探析旅游合同违约中的精神损害赔偿问题

赵洪春

摘要：对于旅游行业内部争论已久的旅游合同违约中的精神损害赔偿问题，最新公布的《旅游法》并没有进行规定。对于能否在旅游合同中主张违约的精神损害

赔偿，我国目前的司法实践有肯定说，也有否定说，分歧很大。旅游合同是一种旨在追求“精神享受”的混合合同，传统的合同违约理论已经无法解决旅游合同这种特殊合同所面临的问题，鉴于目前各

个国家的立法和司法判例，并结合我国旅游行业的实际情况，建议在我国未来《旅游法》的完善中加入旅游合同违约的精神损害赔偿条款。

关键词：旅游合同；违约；精神损害赔偿

中图分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：1006-026X（2014）02-0000-02

2013年4月25日，期待已久的我国第一部旅游单行法——《旅游法》，在十二届全国人大常委会第2次会议得到通过，但是，对于旅游领域争论已久的旅游合同违约中的精神损害赔偿问题，《旅游法》却

并未予以回应。尽管《旅游法》已经制定并将于2013年10月1日生效，但是，关于旅游合同违约的精神损害赔偿问题的讨论仍将继续，以期未来《旅游法》的不断完善。

一、旅游合同违约的精神损害赔偿问题在审判实践当中的不同态度

案例一：2009年10月30日，原告王女士与某某旅行社签订了《北京市出境旅游合同》，出国旅游途中受伤，旅行社未及时救治，致使游客回国住院30天，双方经多次协商未果，游客王女士将旅行社及保

险公司诉至法院，要求赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、护理费等共计7万余元。法院经审理后认为，双方旅游服务合同关系成立，中旅体育旅行社应退回部分旅行费用，但是，就王女士要求的精神抚慰金

诉讼请求，因其依据合同关系提起诉讼，精神抚慰金不属于该类诉讼赔偿内容，故法院不予支持。

案例二：2003年8月，张某与某假日旅行社达成去山东省日照市旅游的旅游合同，旅游途中，旅游车在高速公路上发生交通事故，致张某死亡。该事故经交警认定，旅行社应承担全部责任。张某的妻子、

父母作为原告起诉，请求被告旅行社承担赔偿包括医疗费、丧葬费、死亡补偿金等总计175794元，另外请求精神抚慰金5万元。法院审理后认为，《合同法》第107条规定的“损失”并未排除“精神损害

”，该条中“损失”不仅包括财产损失，还包括非财产损失，即精神损失，从而对违约可以适用精神损害赔偿，但并不是把精神损害的赔偿范围任意扩大。最终，考虑到本案中被告的过错程度、违约造

成的后果等因素，法院判决被告赔偿原告精神抚慰金45000元。

同样涉及到旅游合同违约中的精神损害赔偿问题，两个法院做出截然不同的判决反映出当前司法实践当中的迷茫与混乱。对于能否在旅游合同中适用违约精神损害赔偿问题，法院内部并没有形成统一的

认识。

二、旅游合同中能否主张精神损害赔偿的理论分析

其实，对于能否在合同中主张精神损害赔偿，不仅仅在实务界中存在很大的分歧，就是在法学理论界也存在很大的争议。传统民法理论泰斗王利明认为，“精神损害是合同当事人在订立合同时难以预见

的，同时这种损害又难以通过金钱加以确定，因此受害人不能给予合同之诉获得赔偿”[1]，换句话说，王利明教授认为，之所以不赞成在合同中主张精神损害赔偿，主要在于精神损害赔偿难以确定，

如果强调精神损害赔偿则有损于合同的预见性规则。但是，普遍之外必有特殊，盲目地将此种观点适用于旅游合同等特殊合同，笔者认为这种做法并不可取。笔者认为，旅游合同是合同当中的特殊类型

，在旅游合同中强调精神损害赔偿是大势所趋，不应囿于传统的民法基本理论，缺乏变革的勇气，应当从实际出发，寻求普遍规律之外的特殊情形，让“法律更多地回应社会需要”[2]。

（一） 旅游合同是一种特殊的合同

1.旅游合同为一种混合合同

对于旅游合同的定性问题，一直是众说纷纭、莫衷一是。新施行的《旅游法》在其10章112条中也没有明确界定旅游合同的内涵和外延，仅仅在第58条规定了旅游合同应当包括哪些基本内容。当前，学术

界关于旅游合同的定性，主要有委任说、居间说、无名契约说、承揽说、混合说等观点，其中尤以混合说和承揽说占主导地位。台湾学者王泽鉴先生比较赞成混合说，王先生认为，“鉴于旅行给付具有

包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容，在现行法上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约”[3]。由此可见，旅游合同实际上是包含了多个复杂法律关系的服务合同，跟传统的委托、行

纪、居间等都存在很大差别，同样也无法适用或者类推适用我国合同法规定的15种有名合同中的任何一种，其自身具有特殊性。因此，关于旅游合同违约的精神损害赔偿的问题也应当有别于其他合同。

2.旅游合同是一种以“精神享受”为目的的合同

从旅游的目的上讲，旅游的基本出发点、整个过程和最终效应都是以获取精神享受为目标，不管是去欣赏绚丽多彩的人文景观，还是感受波澜壮阔的自然，旅游的根本目的都在于通过参加旅游活动获得

特定的精神利益，即追求一种审美情趣和愉悦的体验。旅游者之所以愿意与旅行社签订旅游合同，无非是看在参加旅行社能够更加方便、省时、便宜、安全，免除自己很多旅途烦恼，得到更多的旅途愉

快，将精神享受最大化。因此，旅游合同具有强烈的精神利益属性，是一种典型的目的合同。也正是由于这样的原因，思考旅游合同能否适用精神损害赔偿，不能简单地将其与传统的买卖合同、租赁合

同等《合同法》规定的15类追求物质利益的合同相提并论，要知道，在订立合同之初，旅游者就不是为了从旅行社获得其他交换物，而是希望通过旅行社的服务帮助自己更好地获得“精神享受”，对于

这一点，旅游合同双方当事人在订约时都是明知的。因此，当合同的这一最初目的被损害时，允许当事人通过合同的违约诉讼主张精神损害赔偿，不仅不会损害旅游合同的预见性规则，而且能够弥补旅

游合同目的之不达。

（二）精神损害赔偿只能在侵权诉讼中提起的传统观点应当得到突破

当前我国的主流观点认为，精神损害赔偿只能在侵权之诉中主张，不能在违约之诉中提起，但是，这一观点逐渐遭到越来越多学者的抨击，学者们逐渐认识到在违约责任中仍然可以主张精神损害赔偿。

例如，韩世远教授认为，我们不应当固守传统民法理论对违约责任与侵权责任的划分，应该勇敢地突破原有成解，在学说上承认违约的非财产损害赔偿，并进而在理论上谋求其正当化和系统化[4]。李

永军先生认为，给予一定条件下因违约造成的精神损害以非财产性救济，是生活逻辑的必然要求[5]；程啸先生也认为，在特定情形下因违约造成他人非财产损害时，必须允许受害人通过违约之诉要求

赔偿[6]。

支撑传统观点的几大主要理由，在遇见旅游合同等特殊合同时也早已显得力不从心。例如：以王利明教授为代表的传统观点认为，在合同违约中请求精神损害赔偿，这有违合同的可预见性规则，将会导

致当事人在订约时顾虑重重，影响市场交易的进行[7]。但是，对于像旅游合同这种特殊合同，其订立契约的目的本质上就是为了获得“精神享受”，这一点在订约时合同双方便早已预见到，因此，也

就不存在所谓的无法预见之说。再比如，传统观点认为，在合同中主张精神损害赔偿，存在证据搜集和计算上的严重困难。但是，随着我国《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题

的解释》的出台，侵权法当中关于精神损害的证据和计算问题都已经得到解决，为什么违约当中的精神损害赔偿就如此难以确定？在逻辑上，这也是不成立的。因此，证据和计算问题，仍然无法成为反

对违约适用精神损害赔偿的理由。另外，也有学者提出适用违约精神损害赔偿，将导致法官自由裁量权过大。但是，法律本身也需要自由裁量权，如果连法官拥有一定的自由裁量权都不值得社会去信任

，那司法当中还有谁可以被信赖？

（三）违约适用精神损害赔偿早已在域外各国得到贯彻实施

当我国学者还在乐此不疲地讨论合同违约是否适用精神损害赔偿问题的时候，当我国最新制定的《旅游法》还将旅游合同违约精神损害赔偿问题排除在外的时候，国外早已经在旅游领域成功适用旅游合

同违约精神损害赔偿。

在德国，虽然《德国民法典》依然坚持合同责任和侵权责任的二元划分，认为非财产上的损害只能通过侵权之诉获得赔偿，违约行为不能产生精神损害。但是，有感于此类划分的僵化，二战以后，德国

法院创设了“非财产上损害之商业化”[8]。在旅游方面，德国更是借着1956年的海上旅游案件，确立了旅游合同精神损害赔偿的重要判例，德国联邦法院认为“海上旅行所欲取得的休憩，通常只有投

入相当之费用才能获得，这在某种范围内可谓已经商业化，对其所造成的侵害如同对具有财产价值对价所造成的侵害一般”。此案例可以认为是德国对传统民法理论的突破，虽然其在理论构成上还有待

完善，但事实上却是顺应了德国现实的需要。

在英国，学者们认为阿迪斯案确立了在合同中精神伤害不予赔偿的规则[9]，但英国法院对三类合同进行了例外规定：（1）合同的目的是提供安宁和快乐享受；（2）合同的目的是要解除痛苦或麻烦；

（3）违反合同带来生活上的不便直接造成了精神痛苦。[10]在上述三类合同违约案件当中，英国法律也是突破传统的合同法规则，允许适用精神损害赔偿。其中，与旅游合同相关的珍韦斯诉斯文旅游

有限公司一案中，上诉法院院长丹宁勋爵也认为，“在合同违约的案件中，对非财产损害不应当予以赔偿….这样的限制已经落伍了……在度假合同或者提供休闲娱乐与享受的这类合同当中，是可以给予

精神上遭受痛苦的当事人予以赔偿的，就如同通过侵权行为给予非财产性损害赔偿一样[11]”。该案正是英国在违约诉讼中判决给付精神损害赔偿的恰当案件。

在美国，第二次《合同法重述》第353条规定：精神损害赔偿不予支持，除非违约行为导致人身伤害或合同或违约行为使严重精神损害成为一种特别可能的结果[12]。同时，从美国各个州的司法实践来

看，对于某些特殊类型的合同是可以适用精神损害赔偿的，包括：因违约造成人身伤害和精神伤害；因某人极不负责或疏忽大意使他人蒙受耻辱或者其他精神损害等等。因此，在美国也并非完全排斥在

合同中适用精神损害赔偿。在旅游合同方面，在与旅游有关的普尔曼公司诉韦莱特案中，美国承认了因违约而产生的身体上的不便及心灵上的痛苦应当加以补偿。

三、旅游合同中能否主张精神损害赔偿的实践分析

从现实情况上讲，客观上存在着旅游者没有被侵权，单纯存在着因为旅行社违约造成旅游者巨大精神损失的情形，使得原本寻求精神享受的旅行，变成了一段精神折磨。尤为明显的是在生日旅游、蜜月

旅游、毕业旅游、家庭旅游等具有特殊意义的旅游活动中，旅游本身对当事人就具有特别重大的意义，在这种情形下，旅行社违约造成的精神损害在某种程度上甚至远远比财产上的损害更让当事人难以

接受。因此，允许在旅游合同中主张精神损害赔偿是社会生活的客观要求。

另外，从现实意义上讲，允许在旅游合同违约中主张精神损害赔偿，能够增加旅行社的违约成本，减少旅行社肆意侵犯旅游者利益的行为，能够鼓励旅游者积极维权，有利于促进旅游行业的健康发展。

根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》，旅游合同的当事人想要提起精神损害赔偿，只能在侵权之诉中提起。但是，由于侵权之诉相较于违约之诉，在诉讼上原告将会承

担更多的责任，因此，这样的法律规定无疑使旅游者处于不利的诉讼地位，变相剥夺了旅游者的诉讼权利。对旅行社而言，降低了其违约成本，只要没有侵犯旅游者的人身权，其违约的惩罚最多是返还

旅游者的实际损失，对于旅游者在此期间的所丧失的时间、机会成本等等，旅行社无需承担任何责任，更不用说旅游者在旅游活动中所丧失的其他精神利益，旅行社更是可以置若罔闻；另一方面，对旅

游者而言，即使通过诉讼途径获得胜利，最多也只是拿回一点点旅游费，远不及打官司所花费的律师费、交通费、时间成本等等，旅游者感觉维权“不经济”。如此的法律规定，讲导致旅游业内部的恶

性循环，最终损害的只能是整个旅游产业。因此，必须将旅游合同违约的精神损害赔偿条款纳入《旅游法》，只有这样，才能增加旅行社的违约成本，督促旅行社提高服务质量，减少违约行为，同时，

激发旅游者的维权积极性，打击旅游违法行为。从旅行社和旅游者两方面“双管齐下”，最终打造旅游领域的良性循环系统，保障旅游行业的健康发展。

基金项目：本文为重庆市教委2011年度科学技术研究项目“重庆三峡库区绿色旅游产业软环境之法律调控”（KJ110102）的阶段性成果。

参考文献：

[1]王利明.违约责任论（修订版）[M].北京：中国政法大学出版社，1997：67.

[2]诺内特·塞尔兹尼克.转变中的法律与社会[M].张志铭，译.北京：中国政法大学出版社，1994：71.

[3]王泽鉴.民法学说与判例研究[M].北京：中国政法大学出版社，1998.45.

[4]韩世远.违约损害赔偿研究[M].北京：法律出版社，1999.

[5]李永军.合同法[M].北京：法律出版社，2004：698.

[6]程啸.违约与非财产损害[C].民商法论丛（第25卷）[M].北京：法律出版社，2002.

[7]王利明.违约责任论[M].北京：中国政法大学出版社，2000.

[8]王泽鉴.民法学说与判例研究[M]，北京：中国政法大学出版社，1998.141.

[9]肖尔森·厄农常.违约与精神损害赔偿[C].肖国厚译.民商法论丛[M]，香港：金桥文化出版有限公司，2000.

[10]何宝玉.英国合同法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[11]牛立夫.旅游合同中的精神损害赔偿问题探讨[J].旅游学刊，2006（8）：88.

[12]American Law Institution，Restatement of torts （Second）.