长指定。协议的必经程序是协商，不协商就不能达成协议，只有经过双方协商或者一方明确表示就仲裁法庭的组成拒绝协商，申请仲裁一方才能请求国际海洋法法庭指定仲裁员。在菲律宾诉中国南海争端案中，即便中国在确定前两2仲裁员时放弃了自行指定其中1名仲裁员的权利，也不能想当然地就认为在后3名仲裁员的确定上一定会拒绝协商。菲律宾不能在未与中国进行协商的情况下单方请求国际海洋法法庭进行指定。如果在国际海洋法法庭确定剩余三名仲裁员之前，菲律宾未提出要与中国就此事项进行协商，就可以确定其未完全履行《附件七》所确立的义务。

此外，国际海洋法庭庭长的指派也并非无条件限制。《附件七》第3条规定，国际法庭庭长指派仲裁员，应于收到请示后30天期间内，在与当事双方协商后作出。尽管此处的“协商”并不要求达至具体结果，但与当事方特别是与被诉方的协商是必经的法定程序，国际法庭庭长如不与当事方协商就擅自决定仲裁员名单是不妥当的。国际海洋法法庭庭长的强行指派，“应于收到请示后30天期间内，与当事双方协商之后”才可进行。例如在“马来西亚诉新加坡”案中，国际海洋法法庭庭长在与当事方进行协商之后才对另3名仲裁人员作出指派。就本案而言，如果2013年3月国际海洋法法庭庭长在指定中方仲裁员之前未提出与我方进行协商，以及4月指定另三名仲裁员和仲裁法庭庭长之前，未提出召集双方进行协商，那么其指派行为就存在瑕疵。

当然，即便存在上述瑕疵，从相关司法和仲裁实践来看，要以此为由推翻仲裁法庭的组成几乎是不可能的。因为国际海洋法法庭可能会以我方拒绝参与仲裁程序为由，说明其指派的合法性。我国如对此反驳，并提出我国并不拒绝参与仲裁法庭的组成协商，则可能与我国的根本立场冲突，这会为后续争端留下很大隐患。因此，即便仲裁法庭组成存在程序瑕疵，也只能根据时机和需要将其作为未来的抗争筹码。

三、对我国在仲裁法庭组成中基本立场和做法的评价

对于菲律宾诉中国南海争端案，我国的基本立场是反对、不参与。在仲裁法庭的组成方面，我国没有指定前两名仲裁员中应由我国指派的1名，也未参与到确定后3名仲裁员的程序中来。对于我国来说，无论作出何种选择都是进退两难:按照程序指派和协议确定仲裁员，在某种程度上意味着中国接受菲律宾提出的仲裁申请，这与我国政府的一贯立场相背离。菲律宾单方面提起仲裁，违反了《公约》的相关规定，也违反了其在《南海各方行为宣言》中的承诺，中国不可能被其裹挟。我国不接受菲律宾提起的仲裁而没有指派仲裁员，也可以是说对仲裁法庭管辖权表明反对立场的一种策略。尽管我国政府明确知道，拒绝参与进来并不能阻止菲律宾推进的强制仲裁程序，也不妨碍仲裁法庭裁决的效力，但是我国必须通过拒绝指派仲裁员的姿态表明立场。

另一方面，如果不参与仲裁法庭的组成，可能会冒仲裁法庭作不利裁决的风险。法庭一旦作出不利于我国的裁决，我国虽然可以表示拒绝接受，但菲律宾会取得道义上的优势甚至将裁决作为所谓“权威的法律依据”，其他争端国也很可能群起而效之。由此看来，被动地接受仲裁法庭的裁决，不应该成为我国的最佳选择。正是基于这一原因，我国有学者认为当初在放弃首次指派仲裁员的机会之后，就应该以开放的姿态与国际海洋法法庭庭长协商其余3名仲裁员及仲裁法庭庭长人选，在仲裁员的组成方面发挥更大的建设性作用［1］。但是本人认为，两害相衡取其轻，作为一种立场和策略，我国在仲裁法庭组成方面的做法值得肯定。若我国积极参与仲裁法庭的组成，未来一旦仲裁法庭作出不利于我国的裁决，我国将进退失据，不接受裁决的道义正当性将丧失殆尽。目前的工作重点，应当是积极反对该仲裁法庭管辖权，以此为将来可能发生的抗争奠定正当性基础。

［1］余才民.海洋争端强制仲裁程序及我国的强制应对策略——以中菲南海争端强制仲裁事件为例［J］.法商研究，2013，(3).